CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL5301-2021 Radicación n.° 83393 Acta 043 Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ÁLVARO ENRIQUE TEÓFILO DE JESÚS BUSTOS MEJÍA contra la sentencia proferida el 15 de mayo de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS (PORVENIR S.A.) y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES Accionó el demandante contra las enjuiciadas con el fin de que se declare la ineficacia de su traslado del régimen de prima media la de ahorro individual y, como consecuencia de ello, se depositen en Colpensiones, todos los aportes junto Radicación n.° 83393 SCLAJPT-10 V.00 2 con sus rendimientos desde el 1° de diciembre del 2004, entidad esta que deberá aceptar dicho acumulado.

En sustento de sus pretensiones sostuvo que: se afilió al ISS y aportó del 3 de septiembre de 1973 al 23 del mismo mes de 1974, luego del 22 de noviembre de 1982 al 14 de octubre de 1987 cotizó a CAJANAL, volviendo al primero el 10 de noviembre de 1987; se trasladó al RAIS a partir del 1° de diciembre de 2004, a través de la AFP Porvenir S.A.; los asesores de la mencionada administradora le dijeron que si se trasladaba tendría derecho a una pensión mucho mejor que la que le reconocería el Instituto de Seguros Sociales, haciendo énfasis en que el ISS pronto sería clausurado y si continuaba en él, probablemente quedaría desprotegido a futuro en su riesgo de vejez.

Dijo además, que: solo le indicaron las ventajas, mas no las desventajas ni las especiales características del Régimen de Ahorro Individual, pues no hubo una comparación, ni proyección económica para una libre y trasparente escogencia; al acercarse al fondo privado demandado para obtener información acerca de su mesada pensional al cumplir los requisitos, se encontró con que el monto de su prestación sería mucho menor al prometido cuando se trasladó; el 13 de julio de 2016 le reclamó a Porvenir S.A. la ineficacia de su cambio de régimen, pero fue negada por aquella; el 18 de julio de 2016, elevó la misma solicitud ante Colpensiones, quien declaró su falta de competencia para resolver el asunto.

Radicación n.° 83393 SCLAJPT-10 V.00 3 Al contestar el libelo inicial, ambas accionadas se opusieron a las pretensiones allí contenidas. Colpensiones en cuanto a los hechos, negó que el actor haya cotizado a CAJANAL e indicó que, la historia laboral tenía inconsistencias frente al periodo aportado al ISS; aceptó haberse declarado incompetente para conocer de la solicitud de ineficacia del traslado presentada por el demandante, pero dijo que no le constaban los otros hechos.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción y buena fe. Por su parte Porvenir S.A., aceptó que la entidad ejerció su actividad comercial al visitar en el 2004 al accionante para ofrecerle que se afiliara al RAIS; negó los demás enunciados fácticos de la demanda, e hizo énfasis en que actuó de buena fe ofreciéndole al actor asesoría integral y completa respecto de las características y condiciones de afiliación al régimen ofrecido.

Formuló las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia del derecho, inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo, prescripción de la acción objetiva que pretende atacar la validez de la afiliación y ausencia de responsabilidad atribuible a la demandada. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 27 de septiembre de 2017, resolvió: Radicación n.° 83393 SCLAJPT-10 V.00 4 PRIMERO: DECLARAR la nulidad del traslado de régimen pensional efectuado por el demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad a fecha 06 de octubre de 2004, por intermedio de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A.; y, en consecuencia, declarar afiliación valida al régimen de prima media con prestación definida, administrado por COLPENSIONES, tal y como se dijo en las consideraciones de esta sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a trasladar los aportes pensionales, cotizaciones o bonos pensionales, con todos sus frutos e intereses, sin deducción alguna por concepto de gastos de administración y seguro de invalidez y sobrevivencia, contenidos en la cuenta de ahorro individual del señor ÁLVARO ENRIQUE TEÓFILO DE JESÚS BUSTOS MEJÍA, identificado con C.C. 14.876.951, a COLPENSIONES.

TERCERO: CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES para que active la afiliación del demandante en el régimen de prima media con prestación definida y a actualizar su historia laboral.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas.

QUINTO: COSTAS EN ESTA INSTANCIA a cargo de las demandadas, fijando como agencias en derecho la suma de $600.000 a cargo de cada una de ellas.

SEXTO: De no ser apelada la presente decisión, CONSÚLTESE CON EL SUPERIOR. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación interpuesta por Colpensiones y el grado jurisdiccional de consulta a su favor, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 15 de mayo de 2018, revocó el del a quo, y en su lugar, absolvió a las accionadas de todas las pretensiones de la demanda.

En orden a determinar si el traslado del demandante al RAIS, debía ser declarado nulo o no, el Tribunal tuvo en cuenta el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 2° de la 797 de 2003, e indicó que para los afiliados estaba tipificada la libre escogencia de régimen pensional, Radicación n.° 83393 SCLAJPT-10 V.00 5 pudiéndose trasladar entre uno y otro una vez cada cinco años, siendo limitado a cuando faltaren 10 o menos años para pensionarse, salvo quienes fuesen beneficiarios del régimen de transición quienes podían trasladarse en cualquier tiempo, sustentó lo anterior con las sentencias CC C-062-2010 y CC C-1024-2004.

Advirtió que el actor a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, contaba con menos de 15 años cotizados, por lo que su cambio en cualquier momento no era dable, además que no acreditó algún vicio en el consentimiento al momento del traslado de régimen, siendo el accionante quien tenía la carga de probar haber sido inducido en error o el dolo por parte de la entidad.

Sostuvo que, el tema está regulado por los artículos 12, 13 y 36 inciso 4° y 5° de la Ley 100 de 1993, por lo que cualquier duda en su hermenéutica es un error de derecho que en los términos del artículo 1509 del CC no tiene alcance para viciar el consentimiento. En cuanto a las proyecciones y consecuencias que acarrearía el cambio de régimen, dijo que no era dable por parte de la administradora ni estaban obligadas a brindar esa asesoría a quien ni siquiera contaba con una expectativa pensional legítima, pues al actor en el 2004 cuando ocurrió el traslado le faltaban más de 12 años para cumplir la edad para pensionarse.

En relación con el deber de información, anotó que este fue satisfecho por la AFP demandada, pues así quedó Radicación n.° 83393 SCLAJPT-10 V.00 6 consignado en el formulario de afiliación suscrito por el demandante, en donde consta que la selección del RAIS fue realizada en forma libre, espontánea y sin presiones, razón por la cual, al no encontrarse probado el incumplimiento de la normativa que rige el traslado de régimen, ni vicio del consentimiento alguno, y al estar demostrado que sí se le dio asesoría, había que revocar la sentencia de primera instancia. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Álvaro Enrique Teófilo de Jesús Bustos Mejía, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case. […] en su totalidad la sentencia proferida por la Sala Laboral del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá de fecha quince (15) de mayo de dos mil dieciocho (2018) y, en su lugar, se sirva declarar la nulidad del traslado de régimen pensional efectuado por el Demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad de fecha seis (06) de octubre de dos mil cuatro (2004), por intermedio de Porvenir y, en consecuencia, declarar como afiliación válida la del régimen de prima media con prestación definida, administrado por Colpensiones.

Como consecuencia de tal declaración, se sirva ordenar a Porvenir el traslado de los aportes pensionales, cotizaciones o bonos pensionales, con todos sus frutos e intereses, sin deducción alguna por concepto de gastos de administración y seguro de invalidez y sobrevivencia, contenidos en la cuenta de ahorro individual del Demandante, ordenando a Colpensiones la activación de la afiliación del Demandante en el régimen de prima media con prestación definida y a actualizar su historia laboral.

Por último, que se condene en costas a Porvenir y a Colpensiones. Radicación n.° 83393 SCLAJPT-10 V.00 7 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, replicado por Porvenir S.A., que se resuelven de manera conjunta. VI. CARGO PRIMERO Denuncia por la vía indirecta la aplicación indebida del artículo 13, literal b), 36 de la Ley 100 de 1993; 1509 del CC; 167 del CGP, 1° del Decreto 3800 de 2003; inciso 2° del 13 y 53 de la CP.

Le imputa al Tribunal los siguientes yerros fácticos: 1) Dar por demostrado, sin estarlo, que el acto jurídico de traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad no está viciado de nulidad, habiéndose evidenciado el vicio del consentimiento por error. 2) No dar por probado estándolo, que en el proceso quedó demostrada la causal de nulidad por error, al haber sido engañado el demandante para que se trasladara de fondo, engaño con el que se obtuvo el consentimiento para ese pretenso traslado, al manifestarle que las condiciones y derechos eran mejores que en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y que, supuestamente, tal sistema era inestable y corría un grave riesgo de quiebra. 3) Dar por demostrado sin estarlo, que Porvenir le dio al Demandante toda la información necesaria para el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad. 4) No dar por demostrado estándolo, que al Demandante no se le dio información exacta, cierta, suficiente, clara y oportuna respecto a los beneficios e implicaciones que le acarrearía el traslado, omitiendo explicarle los perjuicios reales que implicaba para su pensión el cambio aconsejado. 5) Dar por demostrado sin estarlo, que Porvenir no tenía la obligación legal de brindarle al Demandante información completa sobre las consecuencias jurídicas del traslado. 6) No dar por demostrado, estándolo, que el consentimiento del Demandante estaba viciado debido a que Porvenir no realizó una asesoría integral que le permitiera al Demandante entender las consecuencias de su decisión. 7) Dar por demostrado sin estarlo, que el formulario de solicitud de vinculación o traslado de Porvenir visible a folio 155 Radicación n.° 83393 SCLAJPT-10 V.00 8 suministró información suficiente al Demandante momento del traslado que le permitió tomar una decisión completamente informada.

En la demostración, sostiene que, al ser el demandante un sujeto de especial protección constitucional, siendo consumidor, debió el ad quem valorar su posición de indefensión y desigualdad frente a Porvenir S.A., por lo que debió invertir la carga probatoria imponiéndole a la demandada demostrar haber cumplido con su deber de información. Dice que las administradoras de fondos de pensiones tienen unas cargas especiales y que, una de ellas es la de otorgar información precisa, clara y concreta que permita a los afiliados emitir un consentimiento libre a la hora de tomar decisiones, por ende, la calidad de consumidores que tienen los adeptos debe ser entendida desde la perspectiva de la igualdad material.

Destaca que, la AFP demandada debía entonces ser quien acreditara las condiciones del traslado de régimen y la información veraz, completa y oportuna que brindó, situación que no ocurrió pues el sustento de las accionadas fue que la suscripción del formulario validó el consentimiento, como sustento trajo a colación las sentencias CSJ SL-12136-2014, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL, 9 sep. 2008, radicado 31989.

Lo anterior, en virtud de la carga dinámica de la prueba en cumplimiento de los derechos fundamentales como el debido proceso y la igualdad. Radicación n.° 83393 SCLAJPT-10 V.00 9 Finalmente, apunta que el ad quem incurrió en un defecto fáctico que vulneró sus derechos, debido a que la valoración que hizo del formulario de afiliación visible a folio 155, fue inadecuada y no apta para tomar una decisión correcta.

VII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa denuncia la interpretación errónea del artículo 13 literal b), 36 de la Ley 100 de 1993; 1° de la Ley 1748 de 2014; 29, 48 y 78 de la CP. Inició la demostración del cargo con la trascripción de apartes del fallo del Tribunal, en lo relacionado con que la negativa de la declaración de la ineficacia del traslado se dio porque el demandante no era beneficiario del régimen de transición y que las AFP no tenían la obligación para esa época de hacer proyecciones sobre una expectativa pensional, aspecto errado, pues vulnera el principio de congruencia que genera una infracción directa de los derechos al debido proceso, contradicción y defensa.

Como sustento citó la sentencia CC T-455-2016. Le reprocha al juez de alzada que no tuvo en cuenta lo atacado en el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones, pues este, se basó únicamente en que no se acreditó ningún vicio en el consentimiento por parte de la AFP demandada, dado que según la accionada la firma del formulario de afiliación conlleva a concluir que la decisión fue «libre, espontánea y con sustento en la concluyente comprensión de una información que supuestamente le fue Radicación n.° 83393 SCLAJPT-10 V.00 10 suministrada en forma clara y completa» y en la condena en costas, por lo que no puede el sentenciador de segundo grado ir más allá de la impugnación. Indica que el ad quem no analizó el caso en concreto, pues para la libre escogencia del régimen al cual el afiliado desee pertenecer existen unos parámetros legales que de contemplarlos, hubiese concluido que no existía esa posibilidad para él, pues, […] para el mes de octubre del año 2004, el Demandante tenía 49 años y, de acuerdo con lo establecido por la norma antes descrita, para poder trasladarse del RAIS al RPM de nuevo, debía esperar por lo menos cinco (5) años, lo que significa que, una vez pasaran esos cinco (5) años, el Demandante iba a tener 54 años, situación que implicaba que le faltarían menos de diez (10) años para pensionarse, lo que le quitaba la posibilidad de devolverse al RPM bajo los parámetros de libre escogencia argumentados por el ad quem.

Finalmente, señala que el Tribunal limitó el deber de información de las AFP a la obligación establecida en el artículo 2° de la Ley 1748 de 2014, por lo que también incurrió en un error, pues tanto la norma como la jurisprudencia, desde tiempo atrás, establecieron el deber de suministrar a los afiliados, información completa que les permita tomar decisiones consentidas, pues impactan, de manera directa, en la obtención del derecho fundamental a la pensión. VIII.

RÉPLICA Porvenir S.A. indica que en el primer cargo el censor omitió señalar las pruebas erradamente apreciadas o ignoradas por el Tribunal que lo condujeron a cometer los yerros fácticos denunciados, además que, dada la vía Radicación n.° 83393 SCLAJPT-10 V.00 11 escogida en este embate, no era posible acudir a argumentos de naturaleza jurídica, pues su fundamentación debió ser eminentemente probatoria, citó como sustento la sentencia CSJ SL1804-2020.

En cuanto al segundo, sostiene que hubo una entremezcla de planteamientos de hecho y derechos ajenos a la senda directa, situación que respaldó con la sentencia CSJ SL3105-2020, dijo además que, apoyaba la decisión de alzada pues el juez es libre de formar su convencimiento a través de los medios de convicción allegados al proceso y que simplemente la arbitrariedad en el análisis probatorio llevaría a casar la sentencia, aspecto que asegura no ocurrió, como apoyo trascribió apartes de la sentencia CSJ SL13989- 2016.

Asegura que la decisión absolutoria del ad quem es acertada y conforme a derecho ya que, el demandante contaba con un consentimiento informado y su decisión de traslado fue libre y voluntaria. Advierte que las proyecciones que echa de menos el recurrente por parte de la demandada era imposible preverlas en alguno de los regímenes, toda vez que al faltarle tiempo para el cumplimiento de los requisitos, no había certeza de cuál iba a ser la diferencia de la mesada pensional en uno y otro, así fuera aproximada, no podía ser congruente.

Finalmente señala que, de no existir por parte de la AFP demandada registro de la información brindada al momento del cambio de régimen, esto no es óbice para determinar que Radicación n.° 83393 SCLAJPT-10 V.00 12 no la hubo, pues en el momento del traslado la norma no exigía que las administradoras guardaran un soporte documental de tal aspecto, respaldo lo anterior al citar la sentencia CSJ SL, 29 jun. 2011, rad. 41516.

IX. CONSIDERACIONES Lo primero es señalar, que si bien el recurrente olvidó indicar cuál es la decisión a la que aspira en sede de instancia en relación con la de primer grado, esto es, si confirmarla, modificarla o revocarla, dicho error no es trascendental, pues al pretender la prosperidad de las pretensiones de la demanda inicial, resulta claro que su interés no es otro que el de obtener la confirmación de aquella providencia, ya que en ese sentido fue que esta se enderezó. A su vez, los defectos de mixtura que le atribuye la oposición a la demanda de casación fueron superados al unir la Corte los cargos por perseguir el mismo fin, ya que lo que busca el censor es que se declare la ineficacia del traslado del RPM al RAIS, ante la omisión en el deber de información clara, cierta, comprensible y oportuna respecto de las condiciones del traslado por parte de Porvenir S.A. Así, en casación no se discute que. i) el accionante se afilió al ISS del 3 de septiembre de 1973, y aportó allí hasta el 23 del mismo mes del año 1974; luego del 22 de noviembre de 1982 al 14 de octubre de 1987, cotizó a CAJANAL, regresando al primero el 10 de noviembre de 1987; ii) el 6 de octubre de 2004, se afilió al RAIS en Porvenir S.A. y; iii) que no es beneficiario del régimen de transición. Radicación n.° 83393 SCLAJPT-10 V.00 13 Dicho esto, le corresponde a la Corte en el presente asunto determinar si el Tribunal se equivocó al no declarar la ineficacia del traslado del demandante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad.

Desde ya se avizora la transgresión normativa denunciada por la censura. En efecto, Porvenir S.A. tenía la carga de acreditar que le brindó al actor la información clara, transparente, completa y comprensible de los dos regímenes pensionales, lo que implicaba dar a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes (CSJ SL1452-2019), por lo tanto, no es cualquier información la que se debe proporcionar, sino aquella que tiene la entidad de ser suficiente y necesaria para que el afiliado pueda escoger, entre las opciones que le ofrece el mercado, la que más se avenga a sus intereses, y la que mejor optimice la garantía constitucional de la seguridad social suya y de su núcleo familiar, al punto de que su omisión, puede poner en grave riesgo este derecho irrenunciable (CSJ SL1475-2021).

Puestas, así las cosas, salta a la vista el error del Tribunal en la apreciación del formulario de afiliación a Porvenir S.A. calendado el 6 de octubre de 2004 (f.º 40), toda vez que obedece a un formato preimpreso en el que se lee, antes de la firma del trabajador, la constancia de que este escogió el RAIS en forma libre y espontánea, sin presiones, habiendo sido asesorado sobre todos los aspectos de este.

Como bien puede advertirse, lo único que demuestra este documento es que el actor lo suscribió, pero no acredita Radicación n.° 83393 SCLAJPT-10 V.00 14 cuál fue la información que recibió al momento de dar su aquiescencia para trasladarse al RAIS, ni que conociera con certeza las consecuencias, los riesgos, las ventajas y desventajas que aparejaba para él ese cambio de un régimen pensional.

A decir verdad, el instrumento referido solo dice que el demandante aceptó las condiciones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pero de manera genérica y sin los detalles que precisamente permitirían conocer si su decisión fue la expresión de un consentimiento debidamente informado. Ha reiterado esta Corporación, en innumerables ocasiones, que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos y documentos asimilables, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones», u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información, y que, a lo sumo, podrían acreditar un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL1465-2021).

Fluye de lo expuesto, que el ad quem sí cometió los dislates fácticos enrostrados por el impugnante. Se sigue de lo anterior, ineludiblemente, el quiebre de la sentencia cuestionada. Sin costas, debido al éxito del recurso. Radicación n.° 83393 SCLAJPT-10 V.00 15 X. SENTENCIA DE INSTANCIA Resultan suficientes las consideraciones vertidas en sede extraordinaria para mantener la decisión de primer grado proferida por el Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, el 27 de septiembre de 2017, bien fuere al resolver la apelación de Colpensiones, ora, el grado jurisdiccional de consulta a su favor, pues de allí es dable extraer que el traslado del demandante a Porvenir S.A., efectuado en octubre de 2004, es ineficaz, ya que no se hizo en forma libre y voluntaria, lo que acarrea la susodicha sanción estipulada en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

La consecuencia jurídica de ello no es otra que la de privarlo de todo efecto práctico, bajo la ficción jurídica de que aquel nunca se trasladó al RAIS o, más bien, siempre estuvo afiliado al régimen de prima media con prestación definida (CSJ SL1689-2019, CSJ SL1197-2021). Al respecto, en la sentencia CSJ SL 4062-2021, dijo la Corte: […] De cara a lo anterior y teniendo en cuenta que no hay evidencia de que la AFP demandada cumpliera con el deber de información que le correspondía conforme al numeral 1.º artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y el artículo 1604 del Código Civil, la afiliación al RAIS se advierte ineficaz tal como lo declaró el juez a quo, según ha adoctrinado esta Sala, entre otras, en sentencias CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4360-2019.

La declaratoria de ineficacia, hace que las partes, en lo posible, vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre). Por tal motivo, ante esta declaratoria, la AFP debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos.

De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el Radicación n.° 83393 SCLAJPT-10 V.00 16 porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1688-2019).

Ahora, contrario a lo manifestado por Colpensiones al sustentar la alzada, el hecho de que el actor no sea beneficiaria de la transición ni este ad portas de causar el derecho o tener uno adquirido, no es un argumento que excuse el deber legal que las AFP tienen de suministrar la debida información al momento del traslado, pues ni la ley ni la jurisprudencia han hecho una distinción semejante.

Al respecto, en la citada sentencia CSJ SL4062-2021 la Corte recordó que «[…] elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen». Sirve la misma reflexión para controvertir la tesis de la no procedencia de la eficacia del traslado por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues, como se ha explicado, existe toda una normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, tal regla general se ve desplazada por la preceptiva particular y específica mencionada y, concatena, además, Radicación n.° 83393 SCLAJPT-10 V.00 17 con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba, en favor del afiliado.

Como quiera que en esos términos resolvió el juzgador de primer grado, habrá de confirmarse su decisión. Costas en la alzada a cargo de las demandadas. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el quince (15) de mayo de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ÁLVARO ENRIQUE TEÓFILO DE JESÚS BUSTOS MEJÍA contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Sin costas en casación. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, el 27 de septiembre de 2017.

SEGUNDO: Costas de la alzada a cargo de las demandadas. Radicación n.° 83393 SCLAJPT-10 V.00 18 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Salva voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 1 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SALVAMENTO DE VOTO SL5301-2021 Radicación n.° 83393 Acta 043 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, me aparto de la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por ÁLVARO ENRIQUE TEÓFILO DE JESÚS BUSTOS MEJÍA contra la sentencia proferida el 15 de mayo de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS (PORVENIR S.A.) y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

En mi sentir la sentencia aprobada por la mayoría de la Corporación resulta insuficiente para resolver el caso concreto, pues se limitó a la transcripción de un precedente jurisprudencial, que si bien ha sido mayoritario en el tema de ineficacia de traslado entre regímenes pensionales, no es Radicación n.° 83393 SCLAJPT-10 V.00 2 aplicable de manera indiscriminada a todos los casos en los que se plantea este conflicto, por repetitivos que sean.

De otra parte, a mi juicio, queda claro que las piezas procesales y pruebas indicadas como mal valoradas por el Tribunal no tienen relación directa con un tema tan puntual como la demostración del supuesto vicio del consentimiento que se le achacó a la accionada sociedad administradora del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. En realidad, la apreciación de la contestación de la demanda, que es válida como elemento fáctico en sede casacional si contiene confesión o si su intención fue tergiversada por el juzgador, frente a la cual la recurrente no argumentó, como era su deber, en qué consistió la valoración errada de ella, así como tampoco dio cuenta de su gravedad o de su incidencia en el fallo; y de la que no se puede concluir que se materializó la desviación de la voluntad de pertenencia a determinado régimen.

Por contera, no se podía derruir el argumento central de la sentencia recurrida, que consiste en que no se demostró que la decisión de traslado al Régimen de Ahorro Individual hubiese quedado afectada por unos supuestos engaños que no fueron concretados en pruebas, según el análisis que hizo el ad quem, en cuyo desarrollo se advierte cabal aplicación de las facultades de libre apreciación que le otorga el artículo 61 del CPTSS.

Radicación n.° 83393 SCLAJPT-10 V.00 3 Lo anterior indica que los cargos no debían prosperar y que debió mantenerse incólume la sentencia del Tribunal, razón por la cual, me aparto de la decisión de la mayoría. Fecha ut supra. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA