Radicación n.° 62522 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL5301-2018 Radicación n.° 62522 Acta 43 Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por CARLOS ARTURO YEPES MERCADO, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de agosto de 2011, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Carlos Arturo Yepes Mercado convocó a juicio a la entidad arriba citada, para obtener el reconocimiento de la pensión de invalidez, a partir del 29 de enero de 2004, incluidas las mesadas adicionales, reajustes de ley, intereses moratorios, indexación y costas del proceso (fls. 1 a 10). En subsidio, pidió «que se le tenga la indemnización sustitutiva como compensación de las mesadas de invalidez a que tiene derecho» (fls. 1 a 7).

Fundamentó sus peticiones en que, como consecuencia de una enfermedad de origen común, la Junta Regional de Calificación le determinó una pérdida de capacidad laboral del 55.40%, con fecha de estructuración 29 de junio de 2004, por manera que reclamó ante el ISS la pensión de invalidez; que mediante Resolución 1204 de 2006, por no reunir las 50 semanas exigidas por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, le fue negado el derecho, pero le concedieron la indemnización sustitutiva, calculada sobre 240 semanas cotizadas.

Adujo tener derecho a la prestación económica, en tanto reúne la densidad de semanas requeridas por el Acuerdo 049 de 1990, pues logró un número de semanas «superior a las 26 o 50 (…), para acceder al derecho y disfrute de su pensión de invalidez». El Instituto de Seguros Sociales, se opuso a las pretensiones y, en su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamado, falta de causa para demandar, compensación y prescripción (fls. 73 a 75).

Aceptó la fecha de nacimiento del actor, el estado de invalidez, el porcentaje decretado por la Junta de Calificación de Invalidez, la fecha de estructuración de la enfermedad y la negativa de reconocimiento de la prestación. Negó que se desconociera el régimen de transición y aclaró que el acto administrativo fue expedido conforme a derecho.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante proveído de 16 de febrero de 2011 (fl.86 Cd), El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Barranquilla, absolvió a la demandada de las pretensiones y condenó en costas al derrotado en juicio. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Se surtió por apelación del demandante y culminó con la sentencia gravada, mediante la cual, el Tribunal confirmó la decisión del a quo y condenó en costas al impugnante (99 a 105).

En perspectiva de dilucidar si a Yepes Mercado le asistía el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, por estar cobijado por el régimen de transición, se refirió a los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 29 de la Constitución Política; expuso que para el caso de las pensiones por disminución de la capacidad laboral y de sobrevivientes, debía aplicarse la norma vigente al momento en que se produjera la estructuración de la invalidez o la muerte, respectivamente, de suerte que, dado que la afectación de la salud del actor se produjo en vigencia de la Ley 860 de 2003, no era dable la aplicación de la condición más beneficiosa, por manera que la contención debía resolverse con base en esta normativa.

Luego de relacionar la sentencia CSJ SL, 9 feb. 2010, rad. 34951, concluyó que dado que el actor solo acreditaba un total de 240 semanas de cotización, 42 en los últimos 3 años anteriores a la fecha de estructuración, es decir, entre el 29 de junio de 2001 y el 29 de junio de 2004 (fls. 10 a 13), no era posible acceder a la prestación reclamada, de suerte que confirmó el fallo de primer grado.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia gravada, para que, en sede de instancia, emita fallo en el siguiente sentido: 2. RECONOCER los pagos de las semanas cotizadas, con sus respectivos intereses de mora, efectuados a través, de las planillas de autoliquidación mensual, de aportes al sistema de seguridad social integral, los cuales se realizaron de la siguiente forma: En día 26 de febrero/04, se canceló ese mes.

El día 28 de marzo/04, se canceló ese mes. El día 13 de abril/04, se cancelaron en tres planillas diferentes, los meses de febrero, marzo y abril. El día 11 de mayo/04, se canceló ese mes El día 16 de junio/04, se canceló ese mes. Arrojando un total de 29.4 semanas cotizadas, las cuales, sumadas con las 42 reportadas en la historia laboral, dentro de los tres años anteriores a la estructuración, dan un gran total de 71.4 semanas cotizadas, las cuales, superan las 50 exigidas por la ley, así las cosas, mi representado se hizo acreedor al derecho prestacional solicitado, consistente en el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. 3.

ORDENA R a Colpensiones, sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, a conmutar las 29.4 semanas cotizadas, antes enunciadas, con las 42 semanas reportadas, en la historia Laboral de demandante, señor CARLOS ARTURO YEPEZ (sic) y consecuentemente, CONDENAR a dicha entidad, A que reconozca y pague la pensión de invalidez solicitada por mi representado.

Con tal propósito formula un cargo, replicado en oportunidad. CARGO ÚNICO En un acápite que titula «SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN», aduce tener derecho a la pensión reclamada, toda vez que durante los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la pérdida de la capacidad laboral, acreditó más de las 50 semanas exigidas, lo cual pretende demostrar con las planillas originales que anexó a la sustentación del recurso, y que corresponden a «las autoliquidaciones mensuales de aportes, de los periodos correspondiente [s] a los meses de Febrero a junio de 2004, los cuales, algunos de ellos fueron cancelados dos veces y otros de manera extemporánea pero con pago en mora, para cada periodo».

Señala que al realizar la sumatoria de las semanas cotizadas con su respectiva mora, las cuales no se encuentran acreditadas en la historia laboral del demandante, se obtiene un total de 29.2 semanas de cotización, que al ser sumadas con las 42 demostradas, arroja un total de 71.2 con lo cual se puede acceder a la pensión reclamada. Afirma que si bien, en la contestación de la demanda, el ISS aceptó que el accionante había cotizado 42 semanas desde el 29 de junio de 2001 y el 29 de junio de 2004, desconoció las cotizadas a través de las planillas de autoliquidación de aportes que adjuntó a la demanda de casación, pues en ellas reposan los «sellos de pago, de las entidades bancarias, insertos en las planillas de autoliquidación, aportadas como pruebas, aseveran, que realmente se cancelaron los valores, correspondientes a las semanas de cotizaciones y las moras de cada periodo».

Expone que como quiera que dichos dineros ingresaron a las cuentas del ISS, se debe «adicionar estas semanas, con las existentes en la historia laboral del demandante»; además que, según lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, el fondo de pensiones debió iniciar las acciones tendientes al cobro de los aportes dejados de cancelar con los intereses moratorios.

Relaciona las sentencias CSJ SL, 22 jul. de 2008, sin número de radicado y la CSJ SL, 19 may. 2009, rad. 35777. En lo que denomina «CARGO ÚNICO», acusa la sentencia en los siguientes términos: Me permito invocar como causal de casación, contra la sentencia proferida por el tribunal (…), la causal primera del Articulo (sic) del Código de Procedimiento Laboral, por considerar la sentencia acusada, como violatoria de la ley sustancial, de los derechos al debido proceso, igualdad, la seguridad social, y el principio de favorabilidad.

Relaciona una sentencia de la Corte Constitucional que denomina «CASE: No 018 de 2008 de fecha 22 de enero de 2008», y asegura que allí se ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez, por violación de los derechos fundamentales y por aplicación de disposiciones contrarias al principio de progresividad. En otro capítulo, que titula «PENSIÓN DE INVALIDEZ», escribe: Reglas jurisprudenciales aplicables por la negativa del reconocimiento y pago en razón del tránsito normativo de la pensión de invalidez.

Miremos la compatibilidad entre las normas y principios de progresividad de los derechos sociales. Acción de tutela contra providencias judiciales defecto sustantivo por cuanto se aplicó una norma que es regresiva y que impone requisitos más gravosos para acceder a la pensión de invalidez. La sentencia objeto de tutela proferida en agosto 9 de 2006, se fundamentó normativamente en un precepto contemplado en el Art. 11 de la Ley 797 de 2003, que había perdido eficacia desde el 11 de Noviembre de 2003, en virtud de la declaratoria de inexequibilidad efectuada mediante sentencia emitida por la Corte Constitucional C-1056 del 11 de Noviembre de 2003.

Es evidente que la norma muestra una situación más favorable al trabajador es la prevista en la versión primigenia del Art. 39 de la Ley 100 de 1993, el cual concluye que el conflicto generado en razón del transito normativo, y la declaratoria de inexequibilidad del precepto vigente del estado de invalidez, debió resolverse entonces, con base en esta disposición. En contra de tal opción HE [R] MENEÚTICA, que atendía los principios de cosa juzgada Constitucional (Art. 243 de la C.P) Y situación más favorable al trabajador (Art. 53 de la C.P) la sentencia en dicho caso y en el caso que no ocupa aplico (sic) la norma más gravosa y además formalmente inexequible el Art. 11 de la Ley 797 de 2003, la disposición aplicada se encuentra injustificadamente regresiva, valdría el término (Contraria), al principio de progresividad que debe orientar las acciones estatales en materia de derechos sociales.

Puesto que impone requisitos más gravosos para acceder a la prestación económica de pensión por invalidez. Finalmente, propone como «FUNDAMENTO DEL RECURSO» el «Art. 11 de la Ley 797 de 2003, CASE No 018 de 2008 Art. 53, 243 de la C.P Art. 39 de la Ley 100 de 1993, Art. 87 del C.P. L. Art. 24 de la Ley 100 de 1993». RÉPLICA Asegura que la censura incurre en deficiencias de orden técnico que impiden el estudio de la acusación, pues en el planteamiento del cargo no hizo referencia a la vía ni a la modalidad de ataque, a más que, en el desarrollo del cargo no se refirió a la sentencia gravada, pues se dedicó a consideraciones de raigambre constitucional, por lo cual solicita desestimar el cargo.

CONSIDERACIONES De entrada, la Sala advierte que le asiste razón a la réplica, en tanto se observan graves deficiencias de orden técnico. Cierto es que el rigor en la técnica del recurso extraordinario de casación, producto de las exigencias legales adjetivas y los lineamientos jurisprudenciales trazados por la Sala de Casación Laboral, ha sido flexibilizado con el único propósito de materializar, a través del estudio de cada caso particular, la principal labor de esta Corporación que es la unificación de la jurisprudencia, lo cual se logra con la confrontación de la sentencia cuestionada con la ley, además, en procura de mantener el orden jurídico y el respeto a las garantías y derechos mínimos de las personas.

Sin embargo, para que ello luzca posible, quien comparezca a esta sede como recurrente, debe cumplir con exigencias mínimas y lógicas que no pueden ser suplidas por la Corte, dado el carácter dispositivo y rogado del recurso extraordinario. El alcance de la impugnación que constituye el petitum de la demanda es insuficiente, pues si bien se persigue la casación total de la sentencia recurrida, la censura no le informa a la Corte cómo debe actuar en sede de instancia, es decir, qué debe hacer con la sentencia de primer grado, si confirmarla, revocarla o modificarla.

Ahora bien, aún si se omitiera tal inconsistencia, lo que se observa es que la recurrente no apunta a la demostración de un error de tipo fáctico o jurídico en el juicio del Tribunal, sino que pretende que la Corte reconozca «los pagos de las semanas cotizadas, con sus respectivos intereses de mora, efectuados a través, de las planillas de autoliquidación mensual (…)», de conformidad con las pruebas que allegó junto con la demanda de casación; esta posibilidad es totalmente inviable, toda vez que se trata de un medio nuevo no discutido en las instancias y que denota un cambio de discurso del demandante, pues inicialmente pidió el reconocimiento de la pensión de invalidez acorde a la historia laboral que reposa en el expediente, para luego requerir la sumatoria de las 29 semanas reflejadas en las pruebas allegadas extemporáneamente.

Cabe memorar que esta Corporación ha destacado que el sendero de la litis no puede variarse abruptamente luego de trabarse la relación jurídico-procesal, en tanto ello comporta el desconocimiento de principios constitucionales, como la buena fe, el debido proceso, la lealtad procesal e incluso la confianza legítima; ello es así, salvo que se trate de un hecho sobreviniente, acaecido en el transcurso del proceso, que debe ser tenido en cuenta por los falladores de instancia al momento de resolver el litigio, supuesto que no corresponde al caso, en tanto las planillas aportadas datan del año 2004, es decir, antes de la iniciación de la contienda.

Importa recordar que el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia en la cual pueda disponerse la práctica de pruebas, de manera que las aportadas no serán tenidas en cuenta, como quiera que, en su momento, el recurrente contó con la oportunidad procesal para su incorporación. En lo que corresponde al planteamiento del cargo, se advierte que la censura no señala la senda por la cual dirige el ataque, ni el submotivo de violación, falencia que no puede ser suplida por la Corte, pues no le es posible entrar a indagar o suponer frente a cuál vía y bajo qué modalidad tiene ocurrencia la supuesta transgresión enrostrada, de suerte que se torna imposible estudiar el fondo del asunto.

Además del incumplimiento de los parámetros que en estricto sentido corresponden a la técnica de la demanda de casación, se insiste en que el accionante tampoco cumple con la carga de formular argumentos tendientes a desquiciar los soportes de la sentencia del ad quem, en tanto concentra su estudio en el análisis de sentencias de tutela que concedieron la prestación mediante la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, por manera que el fallo gravado conserva la doble presunción de acierto y legalidad de que viene revestido.

Dicho lo anterior, el cargo no es estimable. Las costas en el recurso extraordinario, a cargo de la demandada, dado que hubo réplica. En la liquidación, inclúyase la suma de $3.750.000 como agencias en derecho. Aplíquese el artículo 366-6 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de agosto de 2011, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARLOS ARTURO YEPES MERCADO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas, como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00