SL530-2023 — Corte Suprema

SL530-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Olga Yineth Merchán Calderón

Decreto 043 de 1971Decreto 1824 de 1965Decreto 2665 de 1988Decreto 2879 de 1985Decreto 3041 de 1966Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 153 de 1887Ley 6 de 1945Ley 71 de 1988Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN»AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - La Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional Tesis: «Al respecto, vale recordar que antes del Acuerdo 224 de 1966, mediante el cual se organizó el ISS y se impuso la afiliación para los riesgos invalidez, vejez, y muerte, los empleadores tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones de jubilación; de ahí que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 estatuyeran que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez, para lo cual los empleadores debían realizar una provisión de capital en razón del tiempo que el trabajador laboró y, tras ello, dársela a la administradora del régimen prima media con prestación definida. Ante tal panorama, resulta claro que tras la creación del ISS como administradora del sistema pensional, algunos empleadores conservaron la carga de reconocer prestaciones jubilatorias porque se encontraban en zonas geográficas donde aquel no tenía cobertura o por su pertenencia a algunos sectores de industria en los que aquella entidad aún no había hecho el llamado a afiliación, deber que subsistió con la vigencia del Código Sustantivo del Trabajo, en tanto así lo dispusieron sus artículos 259 y 260 . Ahora, puntualmente, la obligación para afiliar a los trabajadores del sector de los hidrocarburos surgió desde el 1 de octubre de 1993. Por su parte los artículos 23 y 24 de la Ley 100 de 1993 establecieron sanciones y acciones de cobro por la evasión en el pago de cotizaciones, mientras el precepto 33 ibidem previó la posibilidad de emitir títulos pensionales por los periodos laborados por trabajadores no vinculados al régimen de pensiones y cuyo efecto fue la validación de tales lapsos para el reconocimiento de las prestaciones derivadas de los riesgos de invalidez, vejez y muerte. De esa manera, el sentenciador no pudo incurrir en los desafueros que se le reprochan, pues en su decisión acogió la jurisprudencia que esta Sala ha desarrollado sobre la materia, enseñando que en los casos en los que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura del ISS, la empleadora tiene la obligación de pagar a la administradora un título pensional, más si se trata de tiempos a su cargo (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017, SL14215-2017, CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018, CSJ SL3547-2018, CSJ SL9856-2014, CSJ SL17300-2014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020). Lo anterior es así, en tanto el pago del título en referencia a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez; es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. Asimismo, esta Sala explicó que ello conduce a sostener que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 no sea aplicable a asuntos con los contornos que se han venido anotando, pues lo que se busca es la protección del derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden ver mermadas sus expectativas por la falta de cobertura del ISS (CSJ SL2879-2020). Por otra parte, es importante memorar que esta Sala abandonó la teoría que defiende la casacionista, pues desde la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, adoptó la postura que se describe en líneas anteriores. Al respecto, llama poderosamente la atención que la censura no esgrima nuevos y contundentes argumentos con miras a derruir la tesis en mención, pues en su discurso, se limita a describir la que regía antaño, pero sin ahondar en motivos novedosos que permitan acogerla nuevamente; de ahí que no haya lugar a plantear la variación del actual criterio. En suma, en los periodos no cotizados por falta de cobertura, los empleadores asumen las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, a través de un título pensional, cuyos recursos garantizan el financiamiento de las prestaciones a cargo del ISS hoy Colpensiones. Al respecto, vale recordar lo que en la sentencia CSJ SL5535-2018 estimó este colegiado al estudiar un asunto similar, al decir: “En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición, considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas. Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS. Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley. Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL9856-2014, luego reiterada en sentencia CSJ SL10122-2017, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos “(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social”. En ese contexto, resulta evidente para la Sala que el ad quem no se equivocó al condenar al empleador a “reconocer y constituir TITULO (sic) PENSIONAL” a favor del accionante, correspondiente al periodo comprendido entre el 31 de diciembre de 1972 y el 2 de enero de 1984, pues como quedó visto en precedencia, ello condujo a la protección integral que se debe al trabajador. Y es que no es de recibo el argumento según el cual la vigencia del contrato de trabajo al momento de comenzar a regir la ley de seguridad social, es condición necesaria para que opere la convalidación de tiempos servidos en los términos del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.° de la Ley 797 de 2003, pues desde las sentencias CSJ SL 42398, 20 mar. 2013 y CSJ SL646-2013, reiteradas en SL2138-2016, la Corte ya ha justificado la necesidad de inaplicar ese condicionamiento por ser contrario a los postulados de la seguridad social. En la última sentencia se expresó: (…) Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones. Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que “…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.” Sentencia T 410 de 2014 (…)”». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES » FINALIDAD PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en que no cotizaron por falta de cobertura del ISS, aún si la relación laboral no estaba vigente al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; esto es, tal regla puede entenderse establecida para antes y después de la entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social Tesis: «En cuanto al argumento de la censura relativo a que el contrato de trabajo del actor no estaba vigente al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 y, por tanto, no tener la obligación de sufragar título pensional alguno, es importante resaltar que tal circunstancia es irrelevante, pues aun antes de la expedición de tal normativa, los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores. Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL2138-2016, la Sala reconoció el principio de la “protección integral de la seguridad social al trabajador subordinado”, en cualquier evento en que el empleador deba la atención de riesgos por diferentes causas que no distingue el legislador, como, por ejemplo, tal como ocurrió en el asunto, cuando la empresa no pudo afiliar al actor por su pertenencia al sector petrolero, gremio que fue llamado a afiliarse hasta el 1 de octubre de 1993. Puntualmente, indicó: “[…] ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral. Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones. Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que “…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.” Sentencia T 410 de 2014”. Así, se insiste, el Tribunal no cometió los errores jurídicos que se le endilgan, pues precisamente fundó su determinación en la postura adoctrinada por esta Sala, sin que la recurrente hiciera valer nuevos argumentos que la rebatan. Por lo anterior, el cargo no prospera». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales Tesis: «Tal como quedó expuesto, esta Sala adoctrinó que el lapso en el que debe entenderse que el empleador tenía a su cargo el pago y reconocimiento de pensiones, comprende el periodo durante el cual el trabajador prestó sus servicios sin que se efectuaran cotizaciones y sin importar las razones que generaron tal omisión. Por ello, desde ya se anuncia el fracaso del cuestionamiento que la censura esgrime. En efecto, esta corporación se pronunció sobre los motivos que obligan a la empleadora a asumir el pago completo del título pensional en casos como el que es objeto de análisis. Precisamente, sostuvo que ello obedece a que en los periodos en que el ISS no tenía cobertura, el empresario asumía la carga pensional de manera exclusiva, de modo que es este quien debe cubrir el costo de aquél rubro. Por ejemplo, en sentencia CSJ SL4341-2020 (sic), se precisó: “La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan. Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual “el empleador o la caja” deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone “En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional”. En ese contexto, el fallador colegiado no se equivocó al avalar la condena por concepto de cálculo actuarial y el pago del mismo exclusivamente a cargo del empleador. Por lo expuesto, el cargo tampoco prospera». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MEDIO NUEVO - En el recurso de casación el medio nuevo lo constituye el planteamiento de temas o hechos no debatidos en las instancias -hecho nuevo- Tesis: «En esencia, el recurrente en el cargo sostiene que, en aras de resolver el asunto, era de importancia transversal analizar la responsabilidad financiera del Estado, pues sus omisiones fueron las que condujeron a que los trabajadores que no estuvieron afiliados al sistema de pensiones por falta cobertura, quedaran desprotegidos y reaccionaran mediante reclamaciones; de ahí que la obligación de pagar un título pensional a cargo exclusivamente de la empleadora resulte desproporcionada, pues en su sentir, el Estado debe aportar a la financiación del título pensional. Al respecto, la Sala advierte que tal acusación constituye un medio nuevo que no fue planteado en la demanda ni su contestación y, por tanto, no se discutió durante el desarrollo de las instancias. En efecto, el accionante en el escrito inicial, no aludió a dicha materia; lo que hizo fue atribuir a las demandadas la responsabilidad en el pago del cálculo actuarial. Por su lado, las convocadas en la contestación, nada dijeron acerca de la incidencia estatal en el eventual pago del rubro en cuestión y, como bien lo anota el opositor, en particular, la recurrente ni siquiera hizo llamamiento en garantía oportuno que eventualmente soportara su planteamiento. Refuerza lo anterior, el que la demandada afirmara, en general, que no debía pagar el título pensional porque para la época de los hechos no tenía la obligación de afiliar al trabajador al sistema general de pensiones, para lo cual se valió de diferentes argumentos, pero ninguno de ellos como el que ahora comenta. En efecto, la tesis que el casacionista refiere en la acusación, tampoco formó parte del recurso de apelación que formuló contra la sentencia de primer grado; de ahí que el Tribunal en ninguno de sus apartes hiciera mención a ello. Por lo tanto, un pronunciamiento al respecto atentaría contra el debido proceso y desconocería la consonancia que debe guardar el recurso de casación con las materias objeto de apelación. Al respeto, esta Corte en innumerables oportunidades ha sostenido que, en honor al derecho de defensa protegido en el artículo 29 de la Constitución Política y al principio de lealtad procesal, en el recurso de casación los medios nuevos son inaceptables, esto es, aquellos que no hicieron parte de la litis en las instancias y sobre los cuales, por tanto, la contraparte no pudo ejercer su derecho de contradicción y réplica (CSJ SL2204-2015 y CSJ SL4341-2020 entre muchas otras)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MEDIO NUEVO - En el recurso de casación la alteración del petitum o de la causa petendi de la demanda inicial desconoce el derecho de defensa y contradicción RECURSO DE CASACIÓN » CARÁCTER DISPOSITIVO - Dada la naturaleza dispositiva del recurso de casación, la Corte no puede incursionar de manera oficiosa en asuntos que no fueron objeto de apelación, pues su competencia se circunscribe a hacer un juicio de legalidad frente a la sentencia impugnada Tesis: «Y es que el carácter dispositivo y rogado del recurso extraordinario, impide a la Sala asumir el conocimiento oficioso de asuntos que no fueron objeto de apelación, pues su competencia se circunscribe a hacer un juicio de legalidad frente a la sentencia impugnada, de modo que, si esta nada dijo sobre lo alegado en casación, precisamente porque sobre ello no fue objeto de la alzada, esta corporación se encuentra inhabilitada para pronunciarse al respecto. Debido a lo anterior, el juez plural no pudo infringir el elenco normativo que se enlista en la proposición jurídica y por lo mismo, el cargo se desestima». CONSIDERACIONES I: El Tribunal en su decisión estimó, en esencia, que aunque durante la vigencia de la relación laboral la empleadora perteneciente al sector económico de los hidrocarburos no tuvo la obligación de afiliar al demandante a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, sí debía realizar un aprovisionamiento de capital reflejado en el valor del cálculo actuarial que eventualmente contribuiría al financiamiento de una pensión. La recurrente por su parte, básicamente, no desconoce el criterio reinante sobre el tema en discusión, pero solicita a la Sala que lo varíe y retome el anterior, según el cual la empleadora no estaba obligada a efectuar cotizaciones cuando el ISS no la había llamado a afiliar a sus dependientes. Dada la vía de ataque escogida por la censura, no es materia de discusión que el demandante laboró para General Pipe Service Inc. hoy Weatherford South América Inc. del 7 de noviembre de 1978 al 30 de abril de 1989; lapso durante el cual la empleadora no realizó aportes al sistema de seguridad social en pensiones; en la medida que la accionada por dedicarse a actividades petroleras, solo fue llamada a inscribir a sus trabajadores para efectos pensionales, a partir del 1 de octubre de 1993. Así, la Sala debe establecer si el ad quem erró al condenar a la recurrente a pagar un título pensional por el periodo del 7 de noviembre de 1978 al 30 de abril de 1989, en favor del accionante y con destino a Colpensiones, pese a que, para ese entonces, las empresas dedicadas al sector petrolero no habían sido convocadas para vincular a sus trabajadores al régimen de seguros sociales obligatorios. Al respecto, vale recordar que antes del Acuerdo 224 de 1966, mediante el cual se organizó el ISS y se impuso la afiliación para los riesgos invalidez, vejez, y muerte, los empleadores tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones de jubilación; de ahí que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 estatuyeran que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez, para lo cual los empleadores debían realizar una provisión de capital en razón del tiempo que el trabajador laboró y, tras ello, dársela a la administradora del régimen prima media con prestación definida. Ante tal panorama, resulta claro que tras la creación del ISS como administradora del sistema pensional, algunos empleadores conservaron la carga de reconocer prestaciones jubilatorias porque se encontraban en zonas geográficas donde aquel no tenía cobertura o por su pertenencia a algunos sectores de industria en los que aquella entidad aún no había hecho el llamado a afiliación, deber que subsistió con la vigencia del Código Sustantivo del Trabajo, en tanto así lo dispusieron sus artículos 259 y 260. [1: Artículo 259. Regla general. 1. Los {empleadores} o empresas que se determinan en el presente Título deben pagar a los trabajadores, además de las prestaciones comunes, las especiales que aquí se establecen y conforme a la reglamentación de cada una de ellas en su respectivo capítulo.][2: Artículo 260. Derecho a la pensión.1. Todo trabajador que preste servicios a una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($ 800.000) o superior, que llegue o haya llegado a los cincuenta y cinco (55) años de edad, si es varón, o a los cincuenta (50) años si es mujer, después de veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Código, tiene derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación o pensión de vejez, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio.2. El trabajador que se retire o sea retirado del servicio sin haber cumplido la edad expresada tiene derecho a la pensión al llegar a dicha edad, siempre que haya cumplido el requisito de los veinte (20) años de servicio.] Ahora, puntualmente, la obligación para afiliar a los trabajadores del sector de los hidrocarburos surgió desde el 1 de octubre de 1993. Por su parte los artículos 23 y 24 de la Ley 100 de 1993 establecieron sanciones y acciones de cobro por la evasión en el pago de cotizaciones, mientras el precepto 33 ibidem previó la posibilidad de emitir títulos pensionales por los periodos laborados por trabajadores no vinculados al régimen de pensiones y cuyo efecto fue la validación de tales lapsos para el reconocimiento de las prestaciones derivadas de los riesgos de invalidez, vejez y muerte. De esa manera, el sentenciador no pudo incurrir en los desafueros que se le reprochan, pues en su decisión acogió la jurisprudencia que esta Sala ha desarrollado sobre la materia, enseñando que en los casos en los que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura del ISS, la empleadora tiene la obligación de pagar a la administradora un título pensional, más si se trata de tiempos a su cargo (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017, SL14215-2017, CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018, CSJ SL3547-2018, CSJ SL9856-2014, CSJ SL17300-2014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020). Lo anterior es así, en tanto el pago del título en referencia a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez; es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. Asimismo, esta Sala explicó que ello conduce a sostener que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 no sea aplicable a asuntos con los contornos que se han venido anotando, pues lo que se busca es la protección del derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden ver mermadas sus expectativas por la falta de cobertura del ISS (CSJ SL2879-2020). Por otra parte, es importante memorar que esta Sala abandonó la teoría que defiende la casacionista, pues desde la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, adoptó la postura que se describe en líneas anteriores. Al respecto, llama poderosamente la atención que la censura no esgrima nuevos y contundentes argumentos con miras a derruir la tesis en mención, pues en su discurso, se limita a describir la que regía antaño, pero sin ahondar en motivos novedosos que permitan acogerla nuevamente; de ahí que no haya lugar a plantear la variación del actual criterio. En suma, en los periodos no cotizados por falta de cobertura, los empleadores asumen las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, a través de un título pensional, cuyos recursos garantizan el financiamiento de las prestaciones a cargo del ISS hoy Colpensiones. Al respecto, vale recordar lo que en la sentencia CSJ SL5535-2018 estimó este colegiado al estudiar un asunto similar, al decir: En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición, considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas. Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS. Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley. Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL9856-2014, luego reiterada en sentencia CSJ SL10122-2017, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social». En ese contexto, resulta evidente para la Sala que el ad quem no se equivocó al condenar al empleador a «reconocer y constituir TITULO (sic) PENSIONAL» a favor del accionante, correspondiente al periodo comprendido entre el 31 de diciembre de 1972 y el 2 de enero de 1984, pues como quedó visto en precedencia, ello condujo a la protección integral que se debe al trabajador. Y es que no es de recibo el argumento según el cual la vigencia del contrato de trabajo al momento de comenzar a regir la ley de seguridad social, es condición necesaria para que opere la convalidación de tiempos servidos en los términos del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.° de la Ley 797 de 2003, pues desde las sentencias CSJ SL 42398, 20 mar. 2013 y CSJ SL646-2013, reiteradas en SL2138-2016, la Corte ya ha justificado la necesidad de inaplicar ese condicionamiento por ser contrario a los postulados de la seguridad social. En la última sentencia se expresó: (…) Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones. Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014 (…). En cuanto al argumento de la censura relativo a que el contrato de trabajo del actor no estaba vigente al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 y, por tanto, no tener la obligación de sufragar título pensional alguno, es importante resaltar que tal circunstancia es irrelevante, pues aun antes de la expedición de tal normativa, los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores. Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL2138-2016, la Sala reconoció el principio de la «protección integral de la seguridad social al trabajador subordinado», en cualquier evento en que el empleador deba la atención de riesgos por diferentes causas que no distingue el legislador, como, por ejemplo, tal como ocurrió en el asunto, cuando la empresa no pudo afiliar al actor por su pertenencia al sector petrolero, gremio que fue llamado a afiliarse hasta el 1 de octubre de 1993. Puntualmente, indicó: […] ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral. Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones. Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014. Así, se insiste, el Tribunal no cometió los errores jurídicos que se le endilgan, pues precisamente fundó su determinación en la postura adoctrinada por esta Sala, sin que la recurrente hiciera valer nuevos argumentos que la rebatan. Por lo anterior, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: En esencia, el recurrente en el cargo sostiene que, en aras de resolver el asunto, era de importancia transversal analizar la responsabilidad financiera del Estado, pues sus omisiones fueron las que condujeron a que los trabajadores que no estuvieron afiliados al sistema de pensiones por falta cobertura, quedaran desprotegidos y reaccionaran mediante reclamaciones; de ahí que la obligación de pagar un título pensional a cargo exclusivamente de la empleadora resulte desproporcionada, pues en su sentir, el Estado debe aportar a la financiación del título pensional. Al respecto, la Sala advierte que tal acusación constituye un medio nuevo que no fue planteado en la demanda ni su contestación y, por tanto, no se discutió durante el desarrollo de las instancias. En efecto, el accionante en el escrito inicial, no aludió a dicha materia; lo que hizo fue atribuir a las demandadas la responsabilidad en el pago del cálculo actuarial. Por su lado, las convocadas en la contestación, nada dijeron acerca de la incidencia estatal en el eventual pago del rubro en cuestión y, como bien lo anota el opositor, en particular, la recurrente ni siquiera hizo llamamiento en garantía oportuno que eventualmente soportara su planteamiento. Refuerza lo anterior, el que la demandada afirmara, en general, que no debía pagar el título pensional porque para la época de los hechos no tenía la obligación de afiliar al trabajador al sistema general de pensiones, para lo cual se valió de diferentes argumentos, pero ninguno de ellos como el que ahora comenta. En efecto, la tesis que el casacionista refiere en la acusación, tampoco formó parte del recurso de apelación que formuló contra la sentencia de primer grado; de ahí que el Tribunal en ninguno de sus apartes hiciera mención a ello. Por lo tanto, un pronunciamiento al respecto atentaría contra el debido proceso y desconocería la consonancia que debe guardar el recurso de casación con las materias objeto de apelación. Al respeto, esta Corte en innumerables oportunidades ha sostenido que, en honor al derecho de defensa protegido en el artículo 29 de la Constitución Política y al principio de lealtad procesal, en el recurso de casación los medios nuevos son inaceptables, esto es, aquellos que no hicieron parte de la litis en las instancias y sobre los cuales, por tanto, la contraparte no pudo ejercer su derecho de contradicción y réplica (CSJ SL2204-2015 y CSJ SL4341-2020 entre muchas otras). Y es que el carácter dispositivo y rogado del recurso extraordinario, impide a la Sala asumir el conocimiento oficioso de asuntos que no fueron objeto de apelación, pues su competencia se circunscribe a hacer un juicio de legalidad frente a la sentencia impugnada, de modo que, si esta nada dijo sobre lo alegado en casación, precisamente porque sobre ello no fue objeto de la alzada, esta corporación se encuentra inhabilitada para pronunciarse al respecto. Debido a lo anterior, el juez plural no pudo infringir el elenco normativo que se enlista en la proposición jurídica y por lo mismo, el cargo se desestima. CONSIDERACIONES El ad quem estimó que la demandada debía asumir de manera plena el valor del título pensional por los tiempos que laboró el actor, pues no se le podían imponer al trabajador, ante la asunción de los riesgos de IVM por el nuevo ente de seguridad social, las prestaciones que estaban a cargo del empleador al momento de la subrogación, y que en el sub examine, implicaba la pérdida del derecho adquirido con base en el artículo 260 del CST. El casacionista en el cargo reprocha tal conclusión y menciona, desde lo jurídico, que no hay motivos para eximir al demandante para asumir la proporción que le corresponde del monto del cálculo actuarial, más cuando la falta de afiliación no obedeció a su negligencia como empleadora. En esa dirección, a la Sala le corresponde establecer si el pago del cálculo actuarial por tiempos de servicios en los que no hubo afiliación al ISS por falta de cobertura, debe asumirse de manera proporcional entre las partes de la relación de trabajo. Tal como quedó expuesto, esta Sala adoctrinó que el lapso en el que debe entenderse que el empleador tenía a su cargo el pago y reconocimiento de pensiones, comprende el periodo durante el cual el trabajador prestó sus servicios sin que se efectuaran cotizaciones y sin importar las razones que generaron tal omisión. Por ello, desde ya se anuncia el fracaso del cuestionamiento que la censura esgrime. En efecto, esta corporación se pronunció sobre los motivos que obligan a la empleadora a asumir el pago completo del título pensional en casos como el que es objeto de análisis. Precisamente, sostuvo que ello obedece a que en los periodos en que el ISS no tenía cobertura, el empresario asumía la carga pensional de manera exclusiva, de modo que es este quien debe cubrir el costo de aquél rubro. Por ejemplo, en sentencia CSJ SL4341-2020, se precisó: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan. Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional». En ese contexto, el fallador colegiado no se equivocó al avalar la condena por concepto de cálculo actuarial y el pago del mismo exclusivamente a cargo del empleador. Por lo expuesto, el cargo tampoco prospera. Las costas en el recurso de casación están a cargo de la empresa recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de $10.600.000 a favor de la parte opositora (demandante), la que se incluirá en la liquidación que se practique conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL530-2023 Radicación n.° 92178 Acta 08 Bogotá, D. C., catorce (14) de marzo de dos mil veintitrés (2023). La Corte decide el recurso de casación que la sociedad WEATHERFORD SOUTH AMERICA INC. interpuso contra la sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá proferida el 31 de agosto de 2020, en el proceso ordinario laboral que VALENTÍN QUINTERO GÓMEZ promueve contra la recurrente y WEATHERFORD COLOMBIA LIMITED. I.

ANTECEDENTES Valentín Quintero Gómez demandó a Weatherford Colombia Limited y a Weatherford South America Inc. con el propósito de que se declare que prestó servicios a la compañía General Pipe Services Inc., hoy Weatherford South America Inc., entre el 7 de noviembre de 1978 y el 30 de abril Radicación n.° 92178 SCLAJPT-10 V.00 2 de 1989; que desempeñó el cargo de supervisor, y que recibió como último salario la suma de $218.700.

En consecuencia, requirió se condene a las accionadas al pago del bono pensional o a la cuota parte a que tiene derecho por el tiempo que trabajó sin que se le hubiere afiliado a seguridad social, junto con los rendimientos financieros o la indexación. Asimismo, que esos recursos se envíen a Colpensiones con el fin de que esa entidad le reconozca y pague la pensión de vejez a la que tiene derecho, en modalidad de compartida.

En respaldo de sus aspiraciones, narró que nació el 16 de enero de 1951; laboró para General Pipe Services Inc., hoy Weatherford South America Inc., en el interregno ya referido, que se retiró voluntariamente; que el pasivo pensional de la primera empresa mencionada quedó a cargo de Weatherford South America Inc. y de Weatherford Colombia Ltda., empresas dedicadas a la prestación de servicios para la industria petrolera; que ha completado más de 20 años de servicios en el sector petrolero, razón por la cual tiene derecho a la pensión de jubilación prevista en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988; que no recibe ninguna asignación del tesoro nacional, ni pensión y que el 9 de junio de 2013 presentó reclamación, sin obtener respuesta.

(f.º 3-10). Weatherford Colombia Limited, al contestar el escrito inaugural, respecto a las pretensiones declarativas se opuso, argumentando la inexistencia de una relación de trabajo con el actor; y en cuanto a las condenatorias, manifestó su Radicación n.° 92178 SCLAJPT-10 V.00 3 oposición. De los hechos, aceptó que el actor prestó servicios en la industria petrolera; respecto de los demás, afirmó que no le constaban o que no eran ciertos.

En su defensa, señaló que nunca existió una relación de trabajo con el accionante y que, en todo caso, esta finalizó antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993; de suerte que no surgía la obligación de expedir bonos pensionales por parte el empleador del sector privado, de conformidad con el literal c) del parágrafo 11 del artículo 33 de la referida norma.

Como excepciones, formuló las de falta de causa, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, buena fe, y prescripción (f.º 44-52). Weatherford South America Inc. rechazó las pretensiones condenatorias. En cuanto a los supuestos fácticos en que se basa, aceptó que Quintero Gómez trabajó para General Pipe Services Inc. en las fechas, cargo y salario que él indicó, la terminación del vínculo, que el objeto social de la empresa está relacionado con el sector del petróleo.

En relación con los demás adujo no ser ciertos o que no le constaban. Expuso que Weatherford South America Inc. no tiene obligación alguna o pasivo pendiente por reconocerle al actor, toda vez que General Pipe Services Inc. le canceló al actor todas y cada una las acreencias laborales, conforme al acta de conciliación suscrita el 9 de mayo de 1989, en la que, en igual forma se declaró paz y salvo «por cualquier derecho de Radicación n.° 92178 SCLAJPT-10 V.00 4 seguridad social que le hubiere podido corresponder en razón a la relación laboral que existió entre las partes».

Agregó que la reclamación de cuota parte del bono pensional no puede prosperar, pues para la época en que el demandante prestó sus servicios, «no se permitía la inscripción y afiliación a la seguridad social de las empresas precisamente dedicadas a la industria del petróleo». Indicó que respecto a las compañías pertenecientes a la industria del petróleo no existía la obligación de afiliar y realizar aportes al sistema pensional, deber que surgió a partir del 1º de octubre de 1993, esto es, con posterioridad a la finalización del vínculo contractual, sin que sea posible aplicar esas disposiciones de manera retroactiva.

En su defensa propuso la excepción previa de cosa juzgada, y las de falta de causa, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, compensación, buena fe, y prescripción (f.º 53-70). El juzgado de conocimiento en audiencia celebrada el 8 de mayo de 2018, declaró no probada la excepción previa de cosa juzgada propuesta por Weatherford South America Inc., decisión que fue apelada por la apoderada judicial de tal compañía y confirmada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en auto del 15 de agosto de 2018 (f.º 122-128).

Radicación n.° 92178 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, en sentencia de 30 de mayo de 2019 (f.º 132-133) decidió: Primero: Condenar a la demandada Weatherford South America Inc. antes General Pipe Service Inc. a la constitución de un título pensional con destino a Colpensiones o al fondo (sic) en que se encuentre afiliado el demandante y a favor del demandante Valentín Quintero Gómez, previo al cálculo actuarial para efectos de que cubra los aportes del tiempo en que no le cotizó al demandante por la falta de afiliación, esto es, del 7 de noviembre de 1978 hasta el 30 de abril de 1989, teniendo en cuenta el salario devengado de $218.700 mensuales, conforme a lo motivado.

Segundo: En consecuencia de lo anterior, se ordena de oficio a Colpensiones o al fondo (sic) en que se encuentre afiliado el demandante a realizar el cálculo actuarial sobre el cual la empleadora emitirá el título pensional y recibir su valor, conforme a lo dicho anteriormente y por lo motivado. Tercero: Absolver a la demandada Weatherford Colombia Limited de todas las pretensiones incoadas en su contra, por lo motivado.

Cuarto: Costas a cargo de la accionada Weatherford South America Inc. antes General Pipe Service Inc. por la suma de $2.000.000. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 31 de agosto de 2020, al resolver los recursos de apelación interpuestos por el demandante y Weatherford South America Inc. confirmó la sentencia de primer grado; no impuso costas.

En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el Tribunal estableció que el accionante: (i) nació el 16 de Radicación n.° 92178 SCLAJPT-10 V.00 6 enero de 1951 y; (ii) prestó servicios a la compañía Weatherford South America Inc. entre el 7 de noviembre de 1978 y el 30 de abril de 1989, desempeñó como último cargo el de supervisor, con una remuneración de $218.700, (iii) el cual finalizó por renuncia voluntaria.

Explicó que la seguridad social inició como una obligación a cargo del empleador que, posteriormente y de forma progresiva, fue asumida por el ISS; adujo que para el período en que Quintero Gómez laboró para General Pipe Service Incorporated hoy Weatherford South America, la empresa asumía directamente las pensiones de jubilación, dado que no había sido llamada a inscripción en el régimen de los seguros sociales obligatorios.

Precisó que, en tal sentido esta Corte ha explicado que es una obligación del empleador reconocer el cálculo actuarial representado en un bono o título pensional por el lapso laborado sin cobertura del ISS en tanto, solo el pago de los tiempos que la prestación jubilatoria estuvo por su cuenta, lo libera de la carga que le correspondía. Destacó que no se le puede imponer al trabajador, ante la asunción de los riesgos de IVM por el nuevo ente de seguridad social, las prestaciones que estaban a cargo del empleador al momento de la subrogación, en este caso, la pérdida del derecho adquirido con base en el artículo 260 del CST.

Advirtió que de conformidad con lo dispuesto en la Ley Radicación n.° 92178 SCLAJPT-10 V.00 7 90 de 1946 los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al Instituto, y que si bien en el sector petrolero el llamado a inscripción inició el 1 de octubre de 1993, la Ley 100 de 1993 previó la situación de aquellos trabajadores que prestaron servicios a un empleador y no fueron afiliados al régimen de pensiones, señalando que, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, dicho tiempo de servicios, representado en un título pensional, debía contabilizarse.

Explicó que, si bien la empleadora no estaba en el deber de afiliar al actor al ISS por falta de cobertura, sí le correspondía sufragar los aportes durante el tiempo de su vinculación contractual, a través de un cálculo actuarial, de conformidad con el literal c) artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

En relación con el pago del citado cálculo actuarial de manera proporcional entre trabajador y empleadora, aclaró que si bien la empresa no tenía obligación de afiliar a Quintero Gómez también lo era que si le correspondía a General Pipe Service Incorporated, asumir íntegramente la erogación por el lapso de no afiliación, pues la obligación estaba totalmente a su cargo; de suerte que al demandante no le correspondía asumir carga alguna.

Finalmente, respecto de la solidaridad agregó que, General Pipe Service Incorporate cambió su razón social por Weatherford South América GMBH y que Weatherford Radicación n.° 92178 SCLAJPT-10 V.00 8 Colombia Limited se constituyó el 20 de mayo de 1994, tal y como se observaba de los certificados de existencia y representación, documentos que impedían colegir la existencia de algún acto jurídico entre las demandadas, que pudiera generar solidaridad.

Agregó que, si bien al contestar el hecho sexto de la demanda inicial Weatherford Colombia Limited adujo que asumió las obligaciones pensionales de algunos trabajadores de General Pipe Service Incorporate, no fue demostrado el vínculo jurídico entre las demandadas, para que aquella contraiga responsabilidad. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Weatherford South America Inc., concedido por el Tribunal y admitidos por la Sala se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case la sentencia confutada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, la absuelva de las pretensiones. De manera subsidiaria, persigue: Con el segundo cargo se busca la casación total de la sentencia impugnada para que, convertida la Corte en sede de instancia, modifique la condena impuesta en la sentencia de primer grado, y, en su lugar, imponga condena por el pago de los aportes al sistema de pensiones con sus intereses, causados entre el 7 de Radicación n.° 92178 SCLAJPT-10 V.00 9 noviembre de 1978 al 30 de abril de 1989, en la siguiente forma: un 50% a cargo del actor y de la demandada en proporción a las obligaciones que tenían a su cargo en el pago de cotizaciones entre esas fechas.

Sobre costas se decidirá según corresponda. Con el tercer cargo se busca la casación parcial de la sentencia de segunda instancia en cuanto confirmó la condena por el cálculo actuarial, sin deducir del mismo la suma que corresponde a los aportes a cargo del demandante. En sede de instancia se persigue que se revoque parcialmente la sentencia de primer grado en cuanto condenó a la demandada a pagar la suma correspondiente a la totalidad del cálculo actuarial, para que, en su lugar, se autorice a descontar de esa suma la que corresponda a los aportes en pensiones a cargo del demandante.

Sobre costas se decidirá según corresponda. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, replicados por el actor, los cuales se procede a resolver en su orden. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 12 de la Ley 6 de 1945, 193, 259 y 260 del CST, 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año, 33 de la Ley 100 de 1993, 9 de la Ley 797 de 2003, 4 y 13 de la CP, y la infracción directa del literal c) del artículo 20 del Decreto 2665 de 1988.

En el desarrollo del cargo sostiene que la interpretación del juzgador colegiado sobre las normas acusadas fue equivocada y, por ello solicita « un replanteamiento de los criterios expuestos en las sentencias en que aquel se apoyó, para que se regrese al que había sido el entendimiento que Radicación n.° 92178 SCLAJPT-10 V.00 10 mayoritariamente se le dio por la jurisprudencia a situaciones como las presentadas en este caso»; esto es, que no existe responsabilidad del empleador frente al pago de cálculos actuariales de períodos servidos por trabajadores que no fueron afiliados, al existir falta de cobertura por parte del ISS.

Asegura que el juez plural no entendió de manera correcta lo dispuesto en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, pues a su juicio, no consagran que las empresas del sector petrolero debieran realizar aprovisionamientos a fin de garantizar las cotizaciones o prestaciones de los trabajadores en el sistema de pensiones y que, contrario a ello, de su texto se colige que dichos pagos únicamente se realizan al ISS en tanto este asuma la cobertura de las contingencias.

Refiere que conforme a la jurisprudencia de esta Sala el régimen pensional a cargo de los empleadores tuvo carácter temporal hasta que los riesgos de invalidez, vejez y muerte se adjudicaran a la entidad de seguridad social creada para el efecto y que, el ad quem le hizo producir un efecto desatinado a tal subrogación de contingencias, en tanto impuso al empleador una responsabilidad que no le correspondía. Explica que la asunción de riesgos por parte del ISS se produjo de manera paulatina en diferentes fechas, de modo que si, en lo relativo a su actividad económica, el ISS no había hecho el llamado para realizar las vinculaciones al sistema, la subrogación en comento no ocurría ni surgía obligación alguna en cabeza suya.

Y agrega que, de afiliar al demandante, la consecuencia era que el acto fuera «ineficaz». Radicación n.° 92178 SCLAJPT-10 V.00 11 Trae colación, las sentencias CSJ SL, 7 sep. 2010, rad. 37252, CSJ SL, 10 jul. 2012 rad. 39914, y CC T-119-2011. Agrega que, si bien las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 establecieron «mecanismos que apuntan a la emisión de un cálculo actuarial», lo cierto es que tales normas no se aplican en los casos en que el trabajador culminó su vinculación laboral antes de la vigencia del sistema general de seguridad social.

VII. RÉPLICA El accionante se opone a la prosperidad del ataque y asegura que el juzgador de la alzada no incurrió en la interpretación errónea indilgada. Recuerda, que esta corporación en sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014 rad. 41745 en que fijó un nuevo criterio sobre los aprovisionamientos que debían hacer los empleadores de la industria del petróleo por mandato del artículo 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal en su decisión estimó, en esencia, que aunque durante la vigencia de la relación laboral la empleadora perteneciente al sector económico de los hidrocarburos no tuvo la obligación de afiliar al demandante a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, sí debía realizar un aprovisionamiento de capital reflejado en el valor del cálculo actuarial que eventualmente contribuiría al financiamiento de una pensión. Radicación n.° 92178 SCLAJPT-10 V.00 12 La recurrente por su parte, básicamente, no desconoce el criterio reinante sobre el tema en discusión, pero solicita a la Sala que lo varíe y retome el anterior, según el cual la empleadora no estaba obligada a efectuar cotizaciones cuando el ISS no la había llamado a afiliar a sus dependientes.

Dada la vía de ataque escogida por la censura, no es materia de discusión que el demandante laboró para General Pipe Service Inc. hoy Weatherford South América Inc. del 7 de noviembre de 1978 al 30 de abril de 1989; lapso durante el cual la empleadora no realizó aportes al sistema de seguridad social en pensiones; en la medida que la accionada por dedicarse a actividades petroleras, solo fue llamada a inscribir a sus trabajadores para efectos pensionales, a partir del 1 de octubre de 1993.

Así, la Sala debe establecer si el ad quem erró al condenar a la recurrente a pagar un título pensional por el periodo del 7 de noviembre de 1978 al 30 de abril de 1989, en favor del accionante y con destino a Colpensiones, pese a que, para ese entonces, las empresas dedicadas al sector petrolero no habían sido convocadas para vincular a sus trabajadores al régimen de seguros sociales obligatorios.

Al respecto, vale recordar que antes del Acuerdo 224 de 1966, mediante el cual se organizó el ISS y se impuso la afiliación para los riesgos invalidez, vejez, y muerte, los empleadores tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones de jubilación; de ahí que los artículos 72 y 76 de Radicación n.° 92178 SCLAJPT-10 V.00 13 la Ley 90 de 1946 estatuyeran que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez, para lo cual los empleadores debían realizar una provisión de capital en razón del tiempo que el trabajador laboró y, tras ello, dársela a la administradora del régimen prima media con prestación definida.

Ante tal panorama, resulta claro que tras la creación del ISS como administradora del sistema pensional, algunos empleadores conservaron la carga de reconocer prestaciones jubilatorias porque se encontraban en zonas geográficas donde aquel no tenía cobertura o por su pertenencia a algunos sectores de industria en los que aquella entidad aún no había hecho el llamado a afiliación, deber que subsistió con la vigencia del Código Sustantivo del Trabajo, en tanto así lo dispusieron sus artículos 2591 y 2602.

Ahora, puntualmente, la obligación para afiliar a los trabajadores del sector de los hidrocarburos surgió desde el 1 de octubre de 1993. Por su parte los artículos 23 y 24 de la Ley 100 de 1993 establecieron sanciones y acciones de cobro por la evasión en el pago de cotizaciones, mientras el 1 Artículo 259. Regla general. 1. Los {empleadores} o empresas que se determinan en el presente Título deben pagar a los trabajadores, además de las prestaciones comunes, las especiales que aquí se establecen y conforme a la reglamentación de cada una de ellas en su respectivo capítulo. 2 Artículo 260.

Derecho a la pensión. 1. Todo trabajador que preste servicios a una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($ 800.000) o superior, que llegue o haya llegado a los cincuenta y cinco (55) años de edad, si es varón, o a los cincuenta (50) años si es mujer, después de veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Código, tiene derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación o pensión de vejez, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio. 2.

El trabajador que se retire o sea retirado del servicio sin haber cumplido la edad expresada tiene derecho a la pensión al llegar a dicha edad, siempre que haya cumplido el requisito de los veinte (20) años de servicio. Radicación n.° 92178 SCLAJPT-10 V.00 14 precepto 33 ibidem previó la posibilidad de emitir títulos pensionales por los periodos laborados por trabajadores no vinculados al régimen de pensiones y cuyo efecto fue la validación de tales lapsos para el reconocimiento de las prestaciones derivadas de los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

De esa manera, el sentenciador no pudo incurrir en los desafueros que se le reprochan, pues en su decisión acogió la jurisprudencia que esta Sala ha desarrollado sobre la materia, enseñando que en los casos en los que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura del ISS, la empleadora tiene la obligación de pagar a la administradora un título pensional, más si se trata de tiempos a su cargo (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017, SL14215-2017, CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018, CSJ SL3547-2018, CSJ SL9856-2014, CSJ SL17300-2014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020).

Lo anterior es así, en tanto el pago del título en referencia a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez; es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador.

Radicación n.° 92178 SCLAJPT-10 V.00 15 Asimismo, esta Sala explicó que ello conduce a sostener que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 no sea aplicable a asuntos con los contornos que se han venido anotando, pues lo que se busca es la protección del derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden ver mermadas sus expectativas por la falta de cobertura del ISS (CSJ SL2879-2020).

Por otra parte, es importante memorar que esta Sala abandonó la teoría que defiende la casacionista, pues desde la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, adoptó la postura que se describe en líneas anteriores. Al respecto, llama poderosamente la atención que la censura no esgrima nuevos y contundentes argumentos con miras a derruir la tesis en mención, pues en su discurso, se limita a describir la que regía antaño, pero sin ahondar en motivos novedosos que permitan acogerla nuevamente; de ahí que no haya lugar a plantear la variación del actual criterio.

En suma, en los periodos no cotizados por falta de cobertura, los empleadores asumen las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, a través de un título pensional, cuyos recursos garantizan el financiamiento de las prestaciones a cargo del ISS hoy Colpensiones. Al respecto, vale recordar lo que en la sentencia CSJ SL5535- 2018 estimó este colegiado al estudiar un asunto similar, al decir: Radicación n.° 92178 SCLAJPT-10 V.00 16 En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición, considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas.

Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS.

Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.

Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL9856-2014, luego reiterada en sentencia CSJ SL10122-2017, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones;

(ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».

En ese contexto, resulta evidente para la Sala que el ad quem no se equivocó al condenar al empleador a «reconocer y constituir TITULO (sic) PENSIONAL» a favor del accionante, correspondiente al periodo comprendido entre el 31 de diciembre Radicación n.° 92178 SCLAJPT-10 V.00 17 de 1972 y el 2 de enero de 1984, pues como quedó visto en precedencia, ello condujo a la protección integral que se debe al trabajador.

Y es que no es de recibo el argumento según el cual la vigencia del contrato de trabajo al momento de comenzar a regir la ley de seguridad social, es condición necesaria para que opere la convalidación de tiempos servidos en los términos del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.° de la Ley 797 de 2003, pues desde las sentencias CSJ SL 42398, 20 mar. 2013 y CSJ SL646-2013, reiteradas en SL2138-2016, la Corte ya ha justificado la necesidad de inaplicar ese condicionamiento por ser contrario a los postulados de la seguridad social.

En la última sentencia se expresó: (…) Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014 (…).

En cuanto al argumento de la censura relativo a que el contrato de trabajo del actor no estaba vigente al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 y, por tanto, no tener la obligación de sufragar título pensional alguno, es importante resaltar que tal circunstancia es irrelevante, pues aun antes de la expedición de tal normativa, los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los Radicación n.° 92178 SCLAJPT-10 V.00 18 servicios prestados por sus trabajadores.

Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL2138-2016, la Sala reconoció el principio de la «protección integral de la seguridad social al trabajador subordinado», en cualquier evento en que el empleador deba la atención de riesgos por diferentes causas que no distingue el legislador, como, por ejemplo, tal como ocurrió en el asunto, cuando la empresa no pudo afiliar al actor por su pertenencia al sector petrolero, gremio que fue llamado a afiliarse hasta el 1 de octubre de 1993.

Puntualmente, indicó: […] ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.

Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Radicación n.° 92178 SCLAJPT-10 V.00 19 Así, se insiste, el Tribunal no cometió los errores jurídicos que se le endilgan, pues precisamente fundó su determinación en la postura adoctrinada por esta Sala, sin que la recurrente hiciera valer nuevos argumentos que la rebatan. Por lo anterior, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 16 y 21 de la Ley 90 de 1946, 1, 18 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, 8 de la Ley 153 de 1887, 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, 21 del Decreto 1824 de 1965, 33 y 38 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; y por la interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 12 de la Ley 6 de 1945, 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año, 33 de la Ley 100 de 1993, 9 de la Ley 797 de 2003, 4, 13 y 230 de la Constitución Política.

En la demostración aduce que la regla que fijó la jurisprudencia, según la cual las empleadoras deben emitir un cálculo actuarial pese a que no tenían la obligación de afiliación por falta de cobertura, es desproporcionada e inequitativa, en tanto impone una carga «sumamente onerosa» que no estima la responsabilidad del Estado en la financiación de prestaciones derivadas del sistema de Radicación n.° 92178 SCLAJPT-10 V.00 20 pensiones en los términos de la Ley 90 de 1946.

Señala que la norma en cita tuvo como efecto que los empleadores asumieran cargas muy pesadas. Y aduce que fue el Estado quien con su conducta generó todas las reclamaciones para la obtención de cálculos actuariales que ahora deben asumir las empresas, quienes ajustaron a la ley todas sus relaciones de trabajo; de ahí la inequidad que alega.

Sugiere que lo correcto es realizar: […] un ejercicio razonable de ponderación que distribuya esas cargas de acuerdo con la responsabilidad que le atañe a cada una de las partes, lo que implica que la del Estado, a través del Instituto de Seguros Sociales que asumió sus obligaciones en forma tardía y parcial, debe ser mayor que la de las otras dos, trabajador y empleador.

Y en ello no incide que el actor no esté afiliado a esa entidad por cuanto debió estarlo entre el año 1978 y 1989 según la sentencia impugnada. Tampoco importa que no sea parte en el proceso porque lo que se persigue con el cargo es que se resuelva la situación de las partes. A continuación, cita el criterio esbozado por la Corte Constitucional en la sentencia CC T-281-2020, para sostener que el Estado «como mayor responsable, asuma el 50 de la obligación y el empleador y el trabajador el restante 50%», con lo cual no se afecta la expectativa del interesado de acceder a una pensión. Valiéndose de la misma providencia en cita, expresa que «la inequidad de la decisión impugnada», estriba en la forma que impuso la distribución de las cargas y en el mecanismo del cálculo actuarial que estimó correcto para suplir la fata Radicación n.° 92178 SCLAJPT-10 V.00 21 de cotizaciones, frente a lo cual insiste en que se trata de una carga desproporcionada, más si se tiene en cuenta que con el mismo, se busca solucionar una omisión estatal.

X. RÉPLICA El demandante resalta que lo propuesto en el cargo constituye un hecho nuevo, en razón a que no fue planteado en las instancias. Además, asegura que la censura no denunció el pleito ni se llamó en garantía al Estado o al Instituto Colombiano de Seguro Social. XI. CONSIDERACIONES En esencia, el recurrente en el cargo sostiene que, en aras de resolver el asunto, era de importancia transversal analizar la responsabilidad financiera del Estado, pues sus omisiones fueron las que condujeron a que los trabajadores que no estuvieron afiliados al sistema de pensiones por falta cobertura, quedaran desprotegidos y reaccionaran mediante reclamaciones; de ahí que la obligación de pagar un título pensional a cargo exclusivamente de la empleadora resulte desproporcionada, pues en su sentir, el Estado debe aportar a la financiación del título pensional.

Al respecto, la Sala advierte que tal acusación constituye un medio nuevo que no fue planteado en la demanda ni su contestación y, por tanto, no se discutió durante el desarrollo de las instancias. Radicación n.° 92178 SCLAJPT-10 V.00 22 En efecto, el accionante en el escrito inicial, no aludió a dicha materia; lo que hizo fue atribuir a las demandadas la responsabilidad en el pago del cálculo actuarial.

Por su lado, las convocadas en la contestación, nada dijeron acerca de la incidencia estatal en el eventual pago del rubro en cuestión y, como bien lo anota el opositor, en particular, la recurrente ni siquiera hizo llamamiento en garantía oportuno que eventualmente soportara su planteamiento. Refuerza lo anterior, el que la demandada afirmara, en general, que no debía pagar el título pensional porque para la época de los hechos no tenía la obligación de afiliar al trabajador al sistema general de pensiones, para lo cual se valió de diferentes argumentos, pero ninguno de ellos como el que ahora comenta.

En efecto, la tesis que el casacionista refiere en la acusación, tampoco formó parte del recurso de apelación que formuló contra la sentencia de primer grado; de ahí que el Tribunal en ninguno de sus apartes hiciera mención a ello. Por lo tanto, un pronunciamiento al respecto atentaría contra el debido proceso y desconocería la consonancia que debe guardar el recurso de casación con las materias objeto de apelación. Al respeto, esta Corte en innumerables oportunidades ha sostenido que, en honor al derecho de defensa protegido en el artículo 29 de la Constitución Política y al principio de lealtad procesal, en el recurso de casación los medios nuevos son inaceptables, esto es, aquellos que no hicieron parte de Radicación n.° 92178 SCLAJPT-10 V.00 23 la litis en las instancias y sobre los cuales, por tanto, la contraparte no pudo ejercer su derecho de contradicción y réplica (CSJ SL2204-2015 y CSJ SL4341-2020 entre muchas otras).

Y es que el carácter dispositivo y rogado del recurso extraordinario, impide a la Sala asumir el conocimiento oficioso de asuntos que no fueron objeto de apelación, pues su competencia se circunscribe a hacer un juicio de legalidad frente a la sentencia impugnada, de modo que, si esta nada dijo sobre lo alegado en casación, precisamente porque sobre ello no fue objeto de la alzada, esta corporación se encuentra inhabilitada para pronunciarse al respecto.

Debido a lo anterior, el juez plural no pudo infringir el elenco normativo que se enlista en la proposición jurídica y por lo mismo, el cargo se desestima. XII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente la ley sustancial, en la modalidad de infracción directa de los artículos 14 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 de ese mismo año, 31 del Decreto 043 de 1971, 2 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, 2 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, como consecuencia de la interpretación errónea de los artículos 72 de la Ley 90 de 1946, 16, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 59 y 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año, lo que Radicación n.° 92178 SCLAJPT-10 V.00 24 condujo a la aplicación indebida de los artículos 17, 18, 20, 21, 22 y 33 de la Ley 100 de 1993.

El cargo alude al alcance subsidiario del recurso. Así, la impugnante cuestiona la imposición de la totalidad del pago del título pensional, pues, en su criterio, únicamente debe sufragar «la parte que legalmente le corresponde», en atención a que el trabajador «también tenía la obligación de cotizar al sistema de pensiones» en la proporción establecida en las normas vigentes para la época en que los aportes debieron realizarse.

Lo anterior, en virtud de que, incluso antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, «ese sistema» es de naturaleza eminentemente contributiva. Luego de transcribir el contenidos de los artículos 14 del Acuerdo 19 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 de ese mismo año, 31 del Decreto 043 de 1971, literal a), y 2 del Acuerdo 029 de 1985, manifiesta que no existe justificación para que al demandante se le exima de la responsabilidad de efectuar sus aportes, máxime cuando la falta de afiliación no obedeció a la negligencia de la sociedad, sino a la falla en el diseño legislativo del sistema de seguridad social y a las deficiencias de la entidad que, desde su creación, tenía la obligación de ofrecer cobertura contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte a todos los ciudadanos. Afirma que no puede ser responsable de una obligación imposible de cumplir, pues si no podía afiliar al demandante al ISS, tampoco era viable que le descontara la proporción del aporte que le correspondía asumir, lo que se traduce en Radicación n.° 92178 SCLAJPT-10 V.00 25 un enriquecimiento sin causa de parte de aquel.

XIII. RÉPLICA El opositor aduce que la censura olvida que la decisión del Tribunal se apoya en la jurisprudencia de esta corporación, por manera que los empleadores, en aplicación de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, debían realizar el pago de los aportes para los periodos trabajados en que no existió cobertura por el ISS. A ello agrega que la recurrente no demuestra un reglamento especial que hubiera derogado tales disposiciones, razón por la que no había lugar a que se realizara, a su cargo, algún descuento relativo a los pagos con destino al sistema general de pensiones.

XIV. CONSIDERACIONES El ad quem estimó que la demandada debía asumir de manera plena el valor del título pensional por los tiempos que laboró el actor, pues no se le podían imponer al trabajador, ante la asunción de los riesgos de IVM por el nuevo ente de seguridad social, las prestaciones que estaban a cargo del empleador al momento de la subrogación, y que en el sub examine, implicaba la pérdida del derecho adquirido con base en el artículo 260 del CST.

El casacionista en el cargo reprocha tal conclusión y menciona, desde lo jurídico, que no hay motivos para eximir al demandante para asumir la proporción que le corresponde Radicación n.° 92178 SCLAJPT-10 V.00 26 del monto del cálculo actuarial, más cuando la falta de afiliación no obedeció a su negligencia como empleadora. En esa dirección, a la Sala le corresponde establecer si el pago del cálculo actuarial por tiempos de servicios en los que no hubo afiliación al ISS por falta de cobertura, debe asumirse de manera proporcional entre las partes de la relación de trabajo.

Tal como quedó expuesto, esta Sala adoctrinó que el lapso en el que debe entenderse que el empleador tenía a su cargo el pago y reconocimiento de pensiones, comprende el periodo durante el cual el trabajador prestó sus servicios sin que se efectuaran cotizaciones y sin importar las razones que generaron tal omisión. Por ello, desde ya se anuncia el fracaso del cuestionamiento que la censura esgrime.

En efecto, esta corporación se pronunció sobre los motivos que obligan a la empleadora a asumir el pago completo del título pensional en casos como el que es objeto de análisis. Precisamente, sostuvo que ello obedece a que en los periodos en que el ISS no tenía cobertura, el empresario asumía la carga pensional de manera exclusiva, de modo que es este quien debe cubrir el costo de aquél rubro.

Por ejemplo, en sentencia CSJ SL4341-2020, se precisó: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo.

De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre Radicación n.° 92178 SCLAJPT-10 V.00 27 él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan.

Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.

En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».

En ese contexto, el fallador colegiado no se equivocó al avalar la condena por concepto de cálculo actuarial y el pago del mismo exclusivamente a cargo del empleador. Por lo expuesto, el cargo tampoco prospera. Las costas en el recurso de casación están a cargo de la empresa recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de $10.600.000 a favor de la parte opositora (demandante), la que se incluirá en la liquidación que se practique conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.

Radicación n.° 92178 SCLAJPT-10 V.00 28 XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de agosto de 2020, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por VALENTÍN QUINTERO GÓMEZ en contra de WEATHERFORD SOUTH AMERICA INC. y WEATHERFORD COLOMBIA LIMITED. Las costas, como se indicó. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.