Radicación n.° 64871 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL530-2020 Radicación n.° 64871 Acta 5 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso extraordinario de casación interpuesto por LUIS CARLOS MESA MEDINA, contra la sentencia proferida el 31 de julio de 2013, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral que adelantó contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, y la FÁBRICA DE HILADOS Y TEJIDOS DEL HATO S.A. - FABRICATO S.A., hoy TEXTILES FABRICATO TEJICÓNDOR S.A. I.
ANTECEDENTES El recurrente (fls. 2-9) pretendió el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, previa indexación del ingreso base de liquidación, a partir del 13 de julio de 1994, junto con las mesadas causadas, la indexación y los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Además, pidió condenar a Fabricato S.A. al pago del «título pensional a que legalmente hay lugar» o a asumir «la cuota parte correspondiente», por los periodos laborados para esta empresa sin afiliación al sistema pensional, ni pago de aportes. Todo lo anterior, con las costas del proceso. Sustentó sus pretensiones en que reunió «más de 20 años de trabajo dependiente» antes del 1 de abril de 1994 y cumplió 60 años de edad el 13 de julio de ese año. Relató que desde el 19 de enero de 1954 hasta el 19 de enero de 1957 y del 1 de abril de 1959 al 10 de marzo de 1960, prestó servicios al Departamento de Antioquia, para un total de 205 semanas, representadas en el certificado para bono pensional emitido por ese ente territorial; también, que del 14 de marzo de 1960 al 19 de mayo de 1976, laboró para Fabricato S.A., con la precisión de que solo a partir del 1 de enero de 1967 -por cuanto no contaba más de 10 años de servicios para ese momento- fue vinculado al Instituto de Seguros Sociales, honrando así el deber de afiliación que siguió a la cobertura de los riesgos de IVM en la ciudad de Medellín, por parte de ese ente de la seguridad social.
Aseguró que por desconocimiento, recibió la indemnización sustitutiva ofrecida por el ISS, pero, «no renunció a su derecho de reclamar la pensión de vejez». Textiles Fabricato Tejicóndor S.A. (fls. 69-78) se opuso a la prosperidad de las pretensiones y en su defensa, propuso las excepciones de cosa juzgada, inexistencia de responsabilidad y de obligaciones a cargo de la empresa, falta de causa y de título para pedir, falta de legitimación por activa y prescripción. Aunque admitió el tiempo de servicios prestados, adujo que le correspondía al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, reconocer la pensión de vejez al actor, si este cumplía los requisitos para ello, pues la responsabilidad de la empresa se diluyó en virtud de la subrogación que operó a partir del 1 de enero de 1967, cuando afilió a su trabajador, sin que la normativa aplicable al caso hubiese previsto «el pago de cuotas partes, títulos pensionales o la sumatoria del tiempo de servicios a cargo de los empleadores privados para contribuir a la conformación de derechos pensionales en el ISS».
El entonces Instituto de Seguros Sociales (fls. 106-112) también se opuso a la prosperidad de las pretensiones y en su defensa, blandió las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe de la demandada, improcedencia de la condena por intereses moratorios e indexación, imposibilidad de condena en costas, prescripción y compensación. Admitió la edad del actor y la afiliación con posterioridad al 1 de enero de 1967; de lo demás, pidió su demostración. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Primero Adjunto al Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 29 de abril de 2011 (fls. 188-197), condenó al entonces Instituto de Seguros Sociales a pagar al actor la pensión de vejez, «a partir de la fecha de la presente providencia la cual debe ser liquidada por el ISS, conforme a la Ley 100 de 1993, antes de las modificaciones introducidas, indexando la primera mesada pensional, tal como se explica en la parte considerativa de esta providencia»; ordenó la indexación de las mesadas causadas y condenó a la empresa demandada a pagar el «título pensional (…) liquidado conforme a la normatividad aplicable desde el 14 de marzo de 1960 al 31 de diciembre de 1966»; ordenó al ISS adelantar todos los trámites administrativos necesarios para obtener el pago del bono pensional tipo B, por el tiempo laborado para el Departamento de Antioquia, y absolvió de lo demás, sin costas para las partes.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de las partes y culminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual, el Tribunal (fls. 253-267) revocó la del a quo y en su lugar, absolvió a las demandadas, con costas de primera instancia a cargo del demandante, sin lugar a ellas en segunda. Tras un recuento del marco normativo aplicable a la pensión de vejez, desde la Ley 90 de 1946 hasta el sistema integral de seguridad social regulado por la Ley 100 de 1993, junto con sus decretos reglamentarios, asentó: Es así que aspectos irrefutables en el juicio lo son: el nacimiento del actor el 13 de julio de 1934, por tanto, claro para esta Colegiatura, la demostración de la calidad de beneficiario del demandante del régimen de transición, contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, remitiéndose así para los efectos del reconocimiento y pago de la pensión de vejez, al cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 11 del decreto 3041 de 1966; se tiene por incontrovertido que el demandante laboró desde el 14 de marzo de 1960 al 19 de mayo de 1976, con la empresa TEXTILES FABRICATO TEJICÓNDOR S.A.; haber realizado al sistema general de pensiones un total de 489 semanas de cotización por intermedio del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy EN LIQUIDACIÓN (Cfr. Fls. 10, 15 a 17 y 22).
Que en ese orden de ideas que el tiempo allegado por el peticionario correspondiente a FABRICATO S.A. hasta antes del 01 de enero de 1967, no fue cotizado al Instituto de Seguros Sociales por no estar obligada la empresa empleadora a realizarlo, pues no existía cobertura por parte de la AFP acá demandada para ese entonces, igualmente no procede el cálculo actuarial de que trata la ley 100 de 1993 modificado por [la] Ley 797 de 2003, por no tener el señor (…) vinculación vigente o que ésta se haya iniciado con posterioridad al 01 de abril de 1994, por consiguiente no podrá ser tenido en cuenta para el cómputo del tiempo cotizado.
Sin embargo la ley 100 de 1993 en su artículo 33 inciso segundo del parágrafo 1 modificado por [el] artículo 9º de la ley 797 de 2003 literales e) y d), establece que se podrá efectuar un cálculo actuarial para el cómputo de semanas cotizadas en aquellos casos en que el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994), tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación se encontrare vigente o se haya iniciado con posterioridad a la Ley 100 de 1993, o cuando hubiese existido omisión de afiliado (sic) por parte del empleador, situación fáctica inobservada en el sub judice.
Y si bien es cierto, el señor (…) le asiste el derecho transicional previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, pues para el 01 de abril contaba con más de 40 años de edad, siendo el régimen pensional aplicable el del acuerdo 224 de 1966, es inexistente el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 11 del citado acuerdo, pues solo contabiliza un total de 489 semanas cotizadas en toda la vida laboral, dado que no podrán computarse con aquellos tiempos servidos a empleadores del sector público, en tanto no es permitida dicha suma si lo que se pretende es la aplicación de la referida norma, y menos aún con los tiempos de servicio con aquellos empleadores del sector privado que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, porque para antes del 01 de enero de 1967 no había cobertura por parte del ISS, los cuales solo se recuperaron a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993 (…), en el único y exclusivo evento de que la vinculación laboral se encontrare vigente o se hubiere iniciado con posterioridad, situaciones que brillan por su ausencia para pretender el derecho reclamado.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal finalidad formula 3 cargos, por la causal primera de casación, que merecieron réplica y serán resueltos en conjunto, en razón a su identidad de propósito y la correlación de sus argumentos.
CARGO PRIMERO Acusa violación directa, por infracción directa, de los artículos 1, 13, 14, 16, 18, 19, 21, 59-1, 127, 145, 193, 259, y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, «lo que condujo igualmente a la transgresión» de los artículos 1, 2, 11, 12, 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, 47, 48 y 53 de la Constitución Política, 10, 11, 12, 14, 17, 21, 31, 36, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 1-e del Decreto 1672 de 1973, 1 de la Ley 4 de 1976, en concordancia con los artículos 1 y 2 de la Ley 71 de 1988, 59, 61, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, y 8 y 10 de la Ley 10 de 1972.
En esencia, sostiene que el Tribunal se equivocó al negar la pensión de jubilación a cargo de Colpensiones, por deducir que el empleador había sido totalmente subrogado en el riesgo de vejez; también, al no aplicar el Acuerdo 049 de 1990 por el hecho de que el trabajador contaba tiempos de servicio al sector público con cotizaciones al entonces Instituto de Seguros Sociales.
CARGO SEGUNDO Denuncia violación indirecta, por aplicación indebida, de los artículos 1, 2 y 11 del Acuerdo 224 de 1966, en relación con los artículos 1, 13, 14, 16, 18, 19, 21, 59-1, 127, 145, 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 59, 61, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 1 de la Ley 4 de 1976, 1, 2 y 5 de la Ley 71 de 1988, 8 de la Ley 10 de 1972, 6 del Decreto 1672 de 1973, 48 y 53 de la Constitución Política, 10, 11, 12, 14, 17, 21, 31, 36, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 3 de la Ley 48 de 1968, 174, 177, 197 y 252-3 del Código de Procedimiento Civil, 11 de la Ley 446 de 1998, 26 de la Ley 794 de 2003 y 77, parágrafo 1, ordinal 3 del Código de Procedimiento Laboral.
A título de errores manifiestos de hecho, reprocha: 1. No dar por demostrado, estando, que el hecho de haber cotizado 205 semanas al sector oficial y 498 al sector privado (cotizadas al ISS) parte de las semanas en el riesgo de vejez, mientras el demandante fue trabajador activo de Fabricato S.A., sirven de base para el reconocimiento y pago de su pensión de vejez, por parte del Seguro Social. 2.
No dar por demostrado, siendo evidente, que de no tenerse en cuenta las semanas de cotización que FABRICATO S.A. cotizó para el riesgo de vejez, mal podría el Instituto de Seguros Sociales dejar de reconocer pensión de vejez alguna por no tener las 1000 semanas de cotización mínimas que exigían sus reglamentos. 3. No dar por probado, estando, que el hecho de haber podido el actor adquirir el derecho a su pensión de vejez a través del Seguro Social, por el fenómeno de la subrogación, en manera alguna quedó desamparado en el riesgo de vejez o jubilación. 4.
No dar por demostrado que la pensión de jubilación a que tiene derecho el demandante, conservó y conserva el carácter de compartida con la pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales. Como pruebas equivocadamente apreciadas, señala la confesión contenida en la respuesta de Fabricato S.A. a los hechos 6 y 15 de la demanda, y la certificación obrante a folio 4.
Recrimina al Tribunal por ignorar que los mencionados medios de convicción son plena prueba de que el actor prestó servicios a Fabricato S.A. por más de 15 años. A renglón seguido, se ocupa de describir y comentar las disposiciones de orden sustancial y procesal que habrían resultado transgredidas con ocasión de ese dislate. CARGO TERCERO Acusa violación directa, por interpretación errónea, de los artículos 259 del Código Sustantivo del Trabajo, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, 33 de la Ley 100 de 1993, «los literales e) y d) de la ley 797 de 2003», y 53 de la Constitución Política.
Con sustento en la condición de beneficiario del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y con apoyo en el principio de favorabilidad, insiste en que su derecho pensional debe ser resuelto a la luz del Acuerdo 049 de 1990, toda vez que: […] para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, 1º de abril de 1994 tenía 59 años y contaba con más de mil (1.000) semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo, como se pudo verificar al sumar el tiempo laborado y las cotizaciones efectuadas al sector público como son las 205 semanas en el Departamento de Antioquia, las 489 semanas al Instituto de los Seguros Sociales y el tiempo que laboró en la sociedad FABRICATO S.A. equivalente a 353 semanas –las que no fueron tenidas en cuenta por el ad quem, ni pagadas por la empleadora Fabricato S.A.-, y que en total suman 1047 semanas de cotización, circunstancia que lo hace beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Añade que contrario a lo inferido por el ad quem, el empleador está llamado a pagar el cálculo actuarial por los periodos laborados entre el 14 de marzo de 1960 y el 31 de diciembre de 1966, pues: […] nada aleja, desde la perspectiva constitucional, que dicha empresa emita un título pensional tipo B, a la luz del decreto 1299 de 1994 y 1748 de 1995, pues es lo cierto que si a las entidades estatales se les exige o exigió en su momento hacer las reservas legales para tales efectos, como claramente ocurrió con el Departamento de Antioquia, no menos sería que el sector privado quedare excusado de ello, rompiéndose la franja del derecho a la igualdad, pues donde existe la misma razón debe existir la misma disposición, si se tiene en cuenta que la Carta Magna es “directiva preferente”.
RÉPLICA Fabricato S.A. recuerda que el demandante tenía menos de 10 años al servicio de la empresa cuando el ISS asumió el riesgo de vejez en la ciudad de Medellín (1 de enero de 1967), por manera que «quedó incondicionalmente sujeto a los reglamentos del ISS para la cobertura de ese riesgo», una vez alcanzara los requisitos a los que hubiere lugar.
Hace énfasis en lo confusa y deshilvanada de la argumentación empleada a lo largo de los 3 cargos, lo que debe conducir a desestimarlos; en particular, anota que el primero no involucró las normas aplicables al litigio, el segundo, no planteó una verdadera disquisición alrededor de la valoración probatoria y el tercero, mezcla aspectos de índole fáctico y jurídico, a más que se apoya en disposiciones aplicables a la omisión de afiliación y a las cajas previsionales del sector privado, que nada tienen que ver con el litigio, e invoca principios como los de igualdad y favorabilidad, cuya aplicación no hizo parte del debate en las instancias ordinarias del proceso.
Colpensiones afirma que no le corresponde pronunciarse sobre la responsabilidad que se reclama de la empresa empleadora; advierte que «no puede responsabilizarse por los periodos en los que no existió afiliación y no se efectuó el respectivo pago del cálculo actuarial». CONSIDERACIONES El recurrente pretende la casación total de la decisión, para que, en sede de alzada, se revoque la del a quo, sin percatarse de que esta le fue parcialmente favorable.
No obstante, tal imprecisión es superable pues, por la forma en que orienta sus ataques, se infiere claramente que aspira a recuperar lo obtenido en primera instancia, con inclusión de lo que no le fue concedido en esa oportunidad. Precisado lo anterior y aunque como lo afirma la empresa opositora, la demanda de casación no es un modelo de técnica y claridad, se advierte que al margen de cualquier discusión de la condición de beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de la existencia del vínculo laboral que sostuvo con Fabricato S.A., el recurrente reprocha que el Tribunal no concluyera que: i) la pensión a la que tiene derecho «conservó y conserva el carácter de compartida con la pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales»; ii) prestó servicios a Fabricato S.A. por más de 15 años; iii) el acreditar tiempos de servicio público y cotizaciones al sistema, no es un obstáculo para la aplicación del Acuerdo 049 de 1990; y iv) en el propósito de completar el capital necesario para el pago de la pensión a cargo del Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, Fabricato S.A. está obligado a pagar el cálculo actuarial por el periodo laborado antes de que dicho Instituto asumiera los riesgos de IVM, esto es, entre el 14 de marzo de 1960 y el 31 de diciembre de 1966.
El primer interrogante no soporta el menor análisis pues, además de que no fue desarrollado, ni sustentado, no coincide con el debate surtido en las instancias; tampoco, surge de las reflexiones del Tribunal, circunscritas a la posibilidad de conceder una prestación de origen legal con base en los tiempos de servicio y semanas de cotización acreditadas por el actor.
El segundo, planteado desde la perspectiva de los hechos, tampoco tiene de donde asirse, pues la censura pretende demostrar que el Tribunal ignoró que el actor prestó servicios a Fabricato S.A. por más de 15 años, siendo que como se memoró al hacer el recuento de la sentencia de segundo grado, aquel dio por indiscutido que ese vínculo subsistió entre el 14 de marzo de 1960 y el 19 de mayo de 1976, de suerte que las disquisiciones planteadas en este sentido, en nada contribuyen a desnudar eventuales desaciertos de la decisión gravada.
El tercer problema ha sido suficientemente abordado por la jurisprudencia del Trabajo. Contrario a lo que propone la censura, la doctrina mayoritaria de la Corporación restringe la posibilidad de que con base en el Acuerdo 049 de 1990, se colacionen aportes al Instituto de Seguros Sociales con tiempos de servicio prestados a entidades oficiales, en tanto «dicha disposición [el Acuerdo 049 de 1990] no contempla esa sumatoria de manera expresa y, además, en la medida en que lo establecido en el parágrafo primero del artículo 36 hace referencia a la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de esa misma ley» (CSJ SL880-2018).
Así se adoctrinó en la sentencia CSJ SL16104-2014, en los siguientes términos: "Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457-2014.
Por otra parte, en punto a la posibilidad prevista en el parágrafo del art. 36 de la L. 100/1993 de acumular semanas cotizadas al I.S.S. o a cajas, fondos o entidades de previsión social con tiempos laborados en el sector oficial, esta Sala de Casación reiteradamente ha precisado que dicha disposición hace referencia a la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de esa misma ley.
Otro tanto se ha dicho de la Ley 33 de 1985, bajo el entendido de que su artículo 1, no contempló siquiera la posibilidad de sumatoria, pues «tal normativa se concibió exclusivamente para quienes prestaran sus servicios en el sector público, negándose así la adición de cotizaciones originadas en servicios particulares, subordinados o no» (CSJ SL14487-2017).
Para resolver el cuarto y último reproche, cumple recordar que en criterio del juez colegiado, de cara a la expectativa pensional del actor, el empleador demandado no se encontraba obligado a responder en determinada proporción, ni en forma alguna, por los periodos laborados con anterioridad al 1 de enero de 1967, toda vez que a partir de esa fecha, el riesgo de vejez fue asumido en su totalidad por el entonces Instituto de Seguros Sociales, al tratarse de un trabajador con menos de diez años al servicio de la empresa.
Además, descartó la posibilidad de aplicar el mecanismo de convalidación de tiempos previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues el vínculo laboral no se encontraba vigente, ni se inició con posterioridad al 1 de abril de 1994. La postura esgrimida por el fallador no coincide con la decantada de tiempo atrás por la Corte, pues desde la sentencia CSJ SL9856-2014, el criterio adoptado por esta Corporación apunta a que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones, subsisten aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. Lo anterior significa que en los periodos no cotizados por falta de cobertura, a través de un título pensional, los empleadores asumen las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, en la proporción que les corresponda, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del sistema.
Así se explicó, por ejemplo, en sentencia CSJ SL5535-2018, en los siguientes términos: En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición, considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas.
Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS.
Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.
Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL9856-2014, luego reiterada en sentencia CSJ SL10122-2017, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones;
(ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».
En ese contexto, resulta evidente para la Sala que el ad quem no se equivocó al condenar al empleador a «reconocer y constituir TITULO (sic) PENSIONAL» a favor del accionante, correspondiente al periodo comprendido entre el 31 de diciembre de 1972 y el 2 de enero de 1984, pues como quedó visto en precedencia, ello condujo a la protección integral que se debe al trabajador.
A la luz de esta doctrina, la jurisprudencia del trabajo ha sido prolífica en enseñar que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso por falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y CSJ SL14215-2017, reiteradas en la CSJ SL4334-2019), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018, reiteradas en la CSJ SL4334-2019).
De esta suerte, la solución ofrecida a casos como el estudiado, ha consistido en imponer al dador del laborío, la obligación de asumir el título pensional correspondiente para el reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, CSJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019, reiteradas en la CSJ SL4334-2019).
Así las cosas, emerge evidente que el Tribunal no comprendió que el pago del mencionado título era absolutamente necesario para cubrir esos períodos no cotizados e integrar así el capital requerido para el reconocimiento de la prestación de vejez o, dicho de otra manera, para materializar la subrogación de un riesgo que al menos hasta el 31 de diciembre de 1966, estuvo en cabeza del empleador, lo cual, en palabras de la Corte, no implica «la imposición de una obligación por fuera de la ley» (CSJ SL4334-2019), sino «garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente, tratándose de periodos efectivamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales» ( ibídem ).
Tampoco acertó el ad quem al relevar al empleador de su carga de contribuir a la provisión de los fondos necesarios para financiar la prestación, por no estar reunidos los supuestos de vigencia del contrato de trabajo con posterioridad a la Ley 100 de 1993, previstos en el artículo 33 de esta norma, pues como también lo ha precisado la Corte: […] la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.
Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014 (…).
(CSJ SL2138-2016) Bajo tal panorama, la Sala concluye que el Tribunal cometió el error jurídico que le endilga la censura y, en consecuencia, se impone casar la sentencia de segundo grado. Ahora bien, de cara a resolver en sede de instancia, la Sala vislumbra que los medios de convicción obrantes en el expediente no ofrecen claridad en punto a los salarios que sirvieron de base para calcular las cotizaciones al sistema, por manera que se requerirá a los demandados para que suministren la información al respecto que repose en sus archivos.
Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad de la acusación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 31 de julio de 2013, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral que LUIS CARLOS MESA MEDINA adelantó contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, y la FÁBRICA DE HILADOS Y TEJIDOS DEL HATO S.A. - FABRICATO S.A., hoy TEXTILES FABRICATO TEJICÓNDOR S.A. Para mejor proveer, ordena que por Secretaría de la Sala se requiera: i) a Colpensiones, para que dentro de los 10 días siguientes a la recepción del oficio, suministre la historia laboral detallada y completa del actor Luis Carlos Mesa Medina, con la precisión de los salarios base de cotización reportados por el respectivo empleador; y ii) a Fabricato S.A., para que dentro de los 10 días siguientes a la recepción del oficio, aporte la relación de salarios pagados al mencionado señor, año por año, durante la vigencia de la relación laboral.
Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 19 SCLAJPT-10 V.00