Radicación n.° 64839 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL530-2018 Radicación n.° 64839 Acta 03 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de enero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por MARÍA EUGENIA NÚÑEZ COBO, contra la sentencia proferida el 7 de junio de 2013 por la Sala Laboral de Oralidad del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La demandante María Eugenia Núñez Cobo inició proceso laboral en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, para que se le condene a reconocer y pagarle la pensión de vejez a partir del 17 de marzo de 2010, con base en los requisitos establecidos en el Decreto 758 de 1990, por ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; el retroactivo pensional; los intereses de mora, de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; la indexación de las condenas; y las costas del proceso.

Fundamentó sus pretensiones en que nació el 17 de marzo de 1955, por lo que cumplió 55 años el mismo día y mes de 2010; que es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que presentó solicitud de pensión de vejez ante el Instituto de Seguros Sociales el 12 de septiembre de 2011, y mediante Resolución N.° 101265 de 2012, le negó la prestación, por no acreditar el total de semanas requeridas para acceder a ella; que según la historia laboral expedida por el ISS, cotizó un total de 728 semanas en toda su vida laboral, de las cuales 666 lo fueron entre el 17 de marzo de 1990 y el 17 de marzo de 2010, es decir, en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de pensión; y que el Instituto inaplicó el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como el Decreto 758 de 1990.

Al dar respuesta, la parte demandada se opuso a todas las pretensiones, y respecto de los hechos aceptó los relativos a la fecha de nacimiento, la reclamación administrativa, y el contenido de la historia laboral expedida por el ISS; sobre los demás, manifestó que no eran ciertos. En su defensa propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia de la obligación, y cobro de lo no debido.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, a través de sentencia del 7 de mayo de 2013, declaró que la señora María Eugenia Núñez Cobo es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que se le aplica lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990; y en consecuencia, condenó a la demandada a pagarle la pensión de vejez, a partir del 1.° de agosto de 2011, junto con el respectivo retroactivo y sus incrementos de ley.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes y en consulta respecto de los puntos no apelados por el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó la decisión del a quo, y en su lugar absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones impetradas por la parte demandante.

Determinó como problema jurídico a resolver, establecer si la expresión «el régimen anterior al cual se encuentren afiliados», contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para ser beneficiario del régimen de transición, es o no una condición necesaria para su aplicación, y así determinar si había lugar al reconocimiento de la prestación solicitada con base en el Acuerdo 049 de 1990, aun cuando la gestora únicamente efectuó cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales con posterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada Ley 100.

Refirió como hechos probados, que la demandante nació el 17 de marzo de 1955, por lo que a 1.° de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad; y que la primera cotización de la demandante al Instituto demandado, fue el 1.° de septiembre de 1996. Enseguida, citó como marco normativo y jurisprudencial, los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993; 12, 21 y 22 del Acuerdo 049 de 1990; la sentencia con radicación n.° 43181 del 14 de junio de 2011 proferida por esta Sala, en cuanto señala que no es viable aplicar el régimen de transición cuando el interesado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, no efectuó las respectivas cotizaciones en el régimen pensional que invoca; la sentencia C-258 del 7 de mayo de 2003 de la Corte Constitucional, sobre la afiliación al régimen anterior, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; y la sentencia T-353 de 2012, también sobre el régimen de transición. Precisó que la expresión «el régimen anterior al cual se encuentren afiliados», ha de entenderse de manera calificada, esto es, en el sentido de que aplica la norma o ley a la que se encontraba afiliado el interesado antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, porque es lo que lo habilita para acreditar el cumplimiento de los requisitos para acceder al derecho pensional, los cuales son la edad, tiempo y monto de la pensión; por lo que no constituye un requisito adicional, sino la circunstancia que determina la norma o normas aplicables al caso concreto, y sin que este exista, no hay norma a la que acudir.

Señaló que la peticionaria debió acreditar que antes del 1.° de abril de 1994, contaba con cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, para tener derecho a la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, en virtud del régimen de transición, establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y a continuación concluyó que si bien es cierto, a la entrada en vigencia de la Ley 100 tenía la edad prevista en el mencionado artículo, no es menos cierto que no resulta viable la aplicación del régimen de transición, habida consideración de que con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de esa disposición, no estuvo afiliada al régimen pensional que invoca, esto es, al citado Acuerdo 049.

Por último, afirma que si en gracia de discusión se efectuara un estudio a la luz del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, la cual considera como única norma aplicable al caso, lo cierto es que la actora cumplió con el requisito de edad establecido por la norma indicada, en tanto para el año 2011, fecha de su última cotización, contaba con 56 años de edad, no obstante para ese mismo momento sólo tenía 736,71 semanas de cotización, siendo necesarias 1200, razón por la cual, tampoco existe mérito para reconocer la prestación a su favor, de acuerdo a la referida norma.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente la casación total del fallo recurrido, para que en subsiguiente sede de instancia, se revoque el de primer grado y en su lugar, se acceda a las súplicas del líbelo genitor.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados en la oportunidad legal, los cuales están dirigidos por la misma vía, con similar elenco normativo, y argumentos complementarios, por lo que se estudiarán de manera conjunta. CARGO PRIMERO Denuncia la sentencia del tribunal por la vía directa, de infringir «por interpretación errónea los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 3 del Decreto 813 de 1993, 12, del Acuerdo 049 de 1990 en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, y por aplicación indebida el artículo 9 de la ley 797 de 2003».

En desarrollo de su acusación, luego de copiar un fragmento del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, afirma que «cuando la ley alude a un régimen anterior al cual se encuentren afiliados, lo hace como mera referencia a un régimen precedente que ya existía y que sirve de comparación para quienes ingresen al sistema, y no a la necesaria vinculación del pretenso beneficiario a éste, pues resultaría absurdo que la Ley beneficie con el tránsito legislativo a quienes tengan 35 o 40 años y luego le exija vinculación a un determinado régimen, expresión que, indudablemente no trajo la Ley o que por lo menos contradice la finalidad del régimen de transición ».

Señala que «el artículo 36 de la ley 100 de 1993, trae o hace una referencia al régimen anterior, y para ello remite al respectivo sistema precedente en I.V.M., que en este caso, es el Acuerdo 049 de 1990, y en este régimen, la norma no impone ni podría hacerlo por obvia razón, a una vinculación dado que a esa fecha, aún la Ley 100 de 1993 no existía. Entonces, como la Ley 100 de 1993 remite al régimen anterior y ese régimen, como se dijo no puede exigir una vinculación a la vigencia de la ley 100 de 1993, el intérprete no puede pedir más de los requisitos que la ley contempló, y dentro de ellos, como se dijo, no se consignó la vinculación a un determinado régimen si no la mera referencia como marco de comparación, para el otorgamiento de la prestación que ya existe».

En apoyo de su argumentación, cita las sentencias CSJ SL, del 28 de mar. 200, rad. 13410 y 13 de may. 2003, rad. 19137. VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia del tribunal por la vía directa, por la falta de aplicación de «los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976.

Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional». Afirma que el juzgador «se rebela contra el artículo 36 de la ley 100 de 1993, pues no obstante admitir que la demandante tenía más de 40 años de edad al 1 de abril de 1994 y que ese es el requisito para estar inmersa en el tránsito de legislación, se niega a reconocer la prestación. Se reitera que si solo es admisible acceder al régimen de transición cuando se cumple bien la edad ora el tiempo de servicios y, como lo admite el Ad quem y no lo discute el ataque, la demandante cumple a cabalidad el primer requisito, es dable que acceda a la pensión en las condiciones más favorables instituidas en el régimen de transición; por ello es claro que el juzgador de alzada desatendió la Ley y por ello incurrió en las infracciones legales endilgadas».

Por último, solicita a la Corte que «haga la corrección doctrinaria a la tesis expuesta en las sentencias 43.181 y 43.068, y se acoja la doctrina expuesta en la sentencia de junio 28 de 2000, radicación número 13.410», la cual transcribe. VIII. RÉPLICA El Instituto opositor presenta la réplica conjunta a ambos cargos, señalando primeramente algunos defectos técnicos, entre otros, que en el primer, el censor nada dice del por qué el fallador incurrió en las violaciones que alega, ni cuál era el sentido que debió darse en la sentencia. En cuanto al fondo del asunto, indica que el tribunal no incurrió en interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino que, por el contrario, el examen de la normativa acusada y su conclusión están conforme a derecho y a la jurisprudencia reiterada sobre el asunto, que exigen para la concreción del régimen de transición, que el peticionario se encuentre afiliado al momento de iniciar la vigencia de dicha normativa Aduce que tampoco puede hablarse de aplicación indebida respecto del artículo 9.° de la Ley 797 de 2003, porque el ad quem no la tomó en cuenta para decidir el asunto.

Agrega que no fue mal interpretado el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, sino que en vista de que la actora no estaba dentro del régimen de transición, no era del caso tomar en cuenta este precepto, y por ello el tribunal hizo el examen del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, norma que era la aplicable para el caso. IX. CONSIDERACIONES En primer lugar, es necesario precisar que el alcance de la impugnación se exhibe carente de lógica, dado que la decisión de primera instancia le fue totalmente favorable a la recurrente en casación. Luego, en lugar de solicitar revocar el fallo de primer grado, debió pedir que se confirmara.

No obstante, dicho dislate puede ser superado por la Corte, habida cuenta que resulta notoria su labor, en caso de que el ataque prospere. En lo sustancial, el problema jurídico se circunscribe a determinar si la recurrente tiene derecho a la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de igual anualidad, por vía del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pese a que para el 1.° de abril de 1994, cuando entró a regir el referido precepto transicional, no se había afiliado al Sistema General de Pensiones.

Debe precisarse que el tribunal negó el derecho pretendido, luego de establecer, como hecho plenamente probado, que la actora solo se afilió y comenzó a cotizar al sistema después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Ahora bien, esta Sala ha reiterado en varias ocasiones que un entendimiento adecuado del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite deducir que, para ser beneficiario del régimen de transición, además de cumplir con la edad o el tiempo de servicios allí establecido, se requiere haber estado afiliado e inscrito en un « régimen pensional anterior» que genere una expectativa legítima que sea susceptible de protección. Así, en sentencia CSJ SL2129-2014 19 feb. 2014, reiterada, entre otras, en la CSJ SL13154-2016 14 sep. 2016, la Corte dijo: Lo que sí es objeto de polémica en casación, es determinar si a pesar de que a 1 de abril de 1994 la demandante tenía más de 35 años, esta sola circunstancia por sí misma la hace merecedora del régimen de transición regulado por el artículo 36 acusado por su errónea interpretación, y por consiguiente, se le aplique el régimen pensional anterior del ISS, esto es, el Acuerdo 049 de 1990. […] Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.

Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994.

Por tanto, llegar al aserto al que arribó el Tribunal en cuanto que la demandante no encaja dentro de los presupuestos de la norma acusada, es totalmente atinado, pues para la data de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, la señora Molina de Vélez no tenía ninguna expectativa de pensionarse con un régimen anterior a la Ley 100, verbigracia, el previsto para los trabajadores afiliados en pensiones al ISS, en tanto sólo ingresó por primera vez al sistema pensional el 10 de octubre de 1994.

Este ha sido el criterio de esta Corte, y así en reciente sentencia CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 49148, se dijo: Puestas así las cosas, bien debe concluirse que el juez de la alzada no incurrió en desafuero alguno al entender que la titularidad a un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia, pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiere tenido la condición de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.

Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala al sostener que el predicamento del régimen pensional inmediatamente anterior al previsto por la Ley 100 de 1993, que exige el artículo 36 de la misma para amparar a ciertos sectores de la población trabajadora que tenían una expectativa pensional conforme a las disposiciones que en ese momento regían, y que por su vigencia fueron derogadas, solamente se puede hacer respecto de quienes hubieran tenido las condición de afiliados a los diversos regímenes pensionales que para esa época subsistían, pues, la afiliación posterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, del 1º de abril de 1994, se entiende efectuada al respectivo régimen por el que se hubiere optado, es decir, al de prima media con prestación definida o al de ahorro individual con solidaridad.

(…) Es más, la propia Corte Constitucional en sentencia C- 597 del 20 de noviembre de 1997, al declarar exequible la expresión «a la cual se encuentren afiliados» del parágrafo segundo del artículo 36 precedentemente copiado, precisó sobre el particular: «En efecto, como arriba se dijo, quienes a la fecha de entrada en vigencia de la ley se encontraban trabajando y adscritos a un determinado régimen pensional, no tenían propiamente un derecho adquirido a pensionarse según los requisitos establecidos por ese régimen; tan solo tenían una expectativa de derecho frente a tales condiciones o exigencias.

No obstante, la nueva ley de seguridad social les concedió el beneficio antes explicado, consistente en la posibilidad de obtener la pensión según tales requisitos. Obviamente, la Ley 100, justamente en la expresión demandada, exigió que los acreedores a tal beneficio estuvieran afiliados a algún régimen pensional. No podía ser de otra forma, porque de lo contrario, se pregunta la Corte: ¿Cuáles serían los requisitos o condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de la nueva ley? Si la persona no estaba vinculada a ningún régimen pensional, no existía ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse según determinados requisitos, que por simple sustracción de materia eran imposibles de precisar.

Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior». Por lo anterior, es dable concluir que el tribunal no incurrió en los dislates alegados por la recurrente.

De otra parte, es preciso indicar, que si bien es cierto esta Sala ha sostenido que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sólo impone como requisitos para obtener los beneficios del régimen de transición la edad o los años de servicio o cotizados, y en ningún momento el de estar afiliado a un sistema de pensiones al entrar a regir la nueva ley de seguridad social, dicho razonamiento corresponde a casos en que los demandantes, al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no tenían vínculo laboral vigente, pero que con anterioridad a la fecha en que entró a regir dicha disposición sí habían estado afiliados a algún régimen pensional, criterio que no es posible aplicar al caso que hoy ocupa la atención de la Sala.

En conclusión, como la Corte no encuentra demostrados los quebrantos normativos que se le atribuyen a la sentencia recurrida, ni razones para modificar su pacífico criterio, los cargos no prosperan. Con ocasión del fracaso del recurso propuesto, las costas quedan a cargo de la recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.750.000, que deberán ser liquidados en conformidad con el artículo 366 del C.G.P. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 7 de junio de 2013, proferida por la Sala Laboral de Oralidad del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA EUGENIA NÚÑEZ COBO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 2