República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado N° 58609 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente SL 530-2013 Radicación No.58609 Acta No. 24 Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil trece (2013) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial del BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia de 1° de junio de 2012, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que le promovió HÉCTOR WILLIAM MORENO MONTERO.
ANTECEDENTES El actor demandó al BANCO POPULAR S.A. para que se declarara la existencia de una relación contractual laboral por más de veinte años, que es beneficiario del régimen de transición pensional y que cumplió los requisitos mínimos para acceder a la pensión vitalicia de jubilación a cargo de la demandada, a partir del 5 de mayo de 2008, “conforme a los artículos 21 y 36 de la Ley 100/93 y los términos de la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2007 … bajo el N° 31222”, con un monto del 75% del promedio salarial del último año de servicios, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, las mesadas adicionales de junio y diciembre, lo ultra y extra petita y las costas procesales Refirió que prestó servicios al ente bancario desde el 21 de mayo de 1974 hasta el 27 de diciembre de 1999, como Analista 1 en la Oficina Gerencia del Martillo en la ciudad de Bogotá; se acogió al programa de retiro indemnizado propuesto por el Banco; el último salario que percibió fue de $1.056.115,oo; elevó reclamación el 5 de mayo de 2011, pero le fue negada con la invocación de su nueva naturaleza de derecho privado (folios 102 a 109).
Al contestar, el demandado se opuso a las pretensiones condenatorias; admitió los extremos de la relación laboral, el cargo, la aceptación del plan de retiro; del salario aclaró que fue de $1.010.675,oo; explicó que no tiene derecho a la pensión porque la edad la cumplió en el año 2008 y que el Banco varió su composición accionaria en diciembre de 1996; formuló como excepciones las de prescripción, subrogación total del riesgo de vejez por parte del ISS, inexistencia del derecho, inaplicabilidad del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, cosa juzgada, descuentos al sistema de seguridad social en salud y la genérica (folios 172 a 181).
Por sentencia de 19 de abril de 2012, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, condenó al Banco “a reconocer y pagarle la pensión de jubilación a partir del 5 de mayo de 2008, en la suma inicial de $1.315.887,72 mcte., la que se encuentra debidamente indexada. Esta pensión deberá ser pagada por la entidad demandada hasta la fecha en que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –ISS- otorgue la pensión de vejez al demandante, fecha a partir de la cual estará a cargo del banco demandado el mayor valor si lo hubiere”, y a las costas; absolvió de lo demás (folio 212).
SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación del Banco demandado, en decisión de 1° de junio de 2012 la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, modificó la de primer grado en cuanto autorizó descontar, del retroactivo pensional, el valor de las cotizaciones al sistemas de seguridad social en salud, causadas con posterioridad al 5 de mayo de 2008; no impuso costas (folio 219).
A partir de la verificación de la fecha en que el Banco fue privatizado, 21 de noviembre de 1996, y de la del retiro del actor, conforme lo tiene definido esta Sala de la Corte, el ad quem coligió que aquél acto jurídico no desdibuja la calidad de trabajador oficial del accionante, y que era la Ley 100 de 1993, en su régimen de transición, la aplicable para acceder al derecho pensional, toda vez que concurren las exigencias establecidas en el artículo 36 de dicho ordenamiento, así como también los requisitos establecidos en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 para acceder a la pensión de jubilación, estatuto éste que radica en cabeza del último empleador la obligación de reconocer y pagar la prestación debatida.
Para el análisis anterior, se apoyó en algunos pronunciamientos de esta Sala; invocó un aparte de la decisión de 10 de agosto de 2000, radicado 14163. Clarificó que el hecho de haber afiliado al trabajador al ISS no relevaba al Banco de asumir la pensión, y que solo cuando aquel cumpliera los requisitos para la de vejez quedaba obligado a pagar el mayor valor si lo hubiere.
Indicó que aun cuando el Decreto 4937 de 18 de diciembre de 2009 le otorgó facultades al ISS o a la entidad que hiciera sus veces para reconocer las pensiones a los servidores públicos, lo condicionó a que se causaran en su vigencia, lo que no encontró acreditado. Refirió que el ingreso base para la liquidación que debía tenerse en cuenta para el caso del actor era el contenido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en tanto al momento de entrar en vigencia dicha normatividad le hacían falta más de 10 años para acceder al derecho y aunque al cuantificarla halló un mayor valor que el fijado por el a quo, expresó que al no haber sido objeto de reproche por el actor aquel se mantenía incólume y que como era menor que el tope indicado en el Acto Legislativo 01 de 2005 se mantenían las mesadas adicionales; adujo que era viable la indexación; en lo que dio razón a la apelante fue en las deducciones respecto del sistema de seguridad social en salud, en tanto advirtió estar contemplado en el artículo 1° de la Ley 1250 de 2008; confirmó la negativa a los intereses moratorios y para ello se remitió a la decisión de esta Sala, radicado 30589 de 2008.
RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el Banco, lo concedió el Tribunal y se admitió por la Corte; pretende el impugnante que se case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y en su lugar absuelva al Banco de todas las pretensiones. Por la causal primera de casación propone un cargo que fue replicado y que es como sigue: “ La sentencia impugnada interpreta erróneamente los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1º literal C), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1996 (…), aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966; los artículos 5 y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2 del Decreto Ley 433 de 1971; 6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1° y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 (…); 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1° del Decreto 758 de 1990”.
Se remite al contenido de la decisión y explica que es la naturaleza jurídica de la entidad, al momento en que el promotor de la acción completó los requisitos de edad y tiempo de servicios, la que determina el régimen legal aplicable para el reconocimiento de su pensión de jubilación, y que, como el actor no reunía las exigencias legales para acceder al status de jubilado al momento de la privatización del Banco, siendo que además, cotizó al ISS para las contingencias de invalidez, vejez y muerte durante la vinculación laboral, su derecho debe definirse por los reglamentos del Instituto, con exclusión del ordenamiento legal que estuvo vigente para los servidores oficiales.
Sostiene que, de conformidad con el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación y que en los términos del artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, también serían sujetos del seguro social obligatorio, entre otros, los trabajadores de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta quienes, para ese efecto, estaban asimilados a trabajadores particulares, transformación que ya se había hecho en el artículo 3º de la Ley 90 de 1946, y que como la Ley 100 es aplicable a trabajadores particulares y oficiales, “debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición implantado en el artículo 36 ibídem, señaló que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, ocurre entonces que una persona que inició la prestación de sus servicios al Banco Popular cuando la entidad ostentaba naturaleza y continuó haciéndolo del 21 de noviembre de 1996 hasta el 27 de diciembre de 1999, es decir cuando la entidad ya tenía la naturaleza de sociedad anónima de derecho privado y estando afiliado al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM (…) no le corresponde aplicarle la Ley 33 de 1985 sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales”.
Aduce que, como el Acuerdo 224 de 1966 (art. 1º) sujetó al seguro social obligatorio, entre otros, a los trabajadores de las empresas industriales y comerciales del Estado, condición que se mantuvo facultativamente en el Acuerdo 049 de 1990, para quienes laboraran para empleadores oficiales registrados al 17 de julio de 1977, siempre que se hubieran pagado las cotizaciones, “se tiene que independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante hasta el 21 de noviembre de 1996, fecha hasta la cual el Banco Popular tuvo la naturaleza jurídica de sociedad de economía mixta, resultó asimilado a trabajador particular, calidad que continuó teniendo … hasta el 27 de diciembre de 1999, por ello, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a la pensión (que será necesariamente la de vejez) lo obtendrá cuando cumpla los requisitos de edad y semanas de cotización exigidos en sus Reglamentos”.
Transcribe apartes de un pronunciamiento de la Corte Constitucional, de 25 de junio de 2009, que no identifica por radicado, en el que se hace referencia a la naturaleza de “Caja de Previsión Social” del ISS; que por ello le corresponde el reconocimiento de la pensión a dicha entidad y no al Banco. LA RÉPLICA Asevera que la entidad recurrente desconoce “que en los últimos 15 años – una larga historia – más de 1000 demandas instauradas por los ex trabajadores (as) del Banco demandado, cuyos resultados han sido favorables a los intereses de los demandantes”, y que no es posible que se mantenga renuente a reconocer la prestación exigida; se remite a diversas providencias de esta Sala en las que se ha reconocido idéntica petición y en las que se resuelven los puntos aquí exhibidos.
SE CONSIDERA Es pertinente anotar que no hay controversia, en que el actor cumplió 55 años de edad el 5 de mayo de 2008, que comenzó a laborar para el Banco Popular el 21 de mayo de 1974, y que se desvinculó el 27 de diciembre de 1999. En ese orden, tal como lo advirtió el Tribunal, el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez, que tenía más de 15 años de servicios al entrar en vigencia la precitada ley (1º de abril de 1994), por lo que resulta procedente que la pensión de jubilación sea examinada bajo los parámetros del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, como en efecto se dispuso en la sentencia impugnada.
En cuanto al régimen pensional aplicable al trabajador que cumplió el tiempo de servicio cuando el Banco aún era oficial, esto es, antes de su privatización ocurrida el 21 de noviembre de 1996, esta Sala de la Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse en procesos similares, inclusive contra la misma entidad bancaria. Entre otras, en sentencia de 20 de agosto de 2008 Rad. 32986, en la que se indicó que el derecho a la pensión de jubilación se le garantiza al trabajador oficial, aun cuando cumpla la edad con posterioridad a la fecha en que se produjo la privatización, pues por virtud del régimen de transición, se le aplican las normas del sector oficial, vale decir la Ley 33 de 1985, y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.
Igualmente se explicó que la ley de privatización del Banco no tenía la característica jurídica de mutar la calidad de trabajador oficial de un empleado desvinculado bajo el régimen oficial, ya que a su contrato de trabajo debía aplicarse la disposición que rigió durante su desarrollo. Por otro lado, resulta pertinente señalar que esta Sala de la Corte, en pronunciamiento del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, reiterada, entre otras, en sentencia del 23 de marzo de 2007, radicación 28962, y en la 39338 de 24 de agosto de 2011, sostuvo que el régimen de jubilación oficial de los trabajadores afiliados al ISS, subsistió, de tal forma, que la entidad obligada al pago de aquel derecho es la última empleadora, con la posibilidad de ser subrogada parcial o totalmente por el ISS, cuando asuma la pensión de vejez, tal como efectivamente se dispuso en la sentencia acusada.
Así las cosas, el Tribunal no incurrió en el error jurídico que indica la censura. En consecuencia, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario de casación a cargo del recurrente, en cuantía de SEIS MILLONES DE PESOS ($6.000.000) M/CTE. En mérito de lo expuesto la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 1° de junio de 2012, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por HÉCTOR WILLIAM MORENO MONTERO contra el BANCO POPULAR S. A. Costas en casación a cargo del recurrente en cuantía de SEIS MILLONES DE PESOS ($6.000.000) M/CTE.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 11