República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casad.. Laboral Sala de Desseededión N. 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL5297-2021 Radicación n.°85102 Acta 44 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por SONIA GLADYS BERNAL RODRÍGUEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, el 25 de septiembre de 2018, en el proceso que promovió contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA, OLD MUTUAL, ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Radicación n.°85102 Sonia Gladys Bernal Rodríguez llamó a juicio a las demandadas con el fin de que se declarara nulo el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad. Como consecuencia de lo anterior, se condenara a Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías SA a devolver el capital por el tiempo cotizado a Colpensiones y que esta última entidad lo recibiera.

Así mismo, pidió condena en costas. Relató que nació el 31 de enero de 1960; que tiene cotizadas entre el 1 de abril de 1982 y noviembre de 2016 1607 semanas al Sistema de Pensiones, de las cuales 710,14 las efectuó al Régimen de Prima Media con Prestación Definida y 888,86 al Régimen de Ahorro Individual, y que de estas 581,71 las realizó con anterioridad a 1 de abril de 1994; que de acuerdo con la historia laboral de Old Mutual, su fecha de traslado fue el 1 de julio de 2000; que cuando laboraba en la Fundación Pro rehabilitación del Minusválido, unos asesores de Porvenir le generaron expectativas para que se trasladara de Colpensiones, entre las que adujeron rebaja de edad para pensionarse y que la mesada pensional sería muy superior a la que recibiría de continuar en el ISS, entidad que según sus dichos, «estaba en quiebra y se iba a terminar».

Afirmó que no se le hizo «un proyecto individualizado» del valor de la mesada pensional, de acuerdo a la asignación mensual ni la influencia del rendimiento del capital, que diera lugar a pensionarse con anterioridad con un mayor valor; que el 24 de octubre de 2013, se trasladó a 2 Radicación n.°85102 Old Mutual, sin que tampoco se le hubiera brindado información veraz y oportuna; que nunca se le advirtieron las bondades de cada régimen; que por lo anterior, el traslado fue ilegal y se encuentra viciado de nulidad; que agotó la reclamación administrativa (fs.°26 a 31).

Colpensiones se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento, los traslados efectuados, las semanas cotizadas y la petición elevada; de los demás, indicó que no le constaban o que no eran supuestos fácticos. En su defensa, adujo que la nulidad «de la afiliación» al RAIS tenía plena validez por cuanto no se acreditó ningún vicio del consentimiento; que la decisión de traslado de la demandante fue libre, voluntaria y espontánea, lo que se comprueba al interponer la presente demanda después de trascurrir más de 17 arios; que la actora no era beneficiaria del «régimen de transición», pues a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con 34 arios y no completaba 15 arios de servicios cotizados o su equivalente en semanas.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción y cobro de lo no debido (fs.°52 a 54). Old Mutual Pensiones y Cesantías SA, también se opuso a las peticiones. En cuanto a los hechos, aceptó la 3 Radicación n.°85102 afiliación y la fecha de nacimiento; de los demás dijo que no le constaban. Alegó en su favor que el traslado de la demandante fue válido, voluntario y unipersonal; que la entidad actuó de buena fe y con estricta sujeción a la ley; que la actora no contaba con 15 años de servicios cotizados a 1 de abril de 1994, para de esta manera dar aplicación a la sentencia CC SU-062-2010.

Como excepciones de fondo planteó las de prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena fe y la «GENÉRICA» (fs.°88 a 99). La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, se opuso a las pretensiones. Admitió el traslado al fondo de pensiones que administra y la fecha de nacimiento de la demandante.

Indicó que no podía tildarse de falsa o engañosa la manifestación de un asesor del RAIS, de que un afiliado puede obtener una pensión más alta que la que obtendría en el RPM, a la edad que escogiera, puesto que la decisión de trasladarse de régimen le es posible realizar cotizaciones voluntarias a la administradora de fondos, opción que no la tienen los que pertenecen al RPM y que es una de las mayores ventajas frente al RAIS.

De los demás supuestos fácticos, afirmó que no eran ciertos o que no le constaban. 4 Radicación n.°85102 En su defensa insistió que cumplió con brindar asesoría pensional, que estuvo acorde con las disposiciones legales. Formuló las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, «prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo», enriquecimiento sin causa y la «INNOMINADA o GENÉRICA» (fs.°118 a 125 vto).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá DC, en sentencia de 2 de mayo de 2018 (cd f.°164), absolvió a las demandadas de todas las pretensiones; declaró probada la excepción de inexistencia del derecho y de la obligación y no probada la de prescripción que aquellas propusieron; condenó en costas a la accionante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, al resolver la apelación que interpuso la actora, mediante sentencia de 25 de septiembre de 2018 (cd f.°172), confirmó lo resuelto por el a quo, impuso las costas de ambas instancias a la parte vencida en juicio. Conforme los hechos relatados por la demandante, indicó que cuando se materializó su traslado, que lo fue en el ario 2000, la norma vigente era el art. 13 lit. e) de la Ley 5 Radicación n.°85102 100 de 1993 original, disposición que restringía el traslado entre regímenes cada 3 arios y, que con la modificación de la Ley 797 de 2003 se amplió a 5 arios, pero introdujo una adicional y es que después de la vigencia de esta última ley, el afiliado no podía trasladarse cuando le faltaran 10 arios o menos para cumplir la edad y acceder a la pensión de vejez.

Resaltó que ese aparte fue objeto de estudio de constitucionalidad en la sentencia CC C-1024-2004, también memoró la sentencia «6789 del 2002». Extrajo del folio 2 que la demandante nació el 31 de enero de 1960, por lo que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, que para su caso fue el 1 de abril de 1994, contaba con 34 años y «un poco más de 580 semanas de cotización al extinto Seguro Social hoy Colpensiones».

Constató que el 19 de enero de 2017, la parte actora radicó ante Colpensiones, Porvenir y Old Mutual «solicitud de lo que ella anuncia como ineficacia del traslado, por lo que sin mayor estudio para el año 2017 fácil es constatar que ya se encontraba a menos de 10 años o menos, de cumplir los requisitos para pensionarse, es decir, que la negativa del retorno al régimen en primer término es legal».

Señaló que por reportar la actora a 1 de abril de 1994 «algo más de 580 semanas», no cumplió con los requisitos narrados en la sentencia CC C-789-2002, pues solo tenía «algo más de 11 años o un poco»; resaltó que el diligenciamiento del traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad se realizó el 5 de abril de 2000 (f.°101). 6 ti Radicación n.°85102 Tras hacer unas críticas a los hechos de la demanda inicial, dijo que de sus fundamentos fácticos se extraía que la pretensión de nulidad se edificó en que a la demandante no se le brindó información suficiente, amplia ni oportuna que le permitiera conocer las consecuencias e implicaciones, «o bien como entiende esta corporación desventajas cuando optó por trasladarse de régimen».

Manifestó no desconocer «la fecunda jurisprudencia de nuestro máximo órgano de cierre», «radicados 33083 donde reiteró el radicado 31989», decisiones en las que se exigió a los fondos privados que brindaran información suficiente y veraz sobre las consecuencias que puede tener el traslado de un determinado afiliado(a), sin embargo, estimó necesario precisar, [ ] que en estas providencias siempre se hace referencia a la expectativa legítima ante la necesidad de declarar la ineficacia de un traslado, y esta expectativa legítima está directamente correlacionada a la posibilidad de pensionarse bajo un régimen anterior y, que por supuesto, exigía en un mayor grado de las respectivas administradoras demandadas la necesidad de que fuese informado el particular de esas consecuencias no beneficiosas, en materia del monto de su pensión al perder el régimen de transición. Aludió a los arts. 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, y anotó que el deber de informar se suplía «con aquellas previsiones» que aparecían aceptadas por la propia demandante al momento de suscribir el formulario (f.°101), cuando se trasladó a Porvenir y luego a Skandia hoy Old Mutual (f.°65).

De esos documentos, coligió que la demandante era consciente de las implicaciones del 7 Radicación n.°85102 traslado de régimen, por demás de forma expresa y que «fue asesorada». Acotó que no todos los asuntos referidos a la ineficacia de traslado debían decidirse positivamente «a quién se limita a referir que no fue informado o informada», ya que, expresar su consentimiento en un acto jurídico y alegar un vicio, no era suficiente «para que de forma inmediata pierda efecto lo que fue por él o por ella consentido; y es que realmente surgen una serie de interrogantes de aquello narrado en el presente asunto y del documento genitor del proceso: no notar que existía una serie de beneficios, riesgos, desventajas al momento de traslado».

Dijo que el citado traslado no tuvo ningún efecto nocivo para la actora, por cuanto su derecho pensional estaba en plena formación, amén de la buena fe, seriedad y honestidad del extremo de la relación contractual; expresó que era «preocupante la masividad» de las presentes acciones cimentadas sobre una presunta falta de información suficiente, con lo cual se pretendía dejar sin efectos una decisión que fue libre y voluntaria.

Al interrogante «¿si podría aceptarse que quien plasma en un documento su firma le sea suficiente afirmar de forma posterior que no es cierto lo que allí consignó y consintió por demás?», contestó que no era posible, debido a que, insistió, la demandante de forma libre y voluntaria «consintió que sí fue asesorada sobre las condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad». 8 Radicación n.°85102 Agregó que si Bernal Rodríguez al momento de su traslado le restaban 23 arios de edad para pensionarse y no era beneficiaria del régimen de transición, no tenía ningún derecho adquirido o expectativa legítima, además de que solo contaba con aportes por más de 11 arios cotizados y no demostró un perjuicio irremediable.

Sostuvo que un vicio en el consentimiento por falta de información, conllevaba exigir del fondo de pensiones privado un imposible, o «imaginarse verbigracia los salarios que permitirían establecer un monto mayor en el RAIS para que, con este particular pueda exigirse la proyección de pensión de un afiliado cuando no se cuenta con la información para ello».

Afirmó que ese vicio solo surgía luego de acaecida la edad en que se impedía el traslado de régimen, además de que la información que exigía la accionante en aquel momento era desconocida por Porvenir y Old Mutual, por ello, era imposible pregonar la existencia de una omisión «en la pre mentada vinculación por ausencia de proyección, cuando los elementos para analizar esta última no se encontraban en pleno conocimiento de las administradoras privadas convocadas ajuicio>).

Insistió en que, si se encontraba en plena formación el derecho «sería entonces prudente suponer que la trabajadora siempre tendría el mismo salario, siempre continuaría trabajando o peor aún se conocerían todos esos salarios que transcurrían desde el año 2000 en adelante»; que admitir lo anterior sería «autorizar» a los juzgadores que edificaran sus 9 Radicación n.°85102 fallos en suposiciones que trasgredirían la seguridad jurídica y debido proceso.

Rechazó que el sub examine tuviera similitud a lo señalado en la sentencia con «radicado 31989», traída a colación por la recurrente. Agregó que la naturaleza del fondo privado de pensiones se traduce en el crecimiento de un patrimonio propio, que se nutre de los aportes y se materializa hasta el momento en que decide pensionarse, no así el régimen de prima media que conforme el art. 32 de la Ley 100 de 1993 es un fondo común. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia del Tribunal, que en sede de instancia, se revoque la de primer grado y en su lugar se concedan las súplicas de la demanda inicial. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, replicados por Old Mutual y Colpensiones, y que se estudiarán de manera conjunta, en razón a su unidad de propósito y argumentación. 10 13 Radicación n.°85102 VI.

CARGO PRIMERO Ataca la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de las siguientes disposiciones legales, [ I artículos 11, 12, 13 literales b) y e) de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, 32, 36, 90, 114 y 271 de la Ley 100 de 1993; 12 del Decreto 692 de 1994; 210 del Decreto 663 de 1993; 4, 11, 12, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 10 del Decreto 720 de 1994, 3 de la Ley 1382 de 2009, artículos 2.6.11.1.1. al 2.6.11.1.7. del Decreto 2555 de 2010; en relación con los artículos 1502, 1513, 1523, 1524, 1571, 1603, 1740, a 1743 y 1746 del C.C; artículos 48, 53, 228 y 230 de la Carta Política.

Afirma que pese a que el Tribunal dijo no desconocer la jurisprudencia de esta Corporación sobre la exigencia a las administradoras de fondos de brindar información clara y veraz a los afiliados para obtener un traslado de régimen y que se haga de manera libre y voluntaria, es evidente que la desobedeció en tanto brindó un alcance totalmente equivocado a las normas que regulan el tema.

Asevera que se desconoció que esas decisiones apuntan al deber de información, no sólo de personas que son beneficiarias del régimen de transición, sino de aquellas personas que no tienen un derecho consolidado, o si se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, como se indicó en la sentencia CSJ SL, 3 abr. 2019, rad. 68852, reiterada en la CSJ SL1452-2019. 11 Radicación n.°85102 Asegura que el ad quem dio un alcance equivocado a las disposiciones legales acusadas y a la jurisprudencia sentada por esta Sala de Casación, toda vez que la asesoría que reciben unos y otros beneficiarios del régimen de pensiones en el momento en que deciden trasladarse, debe tener «igual calidad y transparencia para quien no estando en el régimen de transición, quiera acceder al RAIS, lo cual le permitirá determinar con claridad las condiciones que uno y otro sistema consagran»; que estar «más o menos lejano el momento para adquirir la pensión o que los requisitos aún no se tengan», no conlleva omitir el deber de información. Estima que también se equivocó el operador judicial al hallar cumplido el deber de asesoría e información veraz y suficiente, con la suscripción del formulario de traslado a Porvenir SA y a Old Mutual, porque de tal hecho sólo puede extraerse el acto de la firma de un documento, mas no las consecuencias e implicaciones del traslado de régimen.

Se apoya en la sentencia CSJ SL, 10 abr. 2019, rad. 56174. Expone que no basta llenar un formulario, por ser necesario que previo a ese acto se suministre al afiliado información clara y precisa sobre las expectativas pensionales, tal cual se señaló en sentencia CSJ SL4360- 2019. Endilga otro error al Tribunal, en tanto se ha reiterado que cuando se omite ese deber de información, corre por cuenta de la administradora probar la diligencia y capacitación e instrucciones dadas al afiliado.

Trae a colación la sentencia CSJ SL1688-2019. 12 Radicación n.°85102 En relación con los beneficios, riesgos y desventajas al momento del traslado de régimen, que para el ad quem no tienen efectos nocivos y las elucubraciones que al respecto expresó, la recurrente afirma que contrarían el ordenamiento legal y la jurisprudencia aludida en el ataque, [ ] toda vez que no se trata de cualquier tipo de relación contractual, sino de una especial, en la cual es notorio el desequilibrio económico, entre un afiliado, cuyo único capital es su fuerza de trabajo y una expectativa pensional en las mejores condiciones, proveniente de los ahorros de toda su vida laboral; y una Institución Financiera, con una vasta experiencia bursátil, en el manejo de las divisas, propietario del capital; mismos que no pueden colocarse como equivocadamente lo hace el Tribunal, bajo el mismo nivel dentro de una negociación, en la que el afiliado trata de definir su futuro pensional, es decir que "la buena fe, seriedad y honestidad que debe predicar el extremo de una relación contractual" se exige con mayor rigurosidad y escrutinio de ese poder financiero, pues los Fondos no sólo tienen la vocación de atraer clientes que eleven sus estadísticas, dividendos y rendimientos económicos, sino que la incorporación de esos usuarios, debe estar en consonancia con los intereses particulares del afiliado, como deber social de ellos frente a la ciudadanía, ventajas resguardadas constitucionalmente por el artículo 25 de la Constitución y protegidos por las normas protectoras del trabajo humano de orden público.

Aduce que también se equivoca el Tribunal al concluir que las administradoras de fondos no deben establecer los presupuestos y proyección de la mesada pensional en el momento del traslado, pues todo lo contrario, cuentan con los presupuestos para hacer un comparativo de la mesada pensional, como es tener «la información otorgada por el afiliado, presente al momento de la decisión: edad, salarios, estado civil, sexo, beneficiarios de la pensión, expectativa de vida; de allí que ni los Juzgadores, ni los Fondos se basaría en "suposiciones" como lo entendió en este caso el Juzgador». 13 Radicación n.°85102 Así mismo advierte error, al descalificarse el anhelo de la actora de trasladarse al RPM a los 57 arios con el argumento de que estuvo todo el tiempo en el RAIS, donde el patrimonio es propio y se tiene una cuenta individual; alude a la Circular Externa 053 de 30 de diciembre de 2010, expedida por la Superintendencia Financiera.

VII. RÉPLICA «OLD MUTUAL SKANDIA PENSIONES Y CESANTIAS S.A.», en oposición separada a las acusaciones, afirma que la impugnante dejó libre de ataque varias conclusiones del Tribunal, cuando coligió que no es posible predicar un efecto nocivo en un traslado de régimen pensional de alguien que tiene en plena formación su derecho pensional, que no se puede consentir en la existencia de un perjuicio irremediable o vicio del consentimiento por falta de información, entre otras que reseña. Advierte que a través de un cargo elegido por la senda de puro derecho, trajo a colación razonamientos fácticos que no son admisibles por esa vía; que no es cierto que el ad quem haya afirmado que el deber de información se restringe a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse, pues lo que dijo, fue que «en las sentencias de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en las que se ha analizado el tema los demandantes eran personas próximas a pensionarse», que no era exigible para la fecha en que se produjo el traslado de régimen de la impugnante darle una información, dado que para ese momento no se 14 75 Radicación n.°85102 habían dictado las normas que establecen la obligación de hacer proyecciones pensionales.

Reproduce varios segmentos de la sentencia CSJ SL 1452-2019. VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los siguientes artículos: [ ] 11, 12, 13 literales b) y e) (modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003), 32, 36, 90 y 114 de la Ley 100 de 1993; 12 del Decreto 692 de 1994; 210 del Decreto 663 de 1993; 4, 11, 12, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 10 del Decreto 720 de 1994, 3 de la Ley 1382 de 2009; en relación con los artículos 1502, 15,13, 1523, 1524 y 1571, 1603, 1740, 1741, 1742, 1743, 1746 del C.C; artículos 48, 53, 228 y 230 de la Carta Política.

Como errores de hecho, enlista los siguientes: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante recibió asesoría o información concreta, de las implicaciones del traslado del RPM al RAIS. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la accionante no obtuvo la información clara, completa, veraz y comprensible, en el momento que suscribió los formularios para su traslado de régimen. 3.

Dar por demostrado sin estarlo, que la demandada no contaba con elementos o con la información requerida para elaborar la proyección del derecho pensional de la demandante. 4. No dar por demostrado, estándolo, que los Fondos demandados se abstuvieron de realizar proyecciones, con el argumento de que no estaban obligados a hacerlo y que lo hacen es en otro momento distinto al del traslado. 15 Radicación n.°85102 5.

No dar por demostrado, estándolo, que Old Mutual no realizó proyecciones, porque indicó que la demandante estaba inhabilitada para trasladarse de régimen en diciembre de 2013. 6. No dar por demostrado estándolo, que la accionada Old Mutual no le informó las diferentes modalidades de pensión y montos en que podría adquirir la pensión en el RAIS y en el RPM. 7.

No dar por demostrado estándolo, que existía la obligación fijada en la Circular Externa 001 de 2004, de la Superintendencia Bancaria, de informar a la demandante, a través de comunicación dirigida a su último domicilio registrado, la posibilidad que tenia de retornar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, dentro del ario siguiente a la vigencia de la Ley 797 de 2003. 8.

No dar por demostrado estándolo, que la demandada Porvenir S.A., afirmó que al momento del traslado de la demandante, en el ario 2000 no existía la obligación de prodigar información clara y oportuna. 9. No dar por demostrado estándolo, que Old Mutual el 24 de octubre de 2013, no otorgó asesoría a la parte actora, porque ya venía afiliada de otro Fondo Privado.

Ataca como pruebas pretermitidas los interrogatorios de parte absueltos por los representantes legales de Porvenir SA y Old Mutual, el comunicado de prensa de folio 116, en concordancia con la Circular Externa 001 de 2004 de la Superintendencia Bancaria y el testimonio de Claudia Vélez. Como pruebas erróneamente apreciadas el formulario de afiliación a Old Mutual (f.°65) y el formulario de afiliación a Porvenir SA (f.°101).

Afirma que de los formularios de afiliación sólo se puede inferir que fueron firmados, hecho que si bien no se desconoce de ningún modo acreditan la principal exigencia que les asiste a las administradoras de fondos de 16 Radicación n.°85102 suministrar información clara, precisa, veraz y oportuna al momento del traslado; que el Tribunal no evidenció los argumentos esgrimidos por las demandadas, para justificar el incumplimiento de su obligación de asesorar e informar las incidencias que conllevaba el traslado, de modo que le estaba vedado inferir que la falta de proyección se debió a la ausencia de datos o informes, ya que de haber apreciado los interrogatorios de parte que absolvieron los representantes legales de las demandadas habría colegido, sin duda alguna que la falta de proyección se debió a un acto voluntario de las AFP.

Arguye confesión en los interrogatorios mencionados, en los que los representantes legales de ambas accionadas, indicaron no haber dado ninguna asesoría, ni proyección o simulación; que en el caso de Porvenir, el absolvente señaló que «"no se le realizó proyecciones porque como ya lo he dicho en ese momento no era obligación de mi representada"», y quien representó a Old Mutual indicó que «"no realiza proyecciones comparativas de régimen precisamente que ello llevaría a crearle una falsa expectativa a la posible afiliada, razón por la cual precisamente al momento de la afiliación no se le realizó una proyección pensionar ».

Con lo anterior, y los formularios de folios 65 y 101, advierte error al no concluir el sentenciador que la demandante no recibió información clara, veraz y oportuna sobre el cambio de régimen y abstenerse de ordenar «la nulidad o ineficacia del traslado», por no existir un 17 Radicación n. ° 85 102 consentimiento con conocimiento real de las consecuencias que de su acto se derivaban.

Expuesto lo anterior, destaca la falta de apreciación del testimonio de Claudia Lucía Vélez de quien alude varias respuestas; y del comunicado de prensa, emitido por Porvenir SA, en cumplimiento del lit. e) del art. 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 2 de la Ley 797 de 2003 (f.°116), obrante a folio 116, que hace relación a la obligación contenida en la Circular Externa 001 de 2004, de la Superintendencia Bancaria, que obliga a los Fondos Privados de Pensión a informar a los afiliados la posibilidad que tenía de retornar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, dentro del ario siguiente a la vigencia del art. 2 de la Ley 797 de 2003; obligación que no se soslayó. IX.

RÉPLICA En cuanto a este segundo cargo, Old Mutual asevera que no se acreditaron los desaciertos fácticos atribuidos al operador judicial, para ello alude a las pruebas que acusó la recurrente (documentos de folios 65, 101, interrogatorios de parte, etc). Resalta que este caso amerita un «análisis particular en cuanto difiere de la generalidad de los procesos de nulidad de ineficacia o de nulidad del acto de traslado de régimen pensional», dado que Bernal Rodríguez se trasladó varias veces de administradora de fondos de pensiones, como se dijo en la sentencia CSJ SL3752-2020. 18 Radicación n.°85102 Por su parte, Colpensiones en oposición conjunta, afirma que la censura omitió puntualizar cómo se configuró el error protuberante que en contra del Tribunal enlista, de modo que el ataque se asemeja a un alegato de instancia que no permite el estudio de fondo del caso; que de pasarse por alto lo anterior, y se resuelve analizarlo, tampoco le asiste razón a la accionante pues lo señalado en el escrito genitor no responde a la realidad.

X. CONSIDERACIONES De acuerdo con lo expuesto en los cargos, no se discute en esta sede que la demandante nació el 31 de enero de 1960 y que no es beneficiaria del régimen de transición, dado que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no tenía 35 arios de edad ni 15 de servicios; tampoco, que se trasladó del RPM a la AFP Porvenir, a partir del 1 de junio de 2000, y el 1 de diciembre de 2013 pasó a la AFP Old Mutual Pensiones y Cesantías SA.

Conforme lo relatado en los antecedentes y lo planteado por la censura, la Sala debe resolver si el Tribunal erró al considerar que no era procedente declarar la nulidad y/o la ineficacia del traslado, solicitada por la demandante; además, debía estar cobijada por el régimen de transición, si fue debidamente informada por la nueva administradora de las implicaciones del cambio de régimen en su futuro pensional, y si tal deber puede estimarse cumplido con la firma de la solicitud de afiliación. 19 Radicación n.°85102 Importa memorar que esta Corporación ha enseñado que no resulta necesario que al momento del cambio de régimen, el afiliado cuente con un derecho adquirido o expectativa legítima para ser amparado por el ordenamiento jurídico (CSJ SL2611-2020), pues lo relevante es la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional, de modo que, erró el Tribunal al resolver contrariamente a lo adoctrinado por esta Sala de Casación. Dicho con otras palabras, la declaratoria de ineficacia no está condicionada a la proximidad de acceso a la pensión o la presencia de una expectativa legítima de su obtención. En la sentencia referenciada, se señaló: [ ] erró el juzgador de alzada en la conclusión a la que arribó en cuanto a que por el hecho de que la asegurada no tenía una expectativa legitima de alcanzar la pensión en los términos previstos en el Acuerdo 049/90, no se generaba la nulidad pretendida, pues esta solo tendría ocurrencia, según lo dijo, en el evento de habérsele cercenado su derecho a la pensión, conforme al régimen al que venía afiliada, y que por esa razón no se evidenciaba el engaño, o la ocurrencia de vicios del consentimiento.

Contrario a lo inferido por el juzgador de segunda instancia en su fallo, el engaño o vicios del consentimiento no pueden estar atados en estos casos, al hecho de que la asegurada esté próxima a pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello, como erradamente lo sostuvo, sino que se deriva, de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional.

También se observa error en lo resuelto por el Tribunal, al establecer que la demandante con la suscripción del formulario de traslado recibió información suficiente, dado que el lit. b) del art. 13 de la Ley 100 de 1993, dispone que los trabajadores tienen la opción de 20 76 Radicación n.°85102 elegir libre y voluntariamente, el régimen que más les convenga, expresión que, conforme lo dicho por esta Corporación, supone conocimiento que debe ser trasmitido de manera clara, veraz y suficiente, que debe incluir las consecuencias que el acto de traslado acarrea.

Como bien lo dispone el Decreto 663 de 1993, las administradoras del régimen de ahorro individual les asiste la obligación de suministrar la información necesaria para lograr la mayor transparencia y garantizar una afiliación libre y voluntaria, lo que implica realizar una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, para que el potencial afiliado tenga conocimiento y pueda compararlos.

Sobre el deber de información, en fallo CSJ 5L373- 2021, la Corte expuso: En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.0 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad 21 Radicación n.°85102 objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). En ese orden, también desacertó el operador judicial plural al inferir que la sola firma impuesta en el formulario de afiliación, era suficiente para entender que la demandante fue asesorada y que tomó la decisión en forma libre y voluntaria, en la medida que ello significó adquirir el conocimiento suficiente sobre los efectos de su elección. Esta Sala de Casación ha enseriado que no es viable razonar que la simple rúbrica impuesta en un formulario, como serial de asentimiento, pueda sustituir la entrega de información que solo compete a las administradoras.

Sobre lo dicho, resulta pertinente traer a colación las reflexiones vertidas en la sentencia CSJ SL1688-2019, donde se dijo: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.

La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. [ ] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ 5L19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o 22 1,9 Radicación n.°85102 un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto). De otro lado, importa relievar que el deber de explicar y documentar las implicaciones del cambio de régimen a cargo de las administradoras, ha ido adquiriendo un mayor nivel de exigencia. Se han identificado 3 etapas, según las normas que regulan la materia, a saber: desde 1993 hasta 2009, del 2009 a 2014 y de 2014 en adelante.

Conforme la fecha en que la demandante pasó del RPM al RAIS, la obligación de Porvenir se enmarca en el primer período. Para esas calendas, el deber consistía en ofrecer al interesado información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales. Al referirse a esta primera etapa, en proveído CSJ 5L1688-2019, la Corte adoctrinó: En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad 23 Radicación n.°85102 social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Hl Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.

En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».

En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 arios, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.

De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con lo descrito en precedencia, tampoco le asiste 24 30 Radicación n.°85102 razón al operador judicial cuando apoyó la admisibilidad de la ausencia de proyección en la mesada pensional que le pudiese corresponder a la demandante, con el argumento de que las accionadas no contaban con el conocimiento debido.

Ahora bien, de acuerdo con lo enseriado en la sentencia CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL2601- 2021, el argumento del Tribunal de que no siempre debe salir avante la pretensión de ineficacia, deviene fútil, pues así será siempre que la AFP no demuestre diligencia, cuidado y buena fe en el cumplimiento del deber de información a su cargo.

Así las cosas y, sin que sea necesario elucidar el contenido de los documentos de afiliación adosados al expediente, que se acusaron como pretermitidos en el segundo cargo dirigido por la senda de los hechos, queda claro que las expresiones allí contenidas, no podían generar al juzgador de segundo nivel, la convicción acerca del cumplimiento del deber de información que correspondía exclusivamente a las AFP's accionadas, de manera que a criterio de la Sala no es necesario descender al segundo cargo dirigido por la vía indirecta, por lo que se releva de su estudio, al advertirse que los cuestionamientos por preterición y errónea apreciación de las pruebas que se acusaron, quedan superados con los supuestos jurídicos que aplicó el colegiado y que resultaron errados como se acaba de precisar. 25 Radicación n.°85102 Necesario colofón de lo considerado, la primera acusación es fundada y, por ende, la sentencia debe ser quebrantada.

Sin costas en el trámite extraordinario, dada la prosperidad del recurso. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de lo explicado en sede extraordinaria, cumple reiterar que Porvenir SA y Old Mutual SA, estaban obligadas a entregar información clara, suficiente, comprensible y oportuna sobre las particularidades del RAIS y el RPM y las consecuencias de migrar del segundo al primero. Así mismo, sobre la administradora de fondos de pensiones pesaba la carga de demostrar que asesoró de manera oportuna, certera y veraz a la demandante, lo que se advierte acreditado en el expediente.

De lo argüido por el juez a quo, también se observa error cuando consideró que por tener la demandante a 1 de abril de 1994 menos de 15 arios de cotizaciones, no le era dable retornar al RPM, presupuesto que para resolver la ineficacia no tiene sustento legal ni jurisprudencial. En sentencia CSJ SL1452-2019, se indicó: De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas 26 31 Radicación n.°85102 a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4689-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

De igual forma, se vislumbra desatino por parte del sentenciador de primer nivel al considerar que la actora no acreditó los vicios del consentimiento ni el detrimento causado y restringir su estudio a la pretensión de nulidad del traslado. Lo anterior, por cuanto el engaño o vicio del consentimiento, emana de la falta de información y asesoría sobre las consecuencias que implica el traslado al régimen de ahorro individual.

Ahora bien, con relación al enfoque de la controversia en sentencia CSJ SL4803-2021, se dijo era la ineficacia: [ ] que apunta a la trasgresión o contrariedad del ordenamiento jurídico en normas que son de orden público, que por tal razón trascienden la esfera del interés personal de los intervinientes por estar así determinado en la ley, según lo señalado en el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo y en los preceptos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en avanzar del mero estudio del elemento «consentimiento» sobre la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para llegar al análisis del «deber de información y buen 27 Radicación n.°85102 consejo» que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia, tal como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala de Casación. Se sigue de lo anterior, por ejemplo, que el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia (CSJ SL1741-2021 en la que se memoraron las sentencias CSJ SL1421-2019;

CSJ SL4964-2018 y CSJ 5L19447-2017). Así las cosas, es patente el yerro en que incurrió el juez unipersonal al enmarcar la controversia en la declaratoria de nulidad del traslado, que no de la ineficacia. Por todo lo dicho, se revocará el fallo del a quo, y en su lugar, se declarará la ineficacia del traslado efectuado el 1 de junio de 2000 y condenará a Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías SA, a trasladar a Colpensiones las comisiones y gastos de administración cobrados a la demandante, que deberán ser indexados, así como los valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima, que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos.

Lo anterior, en la medida en que la declaratoria de ineficacia conlleva que el administrador del régimen de prima media reciba los recursos por aportes de la afiliada, como si el acto de traslado nunca hubiera existido. En razón de lo expuesto, se declararán infundadas las excepciones formuladas por las demandadas. En cuanto a la de prescripción, se reitera que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible.

A 28 Radicación - Radicación n.°85102 diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida en que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas -carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio de la /itis (CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL373-2021).

Costas de primera y segunda instancia a cargo de Porvenir SA y Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías SA. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, el 25 de septiembre de 2018, en el proceso que promovió SONIA GLADYS BERNAL RODRÍGUEZ contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA, OLD MUTUAL, ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE 29 Radicación n.°85102 PENSIONES COLPENSIONES, en cuanto confirmó el fallo absolutorio del juez de primer grado.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 2 de mayo de 2018 por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá DC, para en su lugar, DECLARAR la ineficacia de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad de SONIA GLADYS BERNAL RODRÍGUEZ realizado por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA, el 1 de junio de 2000.

En consecuencia, para todos los efectos legales, se entenderá que la afiliada nunca se trasladó a dicho régimen y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.

SEGUNDO: ORDENAR a la SOCIEDAD OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS SA, trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, el saldo existente en la cuenta de ahorro individual de la demandante y sus rendimientos, gastos de administración, debidamente indexados, así como los valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima, que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos.

Costas conforme se indicó. 30 53 Radicación n.°85102 Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ -- t - i ccDcJ- JIMENAA ISABEL GODOY FAJARDO SÁNCHEZ y 31