zo República de Colombia Corte Suprema de Justicia Salad, Canalla Laboral Sala de DOSC011iadtill N. 3 DONALD JOSÉ DDC PONNEFZ Magistrado ponente SL5296-2021 Radicación n.° 84995 Acta 44 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por CONSUELO BARRERA SANDOVAL contra la sentencia proferida el 19 de septiembre de 2018, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y COLFONDOS S.A. Téngase en cuenta la renuncia del mandato presentada por la apoderada de Colpensiones; así mismo, reconózcase personería al abogado Samir Vargas Moreno, como apoderado judicial de la entidad demandada, de conformidad a lo previsto en los artículos 75 y 76 del CGP.

SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 84995 I.

ANTECEDENTES Consuelo Barrera Sandoval demandó a Colfondos S.A., y a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones para que se declarara la nulidad de su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad realizado el 31 de octubre de 1997; como consecuencia de lo anterior, se condenara a la primera entidad a trasladar a la segunda el valor completo de las cotizaciones, los rendimientos financieros que se hubieren causado así como el saldo de la cuenta individual; durante todo el tiempo de su vinculación, lo que resultara probado extra y ultra petita, las costas procesales.

Como supuestos fácticos indicó que nació el 19 de abril de 1960; que a causa de una asesoría recibida el 31 de octubre de 1997, se trasladó del régimen de prima media al de ahorro individual; que en aquella oportunidad, se le indicó que su mesada pensional sería más favorable; reprochó que no se le brindó información necesaria para adoptar una decisión objetiva; agregó que en el mes de abril cuando la administradora Colfondos S.A., la asesoraba, le exhibió una proyección de su prestación; fue así como le explicó que para el 2017, le correspondería en esta entidad $920.473, mientras que si continuaba en el régimen de prima media, solo recibiría $850.000; elementos que fueron determinantes en la elección adoptada.

Indicó que Colfondos S.A., el 13 de abril de 2016, le realizó una nueva proyección de su pensión y, para esa fecha, SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.° 84995 le informó que el valor a reconocer a los 57 arios sería de $2.051.789, a los 60 de $2.566.505, así mismo, que, en la modalidad de retiro programado sin negociación del bono pensional, sería $2.000.000.

Afirmó que liquidada su prestación bajo los parámetros de prima media, Ley 797 de 2003, con un ingreso base de $9.081.638, arrojaba como resultado $5.373.352 que correspondía a un 59,1672% del IBL, al acreditar más de 1300 semanas de cotización. Señaló que el 9 de febrero de 2017, le solicitó a Colpensiones la nulidad del traslado a Colfondos, por considerar que fue engañada sobre su expectativa pensional, que no recibió una asesoría clara y oportuna; que el 10 de febrero del mismo ario se le dio respuesta negativa, que lo mismo ocurrió ante Colfondos S.A., mediante comunicaciones del 8 de febrero y 3 de marzo de la misma anualidad.

Expuso que a la fecha cuenta con 57 años y afiliación vigente a Colfondos S.A (f.° 44 a 53; 60 y 61). Colpensiones al contestar se opuso a la prosperidad de las pretensiones, señaló que no era viable acceder a la nulidad de la afiliación al régimen de ahorro individual pretendida, por cuanto le faltaban menos de diez arios para adquirir el estatus pensional; restricción que se encuentra en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 13 de la Ley 100 de 1993; destacó que la accionante adoptó la SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 84995 decisión de su traslado de manera libre; que ella diligenció los formularios; y, que no se presentaron vicios del consentimiento.

Sostuvo que la accionante no se encuentra en las situaciones descritas en las providencias CC-C-789-2002 y CC-SU-062-2010, tampoco en lo normado en los Decretos 692 de 1994 y 3995 de 2008. Concluyó que a la actora no se le estaba negando ninguna expectativa legítima, como quiera que, a 1 de abril de 1994, no contaba con la edad requerida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que no perdía beneficio alguno. En cuanto los hechos, solo admitió la edad de la demandante, y las solicitudes para el cambio de régimen, que fueron negadas.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, «IMPOSIBILIDAD JURÍDICA PARA CUMPLIR CON LAS OBLIGACIONES PRETENDIDAS» y la «GENÉRICA». (f.' 90 a 98). Colfondos S.A., al contestar se opuso a las pretensiones incoadas, refirió que la accionante firmó los formularios de vinculación a la administradora de manera libre, que ha estado afiliada por más de 20 arios; lo que le permitía conocer el sistema, no admitió ninguno de los hechos, salvo el de la solicitud para el traslado de régimen, que no fue aceptada.

SCLAPT-10 V.00 4 Radicación n.° 84995 Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, «NO EXISTE PRUEBA DE CAUSAL DE NULIDAD ALGUNA», prescripción, «NO SE PRESENTAN LOS PRESUPUESTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES PARA SER MERECEDORA DE UN TRASLADO AL RÉGIMEN SOLIDARIO DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA», buena fe, «VALIDEZ DE LA AFILIACIÓN AL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD, COMPENSACIÓN Y PAGO», «OBLIGACIÓN A CARGO EXCLUSIVAMENTE DE UN TERCERO», «NADIE PUEDE IR EN CONTRA DE SUS PROPIOS ACTOS», «INNOMINADA O GENÉRICA» (f.° 135 a 165).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en sentencia dictada el 12 de junio de 2018 (f.° CD 186,), resolvió, PRIMERO: Declarar la nulidad del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por la AFP Colfondos, y con ello la afiliación realizada el 31 de octubre de 1997, por la señora Consuelo Barrera Sandoval.

SEGUNDO: Declarar que la señora Consuelo Barrera Sandoval ( ) actualmente se encuentra efectivamente afiliada a la administradora del régimen de prima media con prestación definida Colpensiones.

TERCERO: Ordenar a Colfondos S.A., a realizar el traslado de todos los dineros existentes en la cuenta de ahorro individual de Consuelo Barrera Sandoval a Colpensiones, tales como cotizaciones, bonos pensionales y sumas adicionales de la aseguradora, junto con sus respectivos intereses o rendimientos.

CUARTO: Ordenar a Colfondos S.A., a pagar de ser el caso las diferencias que llegaren a resultar entre lo ahorrado en el RAIS y su equivalencia en el RPM, los cuales serán asumidas a cargo de su propio patrimonio. Conminar a Colpensiones a efectos de realizar las gestiones necesarias a fin de obtener el pago de tales sumas si a ellas hubiera lugar.

SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.° 84995 QUINTO: Ordenar a Colpensiones recibir el traslado de las sumas anteriormente descritas, así como reactivar la afiliación de la señora Consuelo Barrera Sandoval.

SEXTO: Costas en esta instancia a cargo de Colfondos. Apelaron las entidades accionadas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., por apelación de Colpensiones, AFP Colfondos S.A., y en grado jurisdiccional de consulta a favor de la primera entidad, profirió sentencia el 19 de septiembre de 2018 (r CD 201), en la que dispuso, PRIMERO. Revocar la sentencia proferida el 12 de junio de 2018 proferida por el Juzgado 33 Laboral del Circuito de esta ciudad y en su lugar absolver a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones y a Colfondos S.A Pensiones y Cesantías de cada una de las pretensiones impetradas en su contra por la señora Consuelo Barrera Sandoval, conforme a lo explicado en la motivación de esta decisión.

SEGUNDO. Sin costas en esta instancia ante su no causación, las de primer grado corren a cargo de la parte actora según liquidación que efectúe la a quo. En lo que concierne al recurso extraordinario consideró que el problema jurídico se centraba en «establecer si el traslado de la demandante en el régimen de prima media al régimen de ahorro individual se encuentra viciado de nulidad por vicios del consentimiento o si hay lugar a declarar ineficaz por haberse producido sin información clara y suficiente a la afiliada» Indicó que se encontraba acreditado, SCLAJPT-10 V.00 6 7,3 Radicación n.° 84995 ( ) que la demandante nació el 19 de abril de 1960, según la copia de la cédula de ciudadanía allegada a folio 16 del expediente, que cotizó al Instituto de Seguros Sociales un total de 375 semanas desde su afiliación el 7 de enero del 87 hasta el 19 de marzo de 1995, cuando antes de su traslado (folio 18 y 99), y que el 31 de octubre del 97 suscribió formulario de traslado afiliación a la AFP Colfondos (folio 17).

Se refirió abs artículos 1508, 1509, 1510, 1512 y 1740 del CC, que prevén los requisitos esenciales de los contratos bilaterales, las condiciones de validez de los actos, los vicios del consentimiento y las causales de nulidad de los negocios jurídicos y, con relación al traslado de régimen pensional, señaló que el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 «estableció que la selección de uno o cualquiera de los regímenes del sistema general de pensiones será libre y voluntaria por parte del afiliado, que para ese efecto debía manifestar su decisión, su elección por escrito al momento de la vinculación o del traslado».

Aludió así mismo a lo dispuesto en el artículo 261 ibidem en el sentido que «si cualquier persona natural o jurídica atenta o impide, en cualquier forma, contra (sic) el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de Seguridad Social integral, la afiliación respectiva queda sin efecto y se puede realizar una nueva en forma libre y espontánea por parte del trabajador».

Mencionó además que el inciso primero del artículo 114 de la Ley 100 de 1993, impuso como exigencia de los trabajadores y servidores públicos que por primera vez se trasladaran del régimen de prima media al de ahorro individual, la entrega de una comunicación escrita donde constara que la selección había sido libre, espontánea y sin SCLAPT-10 V.00 7 Radicación n.° 84995 presiones.

Agregó que el inciso penúltimo del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, permitía que esta declaración fuese preimpresa en el formulario de vinculación. Aseguró que en la vinculación de la accionante a la AFP Colfondos, ocurrida el 31 octubre 1997, se cumplieron estas exigencias ya que en el folio 17 del plenario aparecía manifestado: ( ) hago constancia que la selección del régimen de ahorro individual con solidaridad la he efectuado en forma libre y espontánea y sin presiones, manifiesto que he elegido a la compañía Colombiana Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. Colfondos para que administre mis aportes pensionales Concluyó, ( ) la manifestación de voluntad de la demandante para su traslado fue hecha como lo declaró en forma libre y espontánea y sin presiones, que se efectuó con cumplimiento de las solemnidades legales, se hizo por escrito y se efectuó la respectiva manifestación y por ello pues produjo los efectos del traslado valido al régimen de ahorro individual con solidaridad sin que exista en el plenario ninguna prueba de que su consentimiento en el traslado a Colfondos fuera ineficaz o estuviera viciado de nulidad.

Añadió que si bien la actora alegaba que tomó la decisión sin tener la suficiente información y que se le prometió un valor específico de mesada pensional, no se verificaba vicio del consentimiento toda vez que «el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento», además de que «no se acreditó que la demandante al momento de celebrar el acto jurídico de traslado por vinculación al régimen de ahorro individual hubiese podido incurrir en un error de hecho SCLAJPT-10 V.00 8 24 Radicación n.° 84995 al considerar que se encontraba celebrando un acto jurídico distinto».

Expresó que si bien se argumentaba en la demanda que no contó con adecuado asesoramiento y que el funcionario de la AFP Colfondos efectuó una proyección de lo que podría ser el valor de su pensión, superior a aquel que obtendría en el RPM, estos alegatos no encontraban respaldo en las pruebas aportadas. Concretamente, en relación con el cómputo adosado a folio 26, indicó que carecía de firma y que, ( ) claramente se expresó allí qué tal cálculo era meramente informativo y así lo expresa al respectivo documento, que no comprometía la responsabilidad del administrador y que los valores que aparecen en el cuadro suponían una inflación igual a cero durante todo el tiempo, lo que resulta insuficiente entonces para esta Sala, para tener por acreditada esa afirmación. Estimó además que, ( ) no resulta posible establecer para el ario 1997 el valor de la mesada pensional que obtendría la demandante en el ario 2017, se tiene en cuenta las múltiples circunstancias y factores que confluyen en cada uno de los regímenes para ello, máxime cuando le faltaban a la afiliada para ese momento 20 arios para arribar a la edad mínima pensional, solo contaba con 375 semanas de cotización que es un poco más del 25% de las cotizaciones que para ese momento requería en el régimen de prima media, es decir considera la sala que cualquier cálculo pensional en ese momento constituiría simple especulación, pues era imposible prever ninguna de las condiciones laborales que tendría la demandante en adelante que le permitieran siquiera acercarse al derecho pensional menos aún las fluctuaciones del mercado para establecer los posibles rendimientos del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual entre otros factores que determinaría posterior el valor de la mesada pensional como los posibles beneficiarios de pensión, la ocupación laboral, ingreso base de cotización y entre otros, se considera entonces que no existen elementos de juicio que permitan establecer error o inducción al erro como vicio del consentimiento.

SCLAIPT-10 V.00 9 Radicación n.° 84995 Reiteró que en el documento denominado «proyección del valor de la mesada pensional» (f.° 26) se indica que «no compromete a la entidad que es simplemente un cálculo a título informativo, que no compromete su responsabilidad y no se acreditó de ninguna otra manera en el proceso que efectivamente hubiese sido una promesa en el momento del traslado de valor de pensión».

Aseveró que tampoco se acreditó que alguna persona natural o jurídica hubiese atentado contra el derecho de la demandante de seleccionar de manera libre el régimen pensional y por ello no era procedente la aplicación de lo normado en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y que la jurisprudencia de esta Corporación, mencionada por la demandante, no tenía aplicación en el caso de marras por tratarse de supuestos de hecho disímiles.

Por último, destacó que la accionante no tenía acceso al régimen de transición y, ( ) su selección de régimen pensional se verifica en igualdad de condiciones frente a los demás usuarios del sistema, que no lo son (sic), tuvo la posibilidad de trasladarse nuevamente en los términos dispuestos por la ley, eso es dentro de los 3 (sic) pasados 3 arios después de la selección inicial, hasta el ario 2000 (sic) y hasta el ario 2003, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, dentro del primer ario de su vigencia y hasta antes del 19 abril de 2010 (sic) de 2007, cuando llevaba más de 9 arios en el régimen de ahorro individual y le faltaban menos de 10 arios para arribar a la edad mínima de pensionarse, que para ese momento era de 57 arios, igualmente pues (sic) como lo indicó la apoderada de Colfondos en sus alegatos, se publicitó estas condiciones y estas restricciones a través de medios de comunicación. Aquí se aportó un artículo del Tiempo a folio 177 a 179, en el que se hizo referencia a las restricciones que introdujo la Ley 797 de 2003 para efectos de los traslados entre regímenes.

Estas son razones suficientes para la Sala, para SCLA3PT-10 V.00 10 Radicación n.° 84995 concluir que ningún vicio del consentimiento en causa e ineficacia (sic) se presenta en este asunto en el traslado de régimen pensional surtido por la demandante. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita a esta Corporación, casar la providencia del Tribunal y confirmar la de primera instancia. Con tal propósito formuló tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados. Se abordará el estudio conjunto de los ataques, habida consideración del fin uniforme que persiguen y la identidad de argumentos que los soportan.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de violar la ley sustancial, por «la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el literal b) artículo 13y 271 de la ley 100 de 1993 y artículo 11 del decreto 692 de 1994». Para la demostración de la acusación, señala que dada la senda seleccionada, no se discuten los supuestos fácticos que dio por probados el Tribunal, sino la hermenéutica que dicha colegiatura le imprimió a las normas enlistadas en la proposición jurídica; esto es, las referentes a la ineficacia del SCLAJPT-10 V.00 11 Radicación n.° 84995 traslado, así como las vigentes para el ario de 1997, fecha en la que se afilió a la administradora del régimen de ahorro individual.

Su argumentación gravita en los siguientes tres ejes: ((a) Sobre el deber de información establecido por el literal b) del artículo 13 de la ley 100 de 1993; b) La decisión voluntaria del traslado no se satisface con la manifestación de voluntad estampada en la leyenda pre impresa que ordena el artículo 11 del decreto 692 de 1994 y c) El deber de información de las administradoras de pensiones al momento del traslado, no es solo para los afiliados que tienen una expectativa legitima», los que a continuación pasan a exponerse.

Al descender al primero, asegura que el deber de información para que la vinculación o selección del régimen sea libre y voluntaria, siempre ha existido, como se evidencia en los artículos 13 literal b) y 271 de la Ley 100 de 1993. Reprocha que el colegiado, no comprendiera el alcance del deber de información por parte de las administradoras de pensiones a los afiliados, por cuanto no examinó si esta fue veraz y objetiva al momento del traslado; que se conformó en señalar que la entrega de la proyección de la pensión en los dos regímenes, era a manera informativa y, por ende, no comprometía su responsabilidad, que se dejó de lado que una indebida asesoría privaba a la interesada de contar con elementos de juicio para adoptar la mejor decisión, como apoyo de su aserto cita las providencias CSJ SL, 31989 de 2008 y CSJ SL1452-2019.

SCLAJPT-10 V.00 12 1c Radicación n.° 84995 Expone que para cumplir el deber de información, la proyección realizada por la AFP, debía contener características, ventajas y desventajas de cada uno de los dos regímenes; que era deber del juzgador constatarlo. Alega que si bien, el ad quem, citó el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, como fundamento de su providencia, al aplicarlo, le exigió demostrar algún vicio del consentimiento en el acto jurídico del traslado, lo que resultaba innecesario.

En cuanto, al segundo eje, subraya que el colegiado interpretó de forma equivocada el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, por cuanto, la sola firma del formulario que contiene la leyenda de que el traslado se realizó de manera voluntaria, era insuficiente para evidenciar que la administradora suministró una información suficiente al afiliado y, ello no la releva de cumplir con ese deber.

Para finalizar, dice que el colegiado desatendió lo normado en el literal b del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, cuando razonó que el deber de información, solo estaba fijado con relación a los afiliados que tenían una expectativa legitima de pensión o que están próximos a ello; conclusión que no se aviene a la estructura del sistema, dado que todos los afiliados son titulares de dicho derecho, «con relación a los aspectos técnicos del régimen al cual se encuentren a quieran estar afiliado, al momento de tomar la decisión de trasladarse».

SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 84995 VII. RÉPLICA Sostiene la opositora, Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, que la acusación presenta una mixtura de argumentos fácticos y jurídicos, que no se acompasa con la senda seleccionada; que no puede pasarse por alto que a la fecha la recurrente ya cuenta con el derecho pensional causado en el régimen de ahorro individual por tanto, no es operante la ineficacia o nulidad de traslado, por cuanto ocasionaría un detrimento patrimonial al de prima media, al tener que dar cumplimiento no a un simple retorno de saldos y continuidad del aporte, sino al reconocimiento de una pensión de vejez la cual no se configuró conforme a la reglas de financiación, que genera una afectación al principio de sostenibilidad financiera del sistema, por tanto su estudio deberá equipararse en este caso al traslado de régimen de un pensionado.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 97 numeral 1 y 98 del Decreto 663 de 1993, 13 literal b y 272 de la Ley 100 de 1993 y 1604 del Código Civil. Reitera los argumentos de la acusación anterior y, agrega que el deber de información de las administradoras se encuentra establecido, desde que entró en vigencia el sistema de seguridad social integral, artículos 97 inciso 1 y 98 del Decreto 663 de 1993.

SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n.° 84995 Refiere que la carga de la prueba de la diligencia y cuidado, estaba a cargo, de quien ha debido emplearla, en este caso la administradora de pensiones, a la que le correspondía ilustrar que sí la informó al momento de su afiliación. IX. RÉPLICA La replicante le achaca al cargo, una mixtura de argumentos fácticos y jurídicos; que pese a haber seleccionado la modalidad de infracción directa, no establece la disposición legal dejada de aplicar, tampoco el desconocimiento o la ignorancia de la norma que condujo la vulneración de la ley sustancial.

Que no basta para la declaratoria de ineficacia del traslado, la sola manifestación del afiliado de que no fue informado acerca de las consecuencias de traslado y la diferencia actual de la mesada pensional respecto al régimen de prima media, descargándolo de cualquier obligación probatoria e invirtiendo de manera directa la carga de la prueba en desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 167 del CGP.

Además, que las sentencias CC-C-1024-2004, y CC-SU- 062 de 2010, desarrollan el derecho a trasladarse y en estas se destacó que el mismo, no es absoluto y debe atender «criterios de sostenibilidad financiera y expectativas pensionales». SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.° 84995 X. CARGO TERCERO Lo presenta al siguiente tenor, Acuso la sentencia de violar la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 97 numeral 10 y 98 del decreto 663 de 1993, 11 del decreto 692 de 1994, 14 y 15 del decreto 656 de 1994, 13 literal b) y 272 de la ley 100 de 1993, y 1604 del Código Civil.

Las anteriores violaciones a la ley se produjeron como consecuencia de los errores ostensibles de hecho en que incurrió al definir la /itis y que son: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante no se afilió de manera libre y voluntaria, al régimen de ahorro individual con solidaridad en el ario de 1997. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante se afilió de manera libre y voluntaria, al régimen de ahorro individual en el ario de 1997. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la administradora de pensiones COLFONDOS S.A. omitió su deber de información al momento de la afiliación de la demandante al régimen de ahorro individual. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que COLFONDOS S.A. cumplió con su deber de información al momento de la afiliación de la demandante al régimen de ahorro individual.

Los desaciertos facticos anteriormente singularizados y que originaron las violaciones a la ley, se llevaron a cabo como consecuencia de la errónea apreciación del formulario de vinculación al régimen de ahorro individual y la apreciación errónea del documento que contiene la proyección pensional realizada por COLFONDOS S.A. al momento del traslado de la demandante.

Afirma que no hay controversia en la fecha de su nacimiento, 19 de abril de 1960, que cotizó al ISS un total de 375 semanas y que suscribió formulario de vinculación con Colfondos el 31 de octubre de 1997. SCLAJPT-10 V.00 16 7B Radicación n.° 84995 Alega que cuando el Tribunal analizó el formulario de afiliación al régimen de ahorro individual que suscribió el 31 de octubre de 1997, que obra a folio 17, cometió un error de apreciación, al colegir que la suscripción del mismo era suficiente para la manifestación de la voluntad del traslado, dada la leyenda pre impresa que este contiene, según la cual este se realiza de manera libre, espontánea y sin presiones, pero de este no se deriva que se le informó de las consecuencias de su decisión. Denuncia como segundo error de hecho, que el juzgador apreció indebidamente el folio 26, que contiene la proyección pensional en cada régimen, realizada por los asesores de Colfondos, a la que se le descalificó por tratarse de apreciaciones subjetivas.

Que en aquella documental se consignó que se le ofrecía una pensión a los 57 arios por $920.475, superior a la que correspondería al ISS a la misma edad en $850.000, siendo entonces esta la única información que se le suministró al momento del traslado, no obstante, el juzgador coligió, que ello era a título informativo, que no configuró una promesa.

Conforme lo anterior, asevera que la proyección realizada por Colfondos, se realizó con el ánimo de persuadirla para que se afiliara, que es esta la herramienta empleada por los asesores para convencer a sus potenciales clientes sobre las ventajas del producto, además que el colegiado desconoció, SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n.° 84995 ( ) que esa información era engañosa, primero porque la administradora sabe que el cálculo llamará la atención del afiliado para trasladarse al suponer una mejor pensión en el régimen al cual desea afiliarlo, segundo porque es una información incompleta al no explicársele a la afiliada bajo cual modalidad se está realizando la proyección, si es un retiro programado o una renta vitalicia inmediata o cualquier otra, tercero porque no aparecen los datos actuariales necesarios para hacer las proyecciones como la composición del grupo familiar, la rentabilidad con que se proyecta la pensión, etc, y cuarto porque se calcula una pensión en el ISS equivalente al 85% del último salario y en Colfondos del 92.04% de ese último salario, porcentajes o tasas de reemplazo que no corresponden a la realidad, pues en el régimen de ahorro individual ningún trabajador alcanzará ahorrar el capital suficiente para financiar una pensión equivalente al 92.04% de los últimos salarios; información por demás errada, engañosa y torticera, que solo demuestra el afán de un asesor de captar un cliente, sin prestarle ninguna asesoría profesional ( ) XI.

RÉPLICA Colpensiones asegura que la demanda que sustenta el recurso extraordinario, incurre en varios yerros, como, por ejemplo, que se sustenta en pruebas que no son calificadas para su estudio en casación, además invoca otras que no son conducentes para probar los errores de hecho que acusa al Tribunal; además que no se establece cuáles fueron valoradas indebidamente o no valoradas, el entendimiento correcto de las mismas y su incidencia en el fallo, que omite establecer como se configuraron los errores de hecho que acusa al Tribunal.

Que se realizan manifestaciones subjetivas y «argumentos que tienen la vocación de alegatos de conclusión, dejando de atacar los pilares del fallo como son la validez de la afiliación y la inexistencia de vicios del consentimiento o SCLAJPT-10 V.00 18 Radicación n.° 84995 cualquier otra modalidad de afectación a la voluntad de la recurrente».

XII. CONSIDERACIONES El colegiado consideró que el acto jurídico de traslado, llevado a cabo el 31 de octubre de 1997, cumplió con los requisitos de validez previstos en el ordenamiento civil; que no adoleció de vicios del consentimiento; que el inciso penúltimo del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, permitía que la manifestación de voluntad fuese pre impresa en el formulario de vinculación; que las alegaciones según las cuales, tomó la decisión sin tener la suficiente información y que se le prometió un valor específico de mesada pensional, no encontraban respaldo en las pruebas aportadas; en síntesis, que no se acreditó que persona alguna, natural o jurídica, hubiese atentado contra el derecho de la demandante de seleccionar de manera libre el régimen pensional.

La recurrente arguye que el deber de información para la selección del régimen de manera libre y voluntaria, siempre ha existido y no concierne solamente los beneficiarios del régimen de transición o a quienes detentan una expectativa legítima de pensionarse por estar próximos a adquirir el derecho; que el sentenciador interpretó de forma equivocada el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, por cuanto consideró que la sola firma del formulario que contiene la leyenda de que el traslado se realizó de manera voluntaria, era suficiente para evidenciar que la SCLAPT-10 V.00 19 Radicación n.° 84995 administradora suministró una información suficiente al afiliado; que la carga de la prueba de la diligencia y cuidado, era responsabilidad de quien ha debido emplearla, en este caso la administradora de pensiones; y, que el juzgador apreció indebidamente el folio 26, que contiene la proyección pensional en cada régimen, realizada por los asesores de Colfondos.

Aun cuando los ataques fueron dirigidos por vías contrapuestas, ninguna discusión surge en torno a: i) que la demandante nació el 19 de abril de 1960, ii) que cotizó al Instituto de Seguros Sociales un total de 375 semanas desde su afiliación y iii) que el 31 de octubre del 97 suscribió formulario de traslado a la AFP Colfondos. En ese entendido, corresponde a la Sala elucidar, si el Tribunal violó la normativa acusada, al considerar que la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen tenía como presupuesto la existencia de un vicio en su consentimiento o la ausencia de uno de los requisitos de validez de los actos jurídicos de conformidad con la legislación civil.

Así mismo, corresponde examinar si era dable revisar la actuación de la AFP al momento del traslado, a fin de verificar si dispensó la asesoría necesaria para que la afiliada tomara una decisión informada. Cumple memorar que esta Sala de Corte, en repetidas oportunidades, ha dejado expreso que la selección del régimen pensional debe ser libre, voluntaria y contar con una orientación clara y veraz sobre las ventajas o desventajas del SCLAJPT-10 V.00 20 Radicación n.° 84995 cambio de régimen.

Así se consideró en la sentencia CSJ SL373-2021: En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.0 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). Igualmente, la Sala ha señalado que ante el cuestionamiento sobre la validez del traslado de régimen, el estudio en sede jurisdiccional «debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC)».

Es así, teniendo presente que la consecuencia o respuesta del ordenamiento jurídico a la transgresión del deber de información es la ineficacia, que conlleva la exclusión de todos los efectos jurídicos del acto de traslado (CSJ SL3199-2021). SCLAJPT-10 V.00 21 Radicación n.° 84995 De acuerdo con los antecedentes, el colegiado resolvió la causa desde el tamiz de las nulidades sustanciales, descartando la existencia de vicios del consentimiento que pudieran dar lugar a aquellas.

Conforme con la jurisprudencia de esta Corporación, correspondía al tallador verificar la configuración de un consentimiento informado para el traslado de régimen. A propósito, en providencia CSJ SL1688-2019, se indicó: ( ) es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

(—) Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. Como se ve, erró el tallador al inferir que la sola firma impuesta en el formulario de afiliación era suficiente para entender que la demandante había tomado la decisión en forma libre y voluntaria y que ello significó la adquisición del conocimiento suficiente sobre los efectos de su elección. En la misma jurisprudencia citada con antelación, se anotó que no es viable entender que con la simple rúbrica del afiliado, impuesta en un formulario como serial de asentimiento, la administradora se sustrae de la obligación de entregar la información a su alcance, relativa a los efectos del traslado.

De manera textual se dijo: SCLAJPT-10 V.00 22 31 Radicación n.° 84995 El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.

La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto). Queda claro entonces que las manifestaciones visibles en el formulario preimpreso, en el sentido de que la vinculación era libre y voluntaria, no llevaban por si solas a inferir el cumplimiento del deber de información que correspondía exclusivamente a la AFP accionadas.

Por su parte, según lo expresado de forma pacífica por esta Corporación, no resulta necesario que al momento del cambio de régimen, el afiliado cuente con un derecho adquirido o expectativa legítima para exigir la ineficacia del acto, pues lo relevante para ello es la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio SCLAPT-10 V.00 23 Radicación n.° 84995 de régimen pensional (CSJ SL2611-2020).

Corolario, el juez de apelaciones se equivocó al imponer a la demandante la carga de acreditar un vicio del consentimiento, sin tomar en consideración el deber de asesoría que correspondía a la AFP accionada. Lo hasta aquí dicho es fundamento suficiente para casar la decisión por lo que la Corte se abstiene de proseguir el estudio de las restantes alegaciones de orden jurídico y fáctico.

Sin costas en el trámite extraordinario, dada su prosperidad. XIII. SENTENCIA DE INSTANCIA El juzgador de primera instancia concluyó la procedencia de la declaratoria de nulidad del acto de traslado efectuado por la demandante, del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad realizado a través de las AFP Colfondos SA, con sustento en que a ella no se le suministró la información correcta, clara y veraz sobre las ventajas y desventajas de trasladarse como lo ha enseriado esta Sala de la Corte, que se le indujo en error con el fin de captar una afiliada.

La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones al presentar apelación, señala que no se debía SCLA1PT-10 V.00 24 37_ Radicación n.° 84995 acceder a las pretensiones de la demandante, como quiera que se encuentra en la prohibición del artículo 2 de la Ley 797 de 2003, además que no es beneficiaria del régimen de transición; subraya que ella hizo uso efectivo de su derecho a la libre escogencia, que todo acto jurídico tiene sus consecuencias; que no probó que en el RAIS su pensión fuera menor.

Colfondos S.A., solicitó la revocatoria del numeral 4, toda vez que no existía consagración legal, para que se impusiera a la entidad administradora el traslado de la diferencia de lo que hubiere ahorrado la afiliada en el régimen de prima media; que esto constituía una sanción que no fue un tema discutido en el proceso; que no se defendió, máxime cuando ni siquiera fue una pretensión. Para resolver las inconformidades y en grado jurisdiccional de consulta a favor de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, basta con remitirse a lo expuesto en sede extraordinaria, a lo que cabría adicionar, que el hecho que la demandante efectuara un traslado entre AFP tampoco conlleva determinar que se cumplió con el deber de asesoría, pues de acuerdo con el formulario de afiliación, obrantes a folio 17, lo que se evidencia, son los datos e información general que la afiliada le suministró a Colfondos S.A., en los que se registró que la selección del régimen de ahorro individual con solidaridad la «he efectuado en forma libre, espontánea y sin presiones», sin que aparezca allí alguna otra anotación. SCLAPT-10 V.00 25 Radicación n.° 84995 De otro lado, la Sala tiene establecido que la trasgresión al deber de información cuando se realiza un cambio de régimen pensional debe abordarse desde la institución de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia, pues si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, la misma quedará sin efecto, conforme al artículo 271 de la ley 100 de 1993 (CSJ SL 1452-2019 - CSJ SL4360- 2019).

En relación con la inconformidad de Colfondos S.A., referida a la orden de pagar, de ser el caso, las diferencias que llegaren a resultar entre lo ahorrado en el RAIS y su equivalencia en el RPM, a cargo de su propio patrimonio; le asiste razón a la administradora, cuando esgrimió que se trata de una consecuencia no contemplada en la ley.

Ahora bien, dicho efecto sí existió, para quienes aspiraban a recuperar el régimen de transición, supuesto fáctico ajeno a este caso; no obstante, se suprimió del ordenamiento jurídico, entre otras razones, por lo esbozado por el apoderado de la entidad recurrente en el sub lite. En este sentido, es patente el error del a quo al gravar a la entidad apelante, con las órdenes impartidas en el numeral cuarto. Por lo expuesto, se modificará el ordinal primero de la sentencia de primer grado, solo en cuanto declaró la «nulidad» del traslado para, en su lugar, declarar su ineficacia, así SCLAJPT-10 V.00 26 3,5 Radicación n.° 84995 mismo procede la modificación del numeral tercero para condenar a Colfondos S.A., a trasladar a Colpensiones S.A., las comisiones y gastos de administración cobrados a la demandante, que deberán ser indexados, así como los valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima, que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos.

Lo anterior, en la medida en que la declaratoria de ineficacia conlleva que el administrador del régimen de prima media reciba los recursos por aportes de la afiliada, como si el acto de traslado nunca hubiera existido. Además, se revocará el numeral cuarto que impuso una obligación no contenida en la ley. Se confirmará la providencia en todo lo demás. Sin costas en segunda instancia. XIV.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el el 19 de septiembre de 2018, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C, en el proceso ordinario laboral instaurado por CONSUELO BARRERA SANDOVAL contra la ADMINISTRADORA SCLAPT-10 V.00 27 Radicación n.° 84995 COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y COLFONDOS S.A. en cuanto revocó la sentencia del a quo.

En sede de instancia RESUELVE, PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en sentencia dictada el 12 de junio de 2018, en el sentido de declarar la ineficacia «del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por la AFP Colfondos, y con ello la afiliación realizada el 31 de octubre de 1997, por la señora Consuelo Barrera Sandoval».

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral tercero en el sentido de ORDENAR a COLFONDOS S.A., trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, el saldo existente en la cuenta de ahorro individual de la demandante y sus rendimientos, gastos de administración, debidamente indexados, así como los valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima, que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos.

TERCERO: REVOCAR el numeral cuarto.

CUARTO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás Costas como se dijo en la parte motiva. SCLAPT-10 V.00 28 5A Radicación n.° 84995 Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO y SCLAJPT-10 V.00 29