Radicación n.° 52111 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado Ponente SL5296-2019 Radicación n.º 52111 Acta 43 Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). En cumplimiento de la sentencia STC15686-2019, emitida por la Sala de Casación Civil, esta Sala decide nuevamente el recurso de casación interpuesto por LADYS ESTHER MENDOZA DE PINTO, contra la sentencia proferida el 30 de mayo de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D. C., en el proceso que la recurrente promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Se reconoce personería para actuar en representación de la demandante, a la abogada Margarita Cristina Noguera Mendoza, en los términos del poder de folios 89-90 del cuaderno de la Corte. Es preciso indicar, que una vez se tuvo conocimiento de la decisión de amparo constitucional, se dispuso requerir a la autoridad judicial competente, para que remitiera de forma inmediata el expediente a esta Corporación, a lo cual procedió el Juzgado 23 Laboral del Circuito de Bogotá, mediante oficio 0478 de «22 de agosto de 2019»; el proceso ingresó al Despacho el 29 de noviembre de 2019, con informe secretarial de igual fecha (fls. 70-73 del cuaderno de la Corte).

I.

ANTECEDENTES Ladys Esther Mendoza de Pinto solicitó se condenara al ISS a pagar a su favor la pensión de sobrevivientes, por la muerte de Julio César Pinto Nieto, a partir del 10 de junio de 2009, las mesadas pensionales «comprendidas entre el 17 de febrero de 2009», día en que falleció el afiliado «y hasta la fecha en que se produzca en forma tracto sucesiva el pago de la mesada pensional», las adicionales de junio y diciembre y los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Apoyó sus pretensiones en que Julio César Pinto Nieto falleció el 17 de febrero de 2009, con 527 semanas cotizadas al ISS antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; que en su calidad de cónyuge del afiliado, solicitó a la demandada la pensión de sobrevivientes, pero le fue negada por no tener cotizaciones en los 3 años anteriores al deceso y, en cambio, le otorgó la pensión sustitutiva de la pensión de sobrevivientes.

El ISS se opuso a las pretensiones (fls. 70-74) y formuló como excepciones inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, imposibilidad jurídica del ISS para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal, buena fe, pago y/o compensación y prescripción. Aceptó todos los hechos, excepto que al 1 de abril de 1994, Pinto Nieto tenía cotizadas 527 semanas y aclaró que, conforme a su historia laboral, no tenía 500 semanas sin interrupción. Expuso que no se cumplieron las exigencias de la Ley 797 de 2003, pues el afiliado no dejó cotizadas 50 semanas en los 3 años anteriores a su muerte, tal cual lo destacó al expedir la Resolución 022511 de 2009.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue pronunciada por el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá D.C. (fls. 85-86), el 1 de junio de 2010, y en ella resolvió: 1) Condenar a la entidad demandada, Instituto de Seguros Sociales (…) a reconocer y pagar a Ladys Esther Mendoza de Pinto la pensión de vejez a partir del 17 de febrero de 2009 en cuantía inicial de $496.900 valor correspondiente al salario mínimo legal mensual vigente para el año 2009, junto con las mesadas adicionales y los incrementos anuales de ley, conforme a lo considerado en este proveído, autorizándose descontar lo que se hubiese pagado por concepto de indemnización sustitutiva, tal como se expuso en la parte motiva. 2) Condenar a la entidad demandada (…) a reconocer y pagar a la demandante (…) los intereses moratorios contenidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde el 17 de febrero de 2009 y hasta la fecha en que se haga efectivo el pago de la condena acá impuesta. 3) Condenar en costas a la parte demandada por haber sido la vencida en juicio.

Tásense por Secretaría. 4) Se declaran no probadas las excepciones propuestas en la presente demanda (sic). III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar la apelación del ISS, mediante la sentencia gravada, la de primer grado fue revocada para, en su lugar, absolver a la demandada de las pretensiones en su contra. No se impuso costas (fls. 92-93).

El Tribunal recordó que el a quo cimentó su decisión, en el principio constitucional y legal de favorabilidad. Asentó que en desarrollo del instituto de la condición más beneficiosa, es posible aplicar 2 o más preceptos normativos que regulan o regularon el asunto, no por virtud del régimen de transición, sino por acreditación de requisitos exigidos en su vigencia, para acceder a determinada prestación; que tal modalidad del principio de favorabilidad, parte de la premisa de que los varios regímenes pensionales sean aplicables al asegurado y que en su vigencia se cumplieron los requisitos exigidos por ellos.

A continuación, razonó: Ahora bien, entrando concretamente a la pensión de sobrevivientes, la jurisprudencia de la Corte ha sido enfática en señalar que esta posibilidad, o sea la aplicación del principio de favorabilidad, resulta viable solo si el fallecimiento ocurre en vigencia del artículo 46 de la ley 100 del 93 y, en consecuencia, se aplicaría la norma inmediatamente anterior o sea el acuerdo 49 del 90 aprobado por el decreto 758 del mismo año, pero no así cuando el diferendo jurídico presenta el fallecimiento en vigencia del artículo 12 de la ley 797 de 2003 y se persigue con eso entonces, con la aplicación del principio, revivir las previsiones del 46 de la ley 100 del 93.

En varias sentencias, entre otras la radicada bajo el número 36065 de julio 14 de 2009, la Corte ha reiterado este pronunciamiento diciendo lo siguiente «de otra parte la Corte tiene averiguado y definido que el principio de la condición más beneficiosa no resulta de recibo en el propósito de conseguir la aplicación del artículo 46 de la ley 100 del 93 en su redacción original, a la hipótesis que el fallecimiento del causante se hubiese producido en vigencia de la ley 797 de 2003, es decir, a partir del 29 de enero de 2003».

Tal orientación doctrinaria aparece vertida entre otras, en la sentencia del 11 de febrero del 2009 radicación 35080, en la que la Corte explicó en un caso similar, que la aplicación del principio de la condición más beneficiosa solo se daría si no se encontraba vigente la ley 797. Tras memorar que por el principio de la condición más beneficiosa, el a quo aplicó el Acuerdo 049 de 1990, debido a que antes de la vigencia de la Ley 797 de 2003, el causante ya acumulaba una densidad de 300 semanas y que por ello era transmisible el derecho, expuso: Sin embargo, como se observa en este caso la situación fáctica analizada y de acuerdo por lo analizado por la Corte (sic) en donde se ha enfatizado que no es posible aplicar la condición más beneficiosa considerando que el fallecimiento del actor sucedió en vigencia de la ley 797 de 2003.

En ese orden de ideas, la posibilidad pensional debía analizarse bajo esas prerrogativas del artículo 12 de la ley 797 de 2003, porque sencillamente era la disposición vigente al momento del deceso, que fue el 10 de junio del 2009. Resulta entonces forzoso revocar en su integridad la decisión de primer grado, pues como se explicó el requisito que exigía la ley era haber cotizado 50 semanas en los tres años anteriores a la muerte del causante, requisito que no se demostró en el caso que ocupa hoy a la Sala.

En consecuencia, se revoca en su integridad la sentencia apelada. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, fue concedido por el Tribunal y, luego de ser admitido, la Corte procede a resolverlo. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue que la Corte case totalmente la sentencia impugnada y, en sede de instancia, confirme la de primer grado.

Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, replicados oportunamente, que serán resueltos de manera conjunta, dada la vía de ataque, la similitud en la argumentación y la unidad de propósito. VI. CARGO PRIMERO Acusa el fallo del Tribunal de violar directamente, por interpretación errónea, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, «modificado por el artículo 1º» de la Ley 797 de 2003, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Política de 1991, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 6 literal b), 25 literal a) y 27 numeral 1 literal a) del Acuerdo 049 de 1990, en armonía con lo dispuesto en los artículos 11, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1, 16 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 8 de la Ley 153 de 1887.

Expresa su conformidad con los hechos que tuvo como probados el Tribunal y advierte que su reproche tiene que ver con la omisión de una interpretación sistemática de las normas aplicables al caso, de acuerdo al principio de la condición más beneficiosa. Acepta que a la fecha del fallecimiento de Pinto Nieto, estaba vigente la Ley 797 de 2003, cuyas exigencias para la pensión de sobrevivientes no cumplió; no obstante, sí satisfizo las del artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, pues cotizó en total 527 semanas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo cual comporta que la situación de la recurrente deba definirse al amparo del artículo 25 del citado Acuerdo.

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia violación directa, por infracción directa de los artículos 6 literal b), 25 literal a) y 27 numeral 1 literal a) del Acuerdo 049 de 1990, en armonía con lo dispuesto en los artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Política, 1, 2 y 11, «en armonía con lo dispuesto en los artículos 1, 2, 11 modificado por el art. 1º de la Ley 797 de 2003, 13 literal f y 288 de la Ley 100 de 1993», en relación con los artículos 1, 16 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, lo cual condujo a la aplicación indebida del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Precisa que no discute las conclusiones fácticas del Tribunal, pero se aparta de la sentencia impugnada, en tanto el ordenamiento que gobierna el asunto es el Acuerdo 049 de 1990, que no la Ley 797 de 2003. Asevera que la cuestión a definir se adecúa a la disposición dejada de aplicar por el ad quem, por virtud de los principios rectores de la seguridad social; proporcionalidad, equidad y condición más beneficiosa y de los artículos 48 y 53 constitucionales.

Aduce que si la muerte del cotizante hubiera ocurrido un mes después de su retiro del sistema, en vigencia de Acuerdo 049 de 1990, sería beneficiaria de la pensión que reclama, en atención a las semanas sufragadas, que son un número mayor a las requeridas por aquella normativa. VIII. RÉPLICA Manifiesta que la sentencia impugnada se apoya en decisiones jurisprudenciales de la Sala de Casación Laboral, y está avalada por el artículo 230 de la Constitución Política, que obliga al fallador a someter sus decisiones a la ley, a partir del mandato del artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo; por ello, el ad quem no podía aplicar norma distinta al artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

IX. CONSIDERACIONES La Sala de Casación Civil, en la sentencia STC15686-2019 (fls. 76-87 del cuaderno de la Corte), consideró: Empero, verificadas las premisas de tal argumentación, de cara a los pronunciamientos que al respecto ha emitido la Corte Constitucional, posible es advertir la vulneración de los derechos invocados por la quejosa, pues del reporte de cotizaciones que a este trámite se aportó, se desprende que el afiliado, previo a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, logró cotizar las 300 semanas que el Acuerdo 049 de 1990 exigía para que se otorgara la pensión de sobreviviente a sus beneficiarios, disposición que debe aplicársele en consideración al artículo 53 superior. 3.

Frente a la aplicación de [l] principio de condición más beneficiosa en materia de pensión, la Corte Constitucional en sentencia T-294 de 2017 explicó: Este Tribunal ha reconocido el alcance del principio de la condición más beneficiosa, precisando que los trabajadores tienen derecho a que sus expectativas legítimas de acceder a la pensión de invalidez, vejez, o de sobrevivientes, sean protegidas por parte de las autoridades.

Así, la condición más beneficiosa se predica en aquellos casos en que los ciudadanos han cumplido con uno de los requisitos para acceder a la pensión, como es el caso del número de semanas cotizadas, pero no con la totalidad de éstos, por ejemplo, el requisito de edad. En consecuencia, si la ley pensional es modificada por el legislador, sin que se prevea un régimen de transición, puede darse aplicación a la ley vigente al momento de las cotizaciones, en caso de que éste sea más favorable al trabajador, para salvaguardar la expectativa legítima de haber cumplido con los requisitos durante la vigencia de un régimen que habrían dado lugar al reconocimiento de una prestación bajo el derecho a la seguridad social, ya que de buena fe el ciudadano accedió a un régimen pensional que le ofrecía unas garantías legítimamente establecidas, y cumplió con la parte que, en principio, le correspondía. Así, en vista de que la ley 100 de 1993 no contempló un régimen de transición para la pensión de sobrevivientes, pues sólo se estableció para la de vejez, la Corte Constitucional, en desarrollo del principio al que se ha hecho alusión, estableció que a pesar de que el deceso del afiliado o cotizante hubiese ocurrido en vigencia del artículo 46 de la ley 100 de 1993 o del 19 de la 797 de 2003, necesario era aplicar el contenido de los artículos 25 y 6 del Acuerdo 049 de 1990, cuando se acreditara que el afiliado al sistema de seguridad social hubiese cumplido con las semanas exigidas por la última de las codificación mencionadas para acceder a la pensión de sobreviviente. […] Pronunciamiento que fue estudiado nuevamente en sentencia SU-005 de 2018, donde la Corte Constitucional reiteró la postura que sostenía frente a la procedencia de aplicar de manera atractiva los requisitos que el Acuerdo 049 de 1990 establecía para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, indicando que el presupuesto de subsidiariedad que gobierna la acción de tutela se debería encontrar satisfecho cuando el solicitante de tal pretensión superara el test de procedibilidad que allí se desarrolló. […] 5.

Visto de ese modo el asunto, procede entonces la Sala a verificar los supuestos de hecho que rodean el caso de la hoy reclamante a efectos de determinar si su esposo, quien falleció el 17 de febrero de 2009, logró cotizar las semanas requeridas por el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, regla que remite el artículo 6 de la misma normatividad, a efectos de obtener el beneficio pensional reclamado.

El referido artículo, a efectos de reconocer la pensión de sobrevivientes, establece: PENSION DE SOBREVIVIENTES POR MUERTE POR RIESGO COMUN. Cuando la muerte del asegurado sea de origen no profesional, habrá derecho a pensión de sobrevivientes en los siguientes casos: a) Cuando a la fecha del fallecimiento, el asegurado haya reunido el número y densidad de cotizaciones que se exigen para adquirir el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común y, b) Cuando el asegurado fallecido estuviere disfrutando o tenga causado el derecho a la pensión de invalidez o de vejez según el presente Reglamento.

A su turno, el artículo 6, establece como requisitos para la pensión de invalidez: Tendrán, derecho a la pensión de invalidez de origen común, las personas que reúnan las siguientes condiciones: a) Ser inválido permanente total o inválido permanente absoluto o gran inválido y, b) Haber cotizado para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez.

Quiere decir lo anterior que, para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente por muerte de origen común, necesario es que los beneficiarios del asegurado, acrediten que el último cotizó 300 semanas al sistema de pensión y, de conformidad con lo establecido en los precedentes emitidos por la Corte Constitucional, éstas se hubiesen realizado en su totalidad, previa a la vigencia de la ley 100 de 1993.

Supuestos que en el caso se encuentran satisfechos, de atender que el esposo de la hoy reclamante, de acuerdo con la Resolución N°. 022511 del 11 de diciembre de 2009 [folios 66-67, c.1] y las certificaciones emitidas por el Instituto de Seguros Sociales [Folios 68-69, c.1] para el momento de su muerte había cotizado un total de 527 semanas, de las cuales más de 300 se realizaron previa vigencia del Acuerdo 049 de 1990.

Como también se encuentran reunidos los supuestos que exige el test de procedibilidad últimamente implementado por la Corte Constitucional, en tanto la aquí accionante: i. Se encuentra en un grupo de especial protección por contar con 75 años de edad. ii. De acuerdo con las declaraciones que aquella realizó y que no fueron controvertidas por las instituciones accionadas, la misma dependía económicamente de su esposo, quedado no sólo emocional sino económicamente desamparada ante su fallecimiento. iii.

La ausencia del reconocimiento pensional incide directamente en su mínimo vital, pues no cuenta con ingreso económico del cual pueda derivar su sustento diario. iv. El cotizante fallecido no cumplió con las exigencias de regímenes posteriores, pues según la constancia emitida por el Instituto de Seguros Sociales, aquel solo realizó aportes hasta el año 1984. v. Está acreditado que el proceder de la hoy reclamante fue diligente, toda vez que fallecido su cónyuge presento oportunamente el reconocimiento, y ante su negativa agotó todos los medios de defensa que el ordenamiento jurídico le concedió para el efecto. 6.

Así las cosas, a efectos de lograr la protección invocada, esta Sala procederá a revocar el fallo impugnado, para conceder el amparo de los derechos de la reclamante, ordenando a la Sala de descongestión Laboral N°3 de ésta Corporación, declare sin valor ni efecto la decisión del 8 de agosto de 2018 y demás actuaciones que se desprendan de esa determinación, para que dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta sentencia, emita una nueva providencia en la que se resuelva el recurso extraordinario de casación contra la decisión proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso ordinario que la accionante promovió contra el Instituto de Seguros Sociales y, ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones reconocer y pagar a favor de la actora la pensión de sobrevivientes que solicitó, teniendo en cuenta lo considerado en este fallo. 6.1.

Teniendo en cuenta que la negativa de la pensión de sobrevivientes, generó el reconocimiento de una indemnización sustitutiva de pensión, se autoriza a Colpensiones a que, en caso de que esta hubiese sido efectivamente pagada, descuente dicha suma de las mesadas pensionales que en delante se causen, sin que ello implique la afectación del mínimo vital de la beneficiaria.

Por lo anterior, se casará el fallo recurrido. Sin costas, dada la prosperidad de los cargos. X. FALLO DE INSTANCIA Las consideraciones vertidas en el proveído de tutela, copiadas precedentemente, resultan suficientes para desestimar los planteamientos de la entidad apelante, relativos a que al no cumplirse los requisitos de la Ley 797 de 2003, no es posible acceder al derecho perseguido.

Lo anterior, por cuanto el a quo, no desconoció que Pinto Nieto carece de aportes en los tres años anteriores a la muerte, solo que consideró que no podían desecharse las más de 300 semanas cotizadas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, de suerte que le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990, por virtud del principio de condición más beneficiosa.

Por el contrario, acierta la demandada al controvertir la condena por intereses moratorios, pues de conformidad con el criterio de la Sala de Casación Laboral (ver sentencia CSJ SL10504-2014), no hay lugar a su imposición en casos como el que se decide, en los que se concede la pensión de sobrevivientes con fundamento en un cambio de jurisprudencia que no podía prever la administradora de pensiones, por manera que esta parte de la sentencia será revocada, y se adicionará para ordenar el pago del retroactivo adeudado debidamente indexado, dada la pérdida del valor adquisitivo del mismo, acorde a la fórmula acogida por esta Corporación, a la cual se hizo mención en la sentencia CSJ SL1001-2018: “VA = VH x IPC Final IPC Inicial “De donde: “VA = IBL o valor actualizado “VH = Cada una de las mesadas pensionales debidas.

“IPC Final = Índice de precios al consumidor correspondiente al mes en el que se efectuará el pago. “IPC Inicial = Índice de precios al consumidor correspondiente al mes de causación de la mesada pensional a favor del beneficiario de la prestación” Sin costas en esta instancia. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara sin valor ni efecto la providencia CSJ SL3232-2018, así como las demás determinaciones que se desprendan de la misma y CASA la sentencia proferida el 30 de mayo de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C., en el proceso que LADYS ESTHER MENDOZA DE PINTO promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

En instancia, revoca la sentencia emitida por el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el 1 de junio de 2010, en cuanto condenó al pago de intereses moratorios para, en su lugar, absolver de los mismos, y la adiciona en el sentido de condenar a la demandada a pagar el retroactivo pensional, debidamente indexado, de acuerdo a la fórmula señalada en la parta motiva de esta providencia. Se confirma en lo demás. Costas, como se dijo.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00