Radicación n.° 87349 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrados ponentes SL5294-2021 Radicación n.° 87349 Acta 40 Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por AMADO DE JESÚS AGUDELO CUARTAS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 30 de septiembre de 2019, en el proceso que el recurrente instauró en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Amado de Jesús Agudelo Cuartas llamó a juicio a Colpensiones con el fin de que fuera condenada a la reliquidación de su pensión de vejez « de conformidad con la ley [sic] 71 de 1988, artículo 7 [sic], por ser beneficiario del régimen de transición, según el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por haber cumplido 60 años de edad, el 25 de abril de 2014, y haber prestado el servicio de entidades oficiales y haber cotizado 1796 semanas, teniendo en cuenta para ello el 75% del salario promedio del último año cotizado entre [m]arzo 1 de 2009 hasta febrero 28 de 2010».
(folio 127) De forma subsidiaria, solicitó reliquidar la pensión con « el régimen más favorable […] entre la ley[sic] 71 de 1988 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de 1990, una vez cumplió el requisito de tener 60 años, el 25 de abril de 2014, por estar en el [r]égimen de [t]ransición, tal como lo ha reconocido Colpensiones […]».
(folio 129) Fundamentó sus peticiones, básicamente, en los siguientes presupuestos fácticos: (i) el accionante cumplió 60 años, el 25 de abril de 2014; (ii) mediante Resolución n.° 028579 de octubre 23 de 2009, el extinto Instituto de Seguros Sociales le reconoció pensión de jubilación y fijó como ingreso base de liquidación el periodo que transcurrió de marzo de 1989 a septiembre de 1999;
(iii) el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia ordenó la liquidación de la pensión atendiendo las previsiones de la Ley 33 de 1985, pero no se tuvieron en cuenta los aportes cancelados al ISS del 1º de julio de 1995 a febrero de 2010 como trabajador dependiente de la Cooperativa Norteña de Trabajadores; (iv) por providencia adoptada por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia confirmada por el Consejo de Estado, se ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante teniendo en cuenta la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicio y un monto del 75%;
(v) el actor solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación con fundamento en las previsiones de la Ley 71 de 1988, pero la administradora de pensiones no aceptó tal pedimento como quiera que tal norma no le resultaba más beneficiosa al surgir con ello, la obligación de realizar la devolución de lo percibido en razón de la prestación ya reconocida conforme a la Ley 33 de 1985.
La convocada extendió contestación al documento introductor y se opuso a las pretensiones de la demanda, aceptó los hechos relativos a la fecha de nacimiento del demandante, su status de pensionado como beneficiario del régimen de transición que permitió la aplicación de la Ley 33 de 1985 y la reclamación administrativa. Como medios de exceptivos de defensa presentó los de prescripción, inexistencia de la obligación, imposibilidad de condena en costas, buena fe y la innominada.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de primera instancia, en decisión del 23 de octubre de 2018, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación, en consecuencia, absolvió a la entidad demandada e impuso costas al demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el actor, mediante sentencia del 30 de septiembre de 2019, confirmó la decisión del a quo.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal memoró que las pretensiones se encuentran edificadas en la aplicación de la Ley 71 de 1988 y no en la Ley 33 de 1985, conforme lo extractó de la demanda y de las alegaciones presentadas en segunda instancia. Claro en este punto de discusión, el colegiado planteó como problema jurídico el determinar si al accionante le asistía el derecho a obtener la reliquidación de la pensión de jubilación que disfrutaba con fundamento en la Ley 71 de 1988.
Acto seguido, dio por probado que el demandante era beneficiario del régimen de transición, al contar con más de 40 años al 30 de junio de 1995, por lo que las reglas pensionales son aquellas consignadas en el régimen anterior al cual se encontraba afiliado. En ese escenario, recordó la garantía del régimen de transición y lo definió. Luego, refirió la sentencia CC SU-769-2014 la que posibilita la sumatoria de tiempos públicos y privados en el marco del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, criterio que si bien expuso como el imperante para este tipo de asuntos, consideró no aplicable al caso en estudio, ante las previsiones consignadas en la sentencia CC T-508-2017 en donde la Corte Constitucional previó la posibilidad de la sumatoria de tiempos públicos y privados bajo el precitado Acuerdo 049 cuando el afiliado no lograra cumplir con las cotizaciones de la Ley 71 de 1988, Ley 33 de 1985 o Ley 100 de 1993.
En ese orden de ideas, cuando descendió al caso en estudio, recordó que el estatus de pensionado se cumplió al arribar a la edad y tiempo de servicios, de ahí que, cuando el actor llegó a los 55 años y contaba con el tiempo establecido en la Ley 33 de 1985 consolidó su derecho a la pensión bajo el régimen de transición por lo que no podía mutar la pensión que disfrutaba a aquella que consagró la Ley 71 de 1988, al carecer ello de asidero jurídico.
En esa perspectiva, concluyó que el demandante solicitó su derecho pensional, el que resulta irrenunciable bajo la legislación que optó y, por tal razón, no era posible alcanzar la reliquidación planteada. Sobre el ingreso base de liquidación, expuso que no le era posible desconocer que dentro del proceso existía una orden judicial de la jurisdicción contenciosa administrativa de atender como tal, aquel interregno que correspondía al último año de servicios; sin embargo, otro era el criterio de esta Sala de la Corte el que consideraba más relevante; de ahí que, no accedió a lo planteado en el recurso de apelación. Impuso costas en ambas instancias al accionante.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que: [s]e case totalmente la sentencia dictada por la Sala Segunda de Decisión Laboral del TSM[sic], de septiembre 30 de 2019, en cuanto confirmó la sentencia del a quo y para que obrando esa Corte, como tribunal de instancia, la revoque y en su reemplazo, dicte la sentencia, condenando a la demandada COLPENSIONES, al pago de la reliquidación pensional, a partir del 25 de abril de 2009, al señor Amado Agudelo Cuartas, impetrado en la demanda, en desarrollo del [p]rincipio de [f]avorabilidad e in dubio pro operario, determinando los requisitos así: Ley 33 de 1985 Edad: 55 años Tiempo de servicio o pago de aportes al ISS: mínimo 20 años o 1000 semanas cotizadas Monto: mínimo el 75% Ley 100 de 1993 Artículo 21: IBL, promediando el ingreso base de cotización, de abril 25 de 1999 al abril 25 de 2009.
(IBC en folios 10 al 18 y 158 a 166). Fecha de reconocimiento de la pensión: 25 de abril de 2009. Artículos 13, literales f y g y 33: Acumulación de tiempo de servicios […] artículo 34: establecer si la tasa de reemplazo es del 85% por tener certificadas 1.796 semanas. Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica y serán estudiados de manera conjunta toda vez que persiguen el mismo objetivo y cuentan con una estrecha relación entre ellos.
VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar la ley directamente, por la « interpretación errónea del artículo 36, inciso segundo, de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo primero, de la Ley 33 de 1985, los artículos 13, 29, 48 y 53 de la C.N. [sic] y el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo». Al desarrollar el cargo, inicia por cuestionar la consideración del Tribunal cuando entendió que lo realmente pretendido por el actor era « que la pensión de la que viene gozando desde los 55 años de edad MUTE en la contemplada en la Ley 71 de 1988, una vez cumplió con las exigencias de esta última, lo cual no es válido, pues esta figura no tiene base jurídica»; así las cosas, desde su punto de vista lo realmente perseguido era la aplicación del régimen de transición y, con este, la Ley 33 de 1985.
Para dar claridad entonces, acota que en la sentencia cuestionada se reconoce al accionante como beneficiario del régimen de transición pero que para la liquidación de su pensión, solo se tienen en cuenta aquellos aportes situados ante Colpensiones, de manera que, dada la inexistencia de disparidad de criterios en la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado y Corte Constitucional para la fecha de la sentencia de segunda instancia, era un deber del colegiado acudir al principio de favorabilidad para dar prosperidad a las pretensiones que se planteaban en la demanda y proceder a la acumulación de tiempos de servicios, así como fijar la tasa de reemplazo si se superan las 1000 semanas cotizadas.
VII. RÉPLICA Cuestiona la existencia de imprecisiones en el planteamiento del cargo, puesto que al acudirse a la interpretación errónea correspondía a la censura el indicar a la Corte, « cuál fue el equivocado entendimiento que el Tribunal le otorgó a la norma sustancial», lo que no fue cumplido por la censura. VIII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de « violación directa de la ley sustancial, contenida en el artículo 13, literales f y g, y artículo 33 parágrafo primero, de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 13, 29, y 53 de la C.N. [sic] y artículo 21 del CST».
La censura cuestiona la motivación que entregó el colegiado cuando optó por no aceptar la acumulación de tiempos públicos y privados y, con ello, desconocer las previsiones del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. IX. RÉPLICA Señala que el cargo « supone un error técnico que da al trasto[sic] con el cargo, por cuanto sólo se aplican indebidamente normas y precedentes».
Agrega que, contraviene el principio de sostenibilidad financiera cuando un afiliado le otorga efectos extensivos a un régimen pensional en la búsqueda de una prestación económicamente más favorable. X. TERCER CARGO Acusa la sentencia de violar directamente el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 13, 29, 48 y 53 de la C.N. [sic] y el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo.
Cuestiona el análisis extendido por la sala sentenciadora al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, toda vez que no atiende aquél ingreso base de liquidación que se reportaba para el periodo que transcurre del 25 de abril de 1999 al 25 de abril de 2009, con fecha de reconocimiento 25 de abril de 2009. XI. CUARTO CARGO Reprocha la sentencia por violar directamente « el artículo 34 de la ley 100 de 1993, (modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003), en relación con los artículos 13, 29, 48 y 53 de la C.N».
Como estribo del cuestionamiento, narra que la Sala sentenciadora no efectuó pronunciamiento alguno con relación al monto de la pensión, el que fija en 85% atendiendo el total de 1796 semanas. De manera que, tal omisión atenta frontalmente el principio de favorabilidad. XII. RÉPLICA CONJUNTA CARGOS TERCERO Y CUARTO Expone que los cargos adolecen de serios defectos de técnica que impiden su estudio puesto que no se plantea la modalidad de ataque, esto es, si es por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea.
Afirma, además, que se malinterpretan los principios de in dubio pro operari o y favorabilidad, puesto que solo tienen operatividad cuando existen dos normas o interpretaciones vigentes, lo que no acontece en el caso planteado. XIII. CONSIDERACIONES Debe recordarse que, en atención a la naturaleza propia del recurso extraordinario de casación, la Sala, con insistencia, reclama de quien lo propone, el acatamiento de las mínimas formalidades que lo rodean en virtud a que aquellas constituyen su debido proceso, reglas que el censor no exhibe en el planteamiento del mismo.
Y es que este medio de impugnación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia impugnada con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al proferirla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto; puesto que tal providencia judicial goza de una doble presunción, legalidad y acierto.
Y en ese sendero, luego de analizar los cargos planteados en la demanda de casación, si bien puede entenderse que lo pretendido es obtener la reliquidación de una pensión de jubilación bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985 con el ingreso base de liquidación correspondiente a los últimos 10 años de servicios cotizados, hecho que reprocha la censura como no atendido por la sala sentenciadora; una simple comparación entre lo pretendido, tramitado y decidido en las instancias permite concluir que lo consignado en el alcance de la impugnación, es un aspecto diametralmente diferente a aquél planteado en las instancias y, por ende, novedoso en esta sede.
En efecto, al revisar de forma desprevenida el documento introductor del proceso, se extracta que lo pretendido por quien hoy se presenta como recurrente es la reliquidación de una pensión de jubilación, la que de forma inicial es reconocida bajo la égida del régimen de transición que permite acudir a la Ley 33 de 1985, pero que el querer en la demanda fue la aplicación de la Ley 71 de 1988.
En ese sendero, cuenta con total expresividad el dicho del accionante cuando plantea como pretensión principal la reliquidación de la pensión de jubilación « de conformidad con la ley [sic] 71 de 1988, artículo 7 [sic], por ser beneficiario del régimen de transición, según el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por haber cumplido 60 años de edad, el 25 de abril de 2014, y haber prestado el servicio de entidades oficiales y haber cotizado 1796 semanas, teniendo en cuenta para ello el 75% del salario promedio del último año cotizado entre [m]arzo 1 de 2009 hasta febrero 28 de 2010».
Pero, de forma novedosa en el alcance de la impugnación, que se traduce en el petitum de la demanda de casación, expone que su pretensión es « que se case totalmente la sentencia dictada por la Sala Segunda de Decisión Laboral del TSM[sic], de septiembre 30 de 2019, en cuanto confirmó la sentencia del a quo y para que obrando esa Corte, como tribunal de instancia, la revoque y en su reemplazo, dicte la sentencia, condenando a la demandada COLPENSIONES, al pago de la reliquidación pensional, a partir del 25 de abril de 2009, al [s]eñor Amado Agudelo Cuartas, impetrado en la demanda, en desarrollo del principio de Favorabilidad e in dubio pro operario ».
Quiere decir lo anterior que, en la demanda de casación además de modificarse la normatividad cuya aplicación se pretendió desde el inicio del proceso, aspecto que podría ser superado en razón del régimen de transición, lo cierto es que en este caso, al incluirse modificaciones en la fecha de disfrute e ingreso base de liquidación (folio 10 del Cuaderno de la Corte), lo único realmente cierto es que la sentencia del fallador no se pronunció con relación a los puntos que hoy son el embate del recurrente puesto que no fueron puestos a su consideración y no se encontraban íntimamente ligados con la petición de la demanda.
En el horizonte trazado, en el primer cargo se acusa la « violación directa» del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero este ataque no se acompasa con la labor hermenéutica desplegada por el juzgador, quien sí se refirió a este aparte normativo, lo aplicó y la llevó a considerar que el actor era beneficiario del mismo, lo que en últimas permitió afirmar que el reconocimiento de su pensión se materializa bajo el amparo de la Ley 33 de 1985.
En este punto del sendero, conviene memorar lo adoctrinado por esta Corporación cuando expone que « al activarse una norma por parte del sentenciador, le hará producir todos sus efectos o se abstendrá de imponerlos de acuerdo con el análisis fáctico o jurídico que circunstancialmente realice, pero en el segundo caso no se podrá, entonces, endilgar la infracción directa de su parte por falta de aplicación -, sino su indebida aplicación o interpretación errónea del mismo, casos que conllevan, cada uno, un particular juicio de valor que no puede ser suplido por el juez de casación dado el principio dispositivo que permea el recurso extraordinario».
(CSJ SL1025-2021) Por lo que, sin más justificaciones y atendiendo el anterior criterio, se tiene que en este caso el juzgador de la alzada tiene por probado el beneficio del régimen de transición, por lo que no infringió el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, situación diferente es que desde el punto de vista del recurrente no lo haya interpretado de manera correcta.
Y es que, sobre este particular, basta una revisión somera a la demanda de casación para concluir que infringiendo la disposición consignada en el artículo 91 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social asemejándose más a un alegato de instancia que realmente un reproche serio donde de forma indistinta se enuncian conceptos personales, así como jurisprudencia, sin descender a atacar con contundencia el dicho del Tribunal.
Por su parte, en el segundo y cuarto cargo, se acusan apartes normativos que no se encontraban llamados a regentar la litis. En efecto, si lo pretendido por el actor es la sumatoria de tiempos públicos y privados bajo el marco del régimen de transición, era necesario acusar la infracción directa de las normas propias de la Ley 71 de 1988 o, atendiendo la posición imperante de esta Sala, del Acuerdo 049 de 1990, por lo que, salta a la vista la impropiedad de los cargos, pues debió atacarse la sentencia por el mencionado concepto de violación pues a través de este es que lograba descubrirse el error del Tribunal de no aplicar la norma que tenía la vocación de resolver el conflicto planteado.
En los mismos términos de improvisación, se encuentra la afirmación materializada en el cuarto cargo que cuestiona la «violación» directa del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, al desconocer el número de semanas cotizadas tanto al sector privado como al sector público y que reportaban un monto igual al 85% a aplicarse al ingreso base de liquidación; puesto que, se insiste, tal aparte normativo no reglamenta aquella pretensión planteada en la demanda, la cual parte de la aplicación de la Ley 71 de 1988 en el marco del régimen de transición y donde se plantea por el recurrente una solicitud de monto del 75% y por supuesto, es aquello objeto de solución en la alzada.
Ante ello, lo que se plantea en la demanda de casación se aparta abiertamente de la competencia de esta sede casacional toda vez que lo cuestionado en el cargo no fue debatido ni decidido por la segunda instancia y menos aún por la primera. Por lo que, puesto de este modo las cosas, el cargo se edifica en argumentaciones que solo son conocidas por esta Corte al momento de impetrarse el medio de impugnación extraordinario, lo que impide su estudio de fondo al erigirse como un pedimento novedoso en casación. Con relación al tercer cargo, al escuchar el dicho del Tribunal, se extracta que manifestó no pronunciarse con relación de este aspecto como quiera que la jurisdicción contencioso administrativa ya lo había hecho, de manera que, dada la cosa juzgada sobre este particular y a pesar de no compartir la circunstancia de que este se estableciera como aquél que devengó el actor para el último año de servicios; lo cierto era que no se encontraba en la posibilidad de modificarlo.
Y si ello fue así, correspondía al censor atacar todas las razones del colegiado que fueron estribo de la decisión, esto es, para el caso concreto la operatividad de la cosa juzgada, situación que al aparecer huérfano de ataque por parte del recurrente, mantiene incólume la doble presunción de legalidad y acierto de la sentencia, pues como con profusión lo ha dicho la Corte, es necesario que el recurrente ataque todos los pilares de la sentencia, ya que de mantenerse alguno de ellos impide el decaimiento de la providencia judicial.
En ese contexto, y a pesar de lo reiterativo, la fundamentación de los cargos se asemeja más a un alegato de instancia, que a una argumentación propia del recurso de casación que se dirija a derruir los pilares del fallo del juez de segundo grado, como lo fue, el hecho de que la pensión de jubilación otorgada no podía mutar a otra diferente en el sistema pensional; por el contrario, lo único que puede extractarse del escrito de la censura es que lo pretendido es que la Corte en sede de casación actué como un juez de instancia, lo que desdice claramente de su labor constitucional y legal.
De esta manera, le asiste razón a la réplica cuando indicó que los cargos carecían de la vocación para ser analizados. Así las cosas y siendo coherentes con lo discurrido, ellos serán rechazados. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2019 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por AMADO DE JESÚS AGUDELO CUARTAS en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ JORGE LUIS QUIROZ ALEMAN SCLAJPT-10 V.00 18 SCLAJPT-10 V.00