Radicación n.° 68380 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL5294-2018 Radicación n.° 68380 Acta 44 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira el 4 de junio de 2014, en el proceso ordinario que AMPARO GARCÍA adelanta contra MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A. y la recurrente, trámite al cual se vinculó a RICARDO MUÑOZ ALZATE como litis consorte necesario por activa.

Se acepta el impedimento manifestado por el doctor Fernando Castillo Cadena para conocer del presente asunto. I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, la actora solicitó que se condene a las convocadas a reconocer la pensión de sobrevivientes, en calidad de madre de Faber Alexander Muñoz García, desde el 8 de septiembre de 2011, el retroactivo pensional, así como los intereses moratorios y las costas del proceso. Como fundamento de esos pedimentos, expuso que el causante falleció el 8 de septiembre de 2011; que laboraba en «la empresa Colaboramos», fue afiliado a la AFP accionada desde el 1. ° de abril de 2009, y que vivía con sus padres.

Afirmó que agotó la reclamación del derecho que fue resuelta en forma desfavorable. Asimismo, que a través de derecho de petición insistió nuevamente en su solicitud; sin embargo, la demandada se abstuvo de contestar, razón por la cual instauró acción de tutela que fue declarada improcedente (f. ° 6 a 43). Mediante proveído de fecha 11 de abril de 2013 el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Pereira ordenó vincular a Ricardo Muñoz Alzate, padre del fallecido, en calidad de litis consorte necesario por activa (f.° 114 y 115), quien no efectuó pronunciamiento alguno sobre el derecho pensional.

Porvenir S.A., al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones, aceptó los hechos relativos a la afiliación del causante a la AFP, la reclamación administrativa, su respuesta negativa y la acción de tutela incoada. En su defensa, propuso la excepción previa de falta de integración del litis consorcio necesario y de mérito las que denominó inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, ausencia de derecho sustantivo, falta de causa en las pretensiones de la demanda, responsabilidad de un tercero, buena fe, prescripción y la «genérica» (f.° 126 a 132).

Por su parte, Mapfre Colombia Vida Seguros S.A. al contestar el escrito inicial se opuso a las peticiones elevadas en su contra, aceptó la fecha de nacimiento y deceso del fallecido, la calidad de padres del de cujus y de los demás supuestos fácticos dijo no constarle. Como medios exceptivos de fondo propuso los que denominó sujeción de amparo a las normas que regulan la seguridad social, límite de responsabilidad, no lugar a pago por no cumplir los requisitos de ley y la «ecuménica» (f. ° 248 a 261 y 301 a 305).

El referido juzgado en audiencia pública celebrada el 21 de agosto de 2013 declaró no probada la excepción previa que formuló Porvenir S.A. (f.° 313 a 314). II. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado de conocimiento, al que correspondió tal trámite, mediante sentencia de 10 de septiembre de 2013, resolvió (f.º 317 a 319 Cd. n.° 1):

PRIMERO: SE DECLARAN NO PROBADAS las excepciones de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, COBRO DE LO NO DEBIDO, AUSENCIA DE DERECHO SUSTANTIVO, FALTA DE CAUSA EN LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, BUENA FE, PRESCRIPCIÓN E INNOMINADA propuesta por la demandada BBVA HORIZONTE (…).

SEGUNDO: DECLARAR así mismo no probada la excepción de PAGO POR NO CUMPLIR REQUISITOS DE LEY propuesto por la llamada en garantía (…).

TERCERO: En relación con la excepción denominada RESPONSABILIDAD DE UN TERCERO, esta se declara probada parcialmente en relación con la suma adicional que se requiera aportar por parte de la Aseguradora MAPFRE S.A. COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A. a fin de completar el capital necesario para cubrir el valor de la prestación económica ordenada en esta providencia.

CUARTO: SE DECLARA PROBADA PARCIALMENTE las excepciones de SUJECIÓN DE AMPARO A LAS NORMAS QUE REGULAN LA SEGURIDAD SOCIAL y LÍMITES DE RESPONSABILIDAD PROPUESTAS por Mapfre Seguros.

QUINTO: No hay lugar a hacer ningún pronunciamiento en relación con el señor RICARDO MUÑOZ ALZATE, por lo dicho en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: CONDENAR a LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES, a reconocer y cancelar a favor de la señora AMPARO GARCÍA la pensión vitalicia de sobreviviente en su calidad de madre del fallecido FABER ALEXANDER MUÑOZ GARCÍA, desde el 8 de septiembre de 2011 fecha de su deceso, en un 100%, en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente y el pago de los intereses moratorios conforme lo señala el artículo 141 de la Ley 100 y en los términos de la Ley 700 de 2000, desde el 28 de junio de 2012 y hasta el pago total de la obligación, conforme lo expuesto en la parte motiva.

SE CONDENA también a la llamada en garantía, Seguros MAPFRE S.A. por la suma adicional que se requiera a fin de completar el capital necesario para cubrir el valor de la mencionada prestación social, conforme lo establecido en el art. 77 de la Ley 100 de 1993.

SÉPTIMO: SE CONDENA a LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS S.A. a reconocer y cancelar a favor de la señora AMPARO GARCÍA un retroactivo pensional de $14.439.740 de conformidad con las siguientes operaciones matemáticas (…).

OCTAVO: CONDENAR a LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS S.A. a pagar las costas procesales a favor de la parte demandante (…). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación que interpusieron los demandados, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante la sentencia impugnada, confirmó la del a quo e impuso las costas de la alzada a los accionados (f.° 9 CD. n.° 2 C. del Tribunal).

Para esta decisión, comenzó por señalar que la normativa que regula la pensión de sobrevivientes pretendida es el artículo 74 de la Ley 100 de 1993, y en cuanto al requisito de la dependencia económica trajo a colación la sentencia C-111 de 2006 de la Corte Constitucional que declaró inexequible el alcance interpretativo contenido en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, según el cual la subordinación económica de los padres debía ser total y absoluta, así como las sentencias de esta Sala CSJ SL, 22132, 11 may. 2004, reiterada en las providencias 22141, 26406, 29589, 32813 y 35351 de las que no ofrece fecha.

Frente al caso concreto y de las pruebas obrantes al plenario evidenció lo siguiente: i) que la demandante convive con Ricardo Muñoz Alzate desde hace 32 años, en una casa de propiedad de este último, quien reconoció percibir ingresos de $819.000 mensuales según las decisiones de tutela obrantes en el proceso; ii) que los gastos del hogar en vida del causante ascendían a $1.834.000.00, el salario del fallecido a $535.600.00 y sus gastos personales a $353.000.00;

(iii) que María Nancy Muñoz Alzate hermana del litis consorte realiza un aporte al hogar por valor de $480.000 suma que junto a los ingresos de este, actualmente cubren los gastos del hogar; iii) que este último es el propietario de la casa donde reside la familia y, además, tiene una «hijuela o derecho» en otro inmueble, y iv) que la actora realizaba trabajos de servicio doméstico en casas de familia.

Respecto del cuestionario para padres adujo que « dicha prueba documental no resulta adecuada para probar por sí sola» la falta de dependencia económica, por cuanto las manifestaciones de los declarantes no fueron hechas ante notario con el fin de avalar la firma del mismo, y la ratificación y reconocimiento solicitada por la empresa que realizó el informe final de la investigación administrativa no se llevó a cabo por inasistencia de dicho funcionario a la audiencia programada para tal fin y, en tal sentido, era «necesario acompañarla del análisis de la prueba testimonial».

Así, señaló que el deponente José Manuel Carrillo Palomino manifestó que la demandante era quien «le hacía el aseo por días en su casa», y que le consta que del salario percibido por el fallecido, este solo dejaba $20.000 para sus gastos personales, y la suma restante se la entregaba a su progenitora. Agregó, que la demandante laboró a su servicio hasta el momento en que el causante empezó a trabajar y que los demás hermanos no tenían ninguna fuente de ingresos.

Igualmente, resaltó que en «el pueblo» en el que residen las posibilidades de acceder a un empleo son escasas. Expuso que Marta Liliana Moncada Rendón afirmó en su declaración que la actora trabajaba en casas de familia, y que para el momento de la muerte del de cujus, su padre se encontraba en una posición económica difícil, pues no contaba con un trabajo permanente, de allí que aquel asumía todos los gastos del hogar.

Adujo que Margarita Morales de Vargas, señaló que la ayuda de Faber Alexander era necesaria para el sostenimiento de la familia hasta el punto que « a ella misma le ha tocado colaborar con alimentos para ese hogar porque no se tienen otros ingresos familiares», pues en «Roldanillo, existen muy pocas fuentes de trabajo». De esta manera, arguyó el ad quem que si bien la demandante laboraba en casas de familia, lo cierto es que dejó de hacerlo cuando su hijo accedió a un trabajo que le permitió apoyar y brindar descanso a su progenitora, pues su padre no contaba con un trabajo estable que le permitiera devengar lo necesario para sostener la familia, máxime que los testigos fueron coincidentes en resaltar que en Roldanillo las fuentes de trabajo eran limitadas.

Lo anterior, lo llevó a concluir que el salario mínimo que percibía el actor era vital para el núcleo familiar encabezado por Amparo García y, en consecuencia, era dable reconocer la subordinación financiera de la demandante respecto del causante, «en virtud a que para el momento de su fallecimiento ella no tenía empleo, ni bienes propios, ni su compañero contaba con un ingreso estable, que permitiera la autosuficiente económica de la pareja y del núcleo familiar que encabezaba».

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la demandada Porvenir S.A., lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la accionada que esta Sala case la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y la absuelva de todas las pretensiones incoadas.

Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula tres cargos que dentro del término de ley no fueron objeto de réplica. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del «artículo 13 literal d) de la Ley 797 de 2003 y 141 de la Ley 100 de 1993» e infracción directa de «los artículos 145 del Código Sustantivo de Trabajo, 31 numeral 1° de la Ley 75 de 1968, 174, 177, 194 y 195 del Código de Procedimiento Civil, 1° mod. 94 y 123 del Decreto 2282 de 1989, 23 numeral 2°, 26 y 27 de la Ley 794 de 2003, 11 de la Ley 1395 de 2010, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y 29 y 230 de la Carta Magna».

Manifiesta que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho manifiestos: 1- No dar por demostrado, estándolo, que la demandante, para la época de la defunción de su hijo, contaba con recursos suficientes para poder garantizar su mínimo vital sin requerir del más mínimo apoyo del causante. 2- Dar por demostrado, sin estarlo, que Amparo García estaba legitimada para acceder a la pensión pedida. 3- Dar por cierto, sin serlo, que Porvenir S.A. (antes BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A.) podía ser condenada a sufragar la prestación deprecada.

Y como pruebas erróneamente apreciadas, denunció: a) Demanda inicial, en particular el numeral 15° del acápite "PRUEBAS" (fs.6 a 46, en especial f.43, c.l). b) Documento "que hizo firmar y autenticar de los beneficiarios la empresa aseguradora MAPFRE" (fs.94 a 107, c. l). c) Testimonios de José Manuel Carrillo Palomino, Marta Liliana Moneada Rendón y Margarita Morales de Vargas (f.319, disco compacto, c. 1) Para su demostración, comienza por traer a colación algunos apartes de las sentencias CSJ SL 37233, 4 may. 2010, CSJ SL 35351, 21 abr. 2009, y CSJ SL 37989, 22 en. 2013 y, a continuación, refiere que en el acápite de pruebas de la demanda inicial se indicó que se aportaban como tal la «fotocopia del documento que hizo firmar y autenticar de los beneficiarios la empresa aseguradora MAPFRE, con el objeto de sustentar la omisión de la negativa de la pensión de sobrevivientes».

Afirma que tal elemento de convicción no fue objeto de tacha alguna y además «fue firmado y autenticado» por la demandante; luego, que basta un examen simple del mismo para evidenciar que esta confesó: (i) que el causante estaba afiliado a Coomeva EPS y no tenía registrado ningún beneficiario; (ii) que al momento del fallecimiento de Faber Alexander Muñoz, su padre devengaba $600.000 mensuales y su madre $160.000 mensuales como empleada de servicios domésticos;

(iii) que el de cujus percibía un salario mínimo mensual y con ese ingreso asumía el pago de sus gastos personales por valor de $353.000; (iv) que María Nancy Muñoz Alzate tía paterna del causante, que reside en España aportaba $480.000 mensuales; (v) que después del deceso del fallecido los gastos familiares se sufragan con los ingresos de Ricardo Muñoz y el aporte de su hermana, y (vi) que este último aceptó ser el propietario de la casa en la que vivía con su familia y de un derecho sobre otro inmueble.

Asevera que aun dada la confesión referida a que ambos progenitores reunían un total de $780.000 mensuales como fruto de su trabajo, más adelante Ricardo Muñoz afirmó tener un ingreso propio de $819.000 mensuales por ventas de cosméticos «recursos que aportaba a su hogar para atender las necesidades del mismo». Resalta que basta comparar el listado de «hipotéticos gastos familiares» que figuran a folio 95 ($1.834.000) con el que se aprecia a folio 105 ($1.366.000) para comprender que la diferencia entre uno y otro ($468.000) coincide en forma cercana con el valor que «supuestamente podía entregar Faber Alexander Muñoz a sus padres, pues si recibía $535.000 mensuales, una vez deducidos los aportes a seguridad social del trabajador, le quedarían $490.000, de suerte que el difunto podía dejar para sí $22.000».

Es decir, que el dinero que este suministraba cubría sus propios gastos y no los de sus progenitores, pues una vez fallecido las necesidades económicas de su hogar se redujeron en la misma suma con la que él contribuía, afirmación que, resalta, aquellos confirmaron al referir que después de la muerte de su hijo, las erogaciones de la familia fueron cubiertas en su totalidad con el aporte de Muñoz Alzate y su hermana.

Añade que es un hecho indiscutido en el proceso que al momento del deceso de Faber Alexander Muñoz, sus padres vivían juntos, con sociedad conyugal vigente y que aunque este contribuía con una partida de dinero mensual, en realidad servía para pagar sus propios consumos y, por consiguiente, a la fecha de su fallecimiento Amparo García y Ricardo Muñoz contaban con recursos suficientes para llevar una existencia digna sin su ayuda.

A continuación, refiere que acreditados los yerros fácticos denunciados, resulta procedente el estudio de las pruebas que no son hábiles en casación. Así, destaca que si bien José Manuel Carrillo Palomino, Marta Liliana Moneada Rendón y Margarita Morales de Vargas insistieron en que Faber Alexander Muñoz le suministraba dinero a sus padres, con lo cual se acreditó la existencia de una hipotética subordinación monetaria, lo cierto es que los medios probatorios del plenario demuestran que los aportes del fallecido solo servían para cubrir sus propios gastos.

Luego, afirma que las versiones testimoniales, «sirvieron de mecanismo engañoso para llevar a los jueces a cometer el error de considerar que en verdad la contribución del occiso era indispensable para que la progenitora pudiese satisfacer sus requerimientos monetarios». Concluye finalmente que las anteriores disquisiciones hacen patente el desatino del juzgador de segunda instancia al confirmar la condena impartida por el a quo, sin contar con prueba alguna que demostraran la existencia de la supeditación pecuniaria frente a Faber Alexander Muñoz, pues ignoró que en el proceso se encontraban los elementos de convicción que demostraban que la promotora del litigio disponía de los medios para garantizar su modus vivendi sin ayuda alguna del causante.

Lo anterior, en la medida que conforme al literal d) del artículo de la Ley 797 de 2003 es a la demandante que pretende obtener la pensión de sobreviviente en su calidad de madre del causante, a quien, en principio, le corresponde probar por cualquier medio de los legalmente autorizados ser dependiente económicamente del de cujus, en tanto que tal condición no se presume.

VII. CONSIDERACIONES Conforme lo acepta la recurrente, no es objeto de cuestionamiento entre las partes: (i) que Faber Alexander Muñoz García, falleció el 8 de septiembre de 2011; (ii) el parentesco de consanguinidad con la actora, y (iii) que el causante fue afiliado a Porvenir S.A. y, dentro de los últimos 3 años anteriores al deceso, cotizó al sistema de seguridad social integral más de 50 semanas.

Así, se tiene que en el sub judice, los errores de hecho que le enrostra la censura al Tribunal están encaminados a desvirtuar la dependencia económica de Amparo García frente al causante, la cual encontró acreditada con las pruebas arrimadas al proceso y que, para el efecto, examinó. Bajo ese entendido, la Sala procederá a estudiar el medio de convicción denunciado por la recurrente, con miras a establecer si el ad quem se equivocó al concluir que se demostró tal requisito.

Pues bien, al criticar la valoración del cuestionario para padres dependientes reclamantes de pensión de sobrevivencia (f.° 94 a 107), aduce la impugnante que el dinero que suministraba el causante verdaderamente cubría sus propios gastos y no los de sus progenitores, pues una vez fallecido las necesidades del hogar se redujeron en la suma que este contribuía, en la medida que fueron cubiertas por Ricardo Muñoz y su hermana.

Sobre el particular observa la Corte que en el acta de la aludida visita social se encuentra estampada la rúbrica de Ricardo Muñoz Alzate y Amparo García; así como que, en el acápite denominado «comentarios» se advierte la firma del primero, quien manifestó que fue él quien diligenció el formulario. Al respecto, esta Sala tiene definido que los informes que recogen las investigaciones realizadas por los funcionarios de las administradoras de pensiones para efectos de determinar la convivencia o la dependencia económica con el fin de discernir la condición de beneficiario de un derecho pensional, se asimilan al testimonio y, en esa medida, no son prueba calificada en casación, salvo que esté suscrita por los demandantes como acontece en el sub lite.

Pues bien una vez verificado el contenido de dicho instrumento, no se evidencia equivocación alguna del Tribunal respecto de su valoración, dado que no aporta elementos de juicio distintos a los ya concluidos, como a continuación se explica. Los actores afirmaron que el salario del causante ascendió a $535.600, y si bien allí se plasmó que los gastos personales del hijo de la accionante fueron por valor de $353.000, lo cierto es que en la especificación de estos se hizo referencia a la forma en que se invertía el aporte económico que daba el afiliado, lo cuales notoriamente incluyen unos egresos que, igualmente, se especificaron en los gastos del grupo familiar, por ejemplo el concerniente a entretenimiento.

Frente a este punto, debe recalcarse que como quiera que la demandante, los demás integrantes del hogar y el de cujus hacían parte de la misma unidad familiar, no es procedente desagregar los gastos básicos de cada uno de ellos a fin de determinar si existía dependencia económica, pues ha de entenderse que las necesidades de quienes integran el hogar común en lo que toca con servicios públicos, arrendamiento, salud, vestuario, alimentación dentro y fuera del hogar, y desplazamientos para atender lo propio de la jornada laboral y las actividades diarias, siempre que estén dentro del ámbito de la congrua subsistencia y atiendan al concepto de una vida digna, entran en el presupuesto común de gastos.

Luego, la contribución económica del afiliado fallecido fue imprescindible para garantizar a los padres la satisfacción de esos requerimientos primordiales. En ese sentido, los cálculos matemáticos que propone la censura a fin de demostrar que el dinero que suministraba el de cujus únicamente cubría sus propios gastos no resulta válido, pues, se itera, al formar parte de un núcleo familiar es lógico que exista una comunidad de gastos y de esta forma cada aporte que efectúan los integrante del mismo resultan imprescindibles e importantes a fin de cubrir su totalidad.

De hecho, del medio probatorio que se acusa, se infiere que el hogar lo sostenían básicamente tres personas, una de ellas el causante, quien realizaba un aporte de $535.000, de ahí que el mismo era significativo para solventar los gastos del grupo familiar, pues resulta ser el porcentaje respectivo de su contribución equivalente al 29.17% de los gastos del hogar, y así lo concluyó el ad quem cuando señaló que «el salario mínimo percibido por el fallecido era vital para el núcleo familiar encabezado por Amparo García».

Ahora, si bien se consignó que, adicionalmente a la contribución del fallecido, el padre de este aportaba $819.000 procedente de la venta de cosméticos, tal como lo adujo el Colegiado de instancia, dicha actividad por obvias razones no siempre genera la misma utilidad pues depende del volumen de las ventas. Luego, en algunos meses recibía ingresos y en otros no. Es decir, aquellas se constituyen en ganancias eventuales y no constantes o permanentes como los que se reciben de un trabajo formal.

De igual manera pese a que allí también se señaló que la demandante aportaba unos ingresos que obtenía por laborar como empleada de servicio doméstico, tal como lo acotó el ad quem, esta dejó de trabajar pues su hijo se empleó con el fin de brindarle descanso y ayuda monetaria a su progenitora, de donde aflora la relevancia de la contribución del de cujus, como una suma determinante para la satisfacción de sus necesidades básicas.

Adicionalmente, de dicho elemento probatorio se advierte que si bien ingresaban al hogar aportes de una tía que reside en España por valor de $480.000, el padre del causante clarificó que dicho rubro se destinaba para « el pago de intereses de un préstamo» de la casa en la que vive el grupo familiar. Ahora bien, el hecho que Amparo García después de la muerte de Faber Alexander pudiera subsistir no es indicativo de la falta de subordinación económica respecto de este, pues tales condiciones deben ser analizadas en contextos previos al fallecimiento y no después de tal suceso dado que «es desde ese momento que trasciende a la vida jurídica y no es revisable» (CSJ SL 37595, 24 may. 2011, reiterada en la CSJ SL886-2013).

Precisamente, en sentencia CSJ SL 25919, 30 ago. 2005, reiterada en la CSJ SL886-2013 y SL14923-2014, se explicó: El otorgamiento de una prestación a la madre por la desafortunada coincidencia de acaecer las muertes de los dos hijos el mismo día, con capacidad cada una de ser fuente de un derecho prestacional, no altera la posición jurisprudencial según la cual los requisitos exigidos para el beneficiario de la pensión de sobrevivientes son los que se tenían en el momento de la muerte, y no los que se puedan sobrevenir con posterioridad a ella.

Así las cosas, la prueba denunciada no logra acreditar que la demandante tenía autonomía monetaria para el momento del fallecimiento del causante y, por tanto, el Tribunal no incurrió en los yerros fácticos que se le endilgan, de modo que la sentencia goza de la presunción de acierto y de legalidad. Frente a las demás pruebas que el recurrente denuncia como equivocadamente apreciadas, es decir, los testimonios, se destaca que tales medios de convicción no son prueba calificada en casación, pues de conformidad con el artículo 7.° de la Ley 16 de 1969, solo ostentan dicha connotación el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección judicial.

Así las cosas, no es posible estructurar los errores de hecho a que alude la censura con base en la errada apreciación de aquellas pruebas que no son calificadas en el ámbito del recurso extraordinario. En consecuencia, si no se demostró un desacierto evidente en la valoración de los medios de prueba calificados, no le es dado a la Corte entrar a analizar los testimonios.

Finalmente, se duele la censura de que el Tribunal hubiera fundado su convencimiento de la dependencia económica de la demandante respecto del causante, con base en los testimonios, dándoles un valor preponderante sobre otros medios de convicción, en especial el aludido cuestionario. Sobre este punto, considera la Sala que esa circunstancia, no configura un error de hecho ostensible, por cuanto ese proceder es el resultado de la libre formación del convencimiento establecida en el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Además, si bien el artículo 60 ibidem le impone a los juzgadores de instancia la obligación de analizar todas las pruebas allegadas en tiempo, también lo es que están facultados para darle preferencia a aquellas que les brinde una mayor convicción, sin sujeción a tarifa legal alguna, salvo cuando la ley exija determinada solemnidad ad sustantiam actus, evento en el cual «no se podrá admitir su prueba por otro medio» situación que no acontece en el sub lite.

En conclusión, el Tribunal no incurrió en los yerros fácticos de que lo acusa la censura, pues como quedó visto la dependencia económica fue cierta y no presunta, la participación fue regular y periódica, y la contribución del de cujus fue significativa para su beneficiaria. El cargo no prospera. VIII. CARGO SEGUNDO Le endilga a la sentencia acusada la violación de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del literal d) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 y por infracción directa las mismas normas propuestas en el primer cargo.

Como sustentación del cargo, refiere que el Colegiado de segundo grado se equivocó al negarle valor probatorio al cuestionario para padres con el argumento que aquel no fue reconocido en la audiencia programada para ello, pues es «innegable que ese reconocimiento resultaba suntuario» de acuerdo con los preceptos mencionados en la proposición jurídica.

Solicita que una vez se quiebre el fallo del Tribunal, en sede de instancia, se observen las consideraciones expuestas en el cargo precedente. IX. CONSIDERACIONES La Sala advierte que la parte recurrente basa su acusación a partir de una premisa que no constituyó la fundamentación de la decisión del Tribunal. En efecto, afirma que el juez de apelaciones negó la validez del «cuestionario para padres dependientes reclamantes de pensión de sobrevivencia», cuando, en realidad, el fallo recurrido se edificó en que si bien tal documento no fue autenticado por los demandantes y el funcionario a cargo a de la investigación administrativa no asistió a la audiencia programada para su reconocimiento, tal prueba por sí sola no resultaba suficiente a fin de desvirtuar la dependencia económica de la demandante respecto de su hijo fallecido, pues se hacía necesario «acompañarla del análisis de la prueba testimonial».

Es decir, el ad quem sí le otorgó validez a dicho medio probatorio, cosa distinta es que consideró procedente valorarla en conjunto y de manera armónica con los testimonios rendidos a partir de los cuales encontró que la actora no era autónoma financieramente. La Sala reitera que con ocasión de lo dispuesto en el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, los jueces de instancia gozan de la facultad de apreciar libremente los elementos probatorios para formar su convencimiento acerca de los hechos controvertidos, con fundamento en las pruebas que más los induzcan a hallar la verdad.

En esta dirección y a menos que sus apreciaciones se alejen de la lógica de lo razonable o atenten marcadamente contra la evidencia, el tribunal de casación no puede invadir el espacio de apreciación asignado a los juzgadores, ya que, de hacerlo, se viola su ámbito de libertad legal. De esta manera, la inconformidad jurídica propuesta por el censor está llamada al fracaso, toda vez que su discurso no guarda relación con las verdaderas razones que tuvo en cuenta el juez plural para confirmar el fallo de primer grado.

X. TERCER CARGO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de «los artículos 143, 152, 157, 160, 161, 178 y 182 de la Ley 100 de 1993, 10° de la Ley 1122 de 2007, 42 del Decreto 692 de 1994 y 26 y 65 del Decreto 806 de 1998». Para su demostración señala que el Tribunal no advirtió el deber legal que recae en Porvenir S.A. de practicar, sobre las mesadas pensionales, los descuentos relativos a los aportes al régimen de seguridad social en salud y a cargo de los beneficiarios de la pensión, el cual es obligatorio pues según lo previsto en el inciso 2.º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 las cotizaciones para salud de los pensionados estarán a su cargo en su totalidad y de acuerdo con lo consagrado en el inciso 3.° del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, las entidades pagadoras de las pensiones deberán realizar los descuentos por concepto de cotización para salud y transferirlos a la EPS a la cual esté afiliado el pensionado, incluido el dinero correspondiente al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud si hubiere lugar a ello.

De igual forma, indica que es innegable que la ley ordena que los aportes por concepto de salud sean administrados por las EPS y solo por ellas, de modo que los empleadores y las administradoras de fondos de pensiones, no pueden disponer de esos recursos a su arbitrio porque según la Corte Constitucional en sentencia SU-480 de 1997, una vez causados adquieren la categoría de contribuciones parafiscales, con todas las implicaciones derivadas de esa condición. Agrega que como el reconocimiento de la pensión está ligado a los descuentos por salud a cargo del pensionado, es forzoso que tales deducciones deban decretarse junto con la orden judicial de pagar la prestación, autorizando al ente que haya de erogarla a que realice las retenciones pertinentes y las traslade a la EPS con la que estén vinculados los beneficiarios de la pensión. Para afianzar su postura trae a colación la sentencia CSJ SL 48875, 20 feb. 2013.

XI. CONSIDERACIONES Debe recordar la Sala que, por ministerio de la ley, las entidades pagadoras de pensiones, se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud, y transferirlo a la EPS o entidad a la cual este afiliado el pensionado en salud. Así se desprende expresamente del mandato contenido en el referido inciso 3.º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994 cuando señala: Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferido a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud.

Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud. De igual manera, debe tenerse en cuenta que los pensionados en su condición de afiliados obligatorios al régimen contributivo del sistema de seguridad social en salud, deben asumir en su totalidad la cotización, pues solo así puede sostenerse económicamente el sistema, y al mismo tiempo otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas de que trata la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios.

Sobre el particular, esta Corporación en sentencia CSJ SL 46576, 23 mar. 2011, reiterada en la CSJ SL 52643, 17 abr. 2012, y más, recientemente, en la CSJ SL4438-2017, indicó: Afirma la entidad recurrente que el Tribunal cometió yerro jurídico, al no autorizarla a descontar de la condena impuesta por el retroactivo pensional a favor del actor el valor de las cotizaciones respectivas del Sistema de Seguridad Social en Salud, toda vez que, afirma, así lo disponen los incisos segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, así como los artículos 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003, aspecto que se observa fue objeto del recurso de apelación de la entidad demandada.

Sobre este argumento, encuentra la Sala que, en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquéllos.

En consonancia con ello, se encuentra no solo el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la ley en mención, que establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones en mención y transferirlas a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud- FOSYGA-, sino también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, los cuales señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional.

Del conjunto de estas disposiciones, se entiende con facilidad que todos los pensionados en el país, sin excepción alguna, al tener capacidad de pago, están llamados a cotizar y, por ende, financiar el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo de cargo de los mismos la totalidad de la cotización, pues no de otra manera podría sostenerse económicamente el mismo, ni, menos, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas, tales como las indicadas en los artículos 206 y 207 de la pluricitada Ley 100, además que, bien es sabido, de los aportes de los cotizantes al régimen contributivo, como es el caso de los pensionados, se descuenta un punto porcentual para la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, encargada de cofinanciar, junto con los entes territoriales el régimen subsidiado, cuya destinación es la prestación del servicio de salud de la población colombiana sin capacidad de pago alguna, por lo que, en consecuencia, las cotizaciones de los pensionados resultan vitales para el financiamiento del sistema en salud.

En virtud de esta finalidad y para proteger los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados obligatorios al sistema en mención, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 consagró, dentro de las obligaciones de los empleadores, la de girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo con la reglamentación vigente, pues de lo contrario, aquéllos (sic) serían sujetos de las sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de la citada ley, es decir, los intereses moratorios por el no pago de las cotizaciones, dentro de las fechas establecidas para tal efecto.

De lo dicho hasta el momento, se entiende no solo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al Sistema de Seguridad Social en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa el derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, tal como es el caso de los pensionados, como parte esencial del financiamiento del sistema, además que, encuentra la Sala, éstas (sic) constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, como las contempladas en los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993, reglamentados en varias oportunidades posteriores, por lo que el hecho de no descontarse las mismas desde la causación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados de este sistema a favor de los pensionados cotizantes.

De esta manera, observa la Sala que el Tribunal sí cometió yerro sobre las disposiciones citadas, al ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del actor sin autorizar a la entidad pagadora a descontar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, desde la fecha de causación de aquélla. (sic) ” (Resaltado fuera del texto original).

Así las cosas, el ad quem cometió el yerro jurídico endilgado al no autorizar a la administradora demandada a descontar del valor del retroactivo pensional las cotizaciones a salud y, por consiguiente, el cargo está llamado a prosperar. En esa medida, se casará la sentencia impugnada en cuanto no autorizó a la accionada a descontar de las mesadas pensionales, las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud.

Sin costas en el recurso extraordinario dada su prosperidad parcial. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, son suficientes los argumentos esgrimidos en la esfera casacional, para adicionar el fallo de primera instancia en el sentido de autorizar a la demandada a descontar de las mesadas pensionales, el valor de la totalidad de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, a partir de la fecha en la cual se ordenó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los demandantes, con la finalidad de que las transfiera a la entidad administradora de salud -EPS- a la que estos se encuentren afiliados.

Las costas de las instancias, estarán a cargo de la parte accionada. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 4 de junio de 2014, en el proceso ordinario que AMPARO GARCÍA adelanta contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A., trámite al cual se vinculó a RICARDO MUÑOZ ALZATE como litis consorte necesario por activa, en cuanto se abstuvo de autorizar el descuento de las mesadas pensionales para la cotización en salud.

No la casa en lo demás. En sede de instancia, se autoriza a la demandada efectuar tal deducción, a partir de la fecha de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, con la finalidad de que se transfieran los aportes a la EPS a la que la demandante se encuentre afiliada. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

IMPEDIDO FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 28