Consejo superior de la judicatura H SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL5292-2021 Radicación n.°86519 Acta 38 Bogotá, D. C., seis (6) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS GUILLERMO RESTREPO GARCÍA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 13 de febrero de 2019, dentro del proceso ordinario que instauró el recurrente contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PESNIONES Y CESANTÍAS S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES Luis Guillermo Restrepo García demandó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Radicación n.° 86519 SCLAJPT-10 V.00 2 Protección S. A., Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A. y Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) con el propósito de que se declarara la ineficacia del traslado de su afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS), administrado por la AFP Protección S. A., al no habérsele proporcionado una información completa y comprensible acerca de su traslado, omitiéndole información sobre los riesgos que debía asumir, así como las desventajas de vincularse a la AFP.

En consecuencia, solicitó que se condene a AFP Protección y a Old Mutual AFP como administradoras en las cuales se encuentra actualmente afiliado a la ineficacia del tránsito al régimen de ahorro individual con solidaridad, de igual manera al traslado de los aportes cotizados en dicho régimen a Colpensiones, y asimismo condenar a ésta a aceptar dichas cotizaciones, y costas del proceso.

Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que se afilió al ISS hoy Colpensiones el día 1° de septiembre de 1980, realizando aportes en dicho régimen previo traslado al RAIS de un total de 737,71 semanas; que el 1° de noviembre de 1994 se afilió a AFP Protección S.A., y el funcionario que le asesoró no le indicó que el valor de su mesada pensional sería inferior a la que recibiría en el ISS hoy Colpensiones; que el argumento para vender el traslado fue que el ISS se iba a acabar y que no se podría pensionar; que con el régimen de ahorro individual podía recibir su pensión a cualquier edad sin explicarle que aquello afectaría el valor de su mesada pensional y sobre el bono pensional; que no le explicó Radicación n.° 86519 SCLAJPT-10 V.00 3 que podría devolverse al régimen de prima media hasta antes del cumplimiento de los 52 años, que de igual manera al haber sido asesorado le fue entregada información sesgada y parcializada con el único fin de concretar su traslado y así recibir su respectiva comisión por dicho recaudo.

Al contestar la demanda, Old Mutual AFP S.A. se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando, en esencia, que el acto de afiliación fue libre y voluntario, exento de vicios. En cuanto a los hechos, solo aceptó lo referente a la calidad de afiliado actual a la AFP Old Mutual, en cuanto a los demás hechos señaló no constarle ninguno más. Propuso las excepciones de prescripción, prescripción de la acción de nulidad, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación y buena fe (f.°60 a 82 del cuaderno principal).

Colpensiones se opuso a las pretensiones del actor por carecer de sustento fáctico y legal y, en cuanto a los hechos, aceptó la afiliación al ISS en fecha 1 de septiembre de 1980, el total de aportes, su traslado a AFP Protección y a Old Mutual, negando el resto de los hechos. Propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, prescripción, caducidad, inexistencia de causal de nulidad, saneamiento de la nulidad alegada y las genéricas o innominadas (f.° 103 a 110 del cuaderno principal).

La AFP Protección, en su contestación de demanda se opuso a todas y a cada una de las pretensiones de la demanda por cuanto indicó que el acto celebrado entre las Radicación n.° 86519 SCLAJPT-10 V.00 4 partes fue plenamente válido y produjo efectos jurídicos toda vez que en él confluyeron todos los elementos para su existencia y validez, en especial la manifestación de la voluntad, y al tiempo que no existió un vicio del consentimiento por parte del demandante ni le fue ocultada información antes de la firma del contrato de afiliación, ya que fue el mismo quien suscribió el formulario de traslado al fondo de pensiones obligatorias administrado por la aquí demandada, y su decisión estuvo siempre exenta de cualquier engaño o error que pudiera haber sido provocado por los asesores comerciales de Protección S. A., los cuales estaban debidamente capacitados para brindar toda la información relevante y necesaria para la orientación de las personas en sus posibles inquietudes respecto del RAIS, y de manera que pudieran tomar una decisión libre, espontánea e informada.

Por último, propuso las excepciones de validez de la afiliación a Protección, buena fe, inexistencia de vicio de consentimiento por error de derecho, prescripción y las innominadas o genéricas (f.° 121 a 129 ibidem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 22 Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 2 de octubre de 2018 (f.° 155 y 156Cd.

Cuaderno principal), resolvió: i) declarar la ineficacia del traslado efectuado al señor Luis Guillermo Restrepo García al régimen de ahorro individual incluido los traslados realizados dentro del mismo régimen, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia; Radicación n.° 86519 SCLAJPT-10 V.00 5 ii) Ordenar a la AFP Old Mutual, último fondo donde se encuentra afiliado el actor, a trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, la totalidad del ahorro efectuado por el accionante, junto con los rendimientos obtenidos, quien ésta en la obligación de recibirlos y efectuar los ajustes en la historia pensional del demandante; iii) Declarar no probada las excepciones propuestas de conformidad con la parte motiva de esta providencia; iv) Condenar en costas a la parte demandada Old Mutual, fíjense como agencias en derecho la suma de $800.000,oo, y v) Consúltese la presente decisión a favor de Colpensiones ante el Superior inmediato, en los términos del artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el grado jurisdiccional de consulta y el recurso de apelación, a favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá mediante sentencia de 13 de febrero de 2019, revocó en su integridad la decisión del a quo y, en su lugar, absolvió a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra.

Sin imponer costas en ambas instancias. Centró el problema jurídico en determinar si resulta o no ineficaz o nulo el traslado del demandante Luis Guillermo Restrepo García del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad y como resultado de lo anterior si el fondo demandado Old Mutual debe devolver los aportes a Colpensiones.

Para sustentar la decisión, tomó como fundamento lo expuesto en las sentencias SU 062 de 2010 y SU-130 de 2013 de la Corte Constitucional, e indicó que el actor se afilió al Radicación n.° 86519 SCLAJPT-10 V.00 6 régimen de prima media el día 14 de septiembre de 1980 hasta el 31 octubre de 1994, con un total de 737,71 semanas, por consiguiente, no cumplía los requisitos para estar en el régimen de transición, toda vez que para el 1° de abril de 1994 no contaba con 15 años de servicios, ni 40 años de edad.

Afirmó, que la doctrina ha elaborado un conjunto de obligaciones especiales con específica vigencia para todas aquellas entidades con cuya esencia es la gestión fiduciaria como las administradoras de pensiones de las cuales emanan la buena fe, la transparencia, la vigilancia y el deber de la información que deben proporcionar a sus interesados en forma clara, concreta, precisa y concisa.

Que el engaño profesado por el demandante tuvo su fuente en la falta de información por parte de la AFP, y que el mismo engaño también se produjo en el silencio que guarda el profesional que ha de tener la iniciativa de proporcionar todo aquello que resulte relevante a los interesados para la toma de la decisión que se persigue, esto es la nulidad en el traslado del régimen de prima media al régimen de ahorro individual con solidaridad, señaló que la falta de información, clara, completa y precisa comprensible por parte de la administradora de pensiones puede llevar a configurar un engaño que conlleve a la anulación del traslado de régimen, no obstante, al momento del traslado el afiliado no contaba con un derecho consolidado que le generara una expectativa legítima de adquirir el derecho a la pensión bajo las previsiones del sistema de prima media.

Radicación n.° 86519 SCLAJPT-10 V.00 7 Adujo que, en el presente caso, el demandante al 1° de abril de 1994 no contaba con 40 años de edad y solo tenía cotizadas 737.71 semanas -14 años-, lo que quiere decir que no contaba con esa expectativa legítima de adquirir el derecho para que se pudiera predicar que con el traslado se le hubiere cercenado dicho derecho prestacional.

Que además el fondo logró demostrar que le brindó al actor una información clara, pertinente, suficiente y precisa sobre traslado que estaba tramitando y que le correspondía al demandante demostrar que ese traslado le generó un perjuicio cierto y real frente al derecho pensional pretendido lo cual no ocurrió en el presente caso. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte CASE TOTALMENTE la sentencia del ad quem, y en sede de instancia CONFIRME en su totalidad la sentencia proferida por el a quo, dejando incólumes todas y cada una de las condenas proferidas e imponga a cargo de la demandada las costas de segunda instancia. Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados y se decide a Radicación n.° 86519 SCLAJPT-10 V.00 8 continuación. VI.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por la vía directa en el concepto de infracción directa los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 13, 48 y 53 de la CP; con el inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994; con los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 33 y 287 de la Ley 100 de 1993; con el artículo 4º de la Ley 169 de 1896; con el artículo 97 del Decreto 663 de 1993; con los artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; con los artículos 4 y 12 del Decreto 720 de 1994 y; con los artículos 9º, 10º, 14, 16, 19 y 21 del CST.

En la demostración del cargo expresó, que el Tribunal incurrió en errores de puro derecho con sus argumentos al indicar que no tenía un derecho consolidado ni una expectativa legitima al momento del traslado y que no era beneficiario del régimen de transición, ni que hubiere probado la existencia de un perjuicio real y cierto al momento del traslado de régimen pensional.

Transcribió la sentencia del Tribunal y en ella subraya los errores o infracciones en que incurrió, así: […] La doctrina bien ha elaborado conjunto de obligaciones especiales con específica vigencia para todas aquellas entidades con cuya esencia es la gestión fiduciaria como las administradoras de pensiones que las cuales emanan la buena fe, la transparencia, la vigilancia y el deber de la información que deben proporcionar a sus interesados, en forma clara concreta, precisa y concisa.

En la medida de la asimetría que se ha de Radicación n.° 86519 SCLAJPT-10 V.00 9 salvar entre un administrador experto y un afiliado lego en materias de alta complejidad. Asimismo, manifiesta bajo esos parámetros que el engaño que se debe profesar tiene su fuente en la falta de información en que incurrió la administradora. Por lo anterior es que en esas condiciones el engaño no sólo se produce en lo que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional, que ha de tener la iniciativa de proporcionar todo aquello que resulte relevante a los interesados para la toma de decisión que se persigue, esto es, en el traslado del régimen de prima media al régimen de ahorro individual con solidaridad.

Por lo anterior se tiene entonces que claramente la línea jurisprudencial señala que la falta de información clara, completa, precisa y comprensible por parte de la administradora de pensiones puede llevar a configurar un engaño que conlleve a la anulación del traslado de régimen. No obstante, lo anterior es preciso clarificar que dicho Tribunal de cierre, en esas providencias, en particular resalta todas y cada una de las condiciones, por las diferentes expectativas pensionales que tienen los accionantes en dichas Providencias, y que al momento del traslado del régimen de prima media al de ahorro individual, las que de resultar vulnerada con dicho traslado pueden conllevar a ineficacia del mismo.

Lo cual se materializa en que el afiliado ya cuente con un derecho consolidado como ocurrió en las sentencias antes señaladas, y que le genere, vuelvo y le reitero, y reitera esta Sala de Decisión una expectativa legítima de adquirir el derecho a la pensión, bajo las previsiones del sistema de prima media con prestación definida. (Énfasis propio) Sobre esos argumentos, los cuales consideró errados y de acuerdo a las normas jurídicas aplicables y a la interpretación que de ellas ha hecho la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que la constatación del consentimiento informado resulta ineludible por parte de los Jueces y Tribunales, so pena de declararse ineficaz la vinculación al régimen pensional en casos como el que se discute, y que así lo ha establecido en sentencias como la SL1688- 2019 de 8 de mayo de 2019, donde se entiende que para que exista libertad y voluntad de afiliación en los Radicación n.° 86519 SCLAJPT-10 V.00 10 términos del artículo 13 literal b) de 1993, que esa libertad y voluntad debían ser del resorte de quien las ejerciera con suficientes elementos de juicio para que no vea vulnerados sus derechos y/o intereses, los cuales deben prevalecer en cualquier clase de acto o negocio jurídico, más aún en un asunto de la importancia que comprometen derechos pensionales.

Continúa arguyendo, que en esos términos se equivocó claramente el Tribunal al exigirle la ocurrencia de un perjuicio irremediable al momento del traslado para declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional, cuando esta es la consecuencia de la falta de información de la administradora, en aplicación de los artículos 13, 272 y 271 de la Ley 100 de 1993, que adicional a ello porque la afectación de su derecho pensional es palpable en la actualidad, ya que el monto pensional es un elemento esencial de dicho derecho en el entendido de que constituye en últimas un sustento vital y congruo el cual permite a las personas mantener un nivel de vida digno al verse disminuida su capacidad laboral en ocasión a su vejez.

Finalmente señaló, en cuanto a la presunta inaplicabilidad del antecedente jurisprudencial en la sentencia impugnada, que éste no resultaba aplicable, al considerar que no tenía un derecho consolidado, ni una expectativa legítima al momento del traslado, no es de recibo toda vez que, señaló que «[…] resulta insensato admitir que aquellos afiliados al Sistema General de Pensiones que gozaban del Régimen de Transición o que contaban con los Radicación n.° 86519 SCLAJPT-10 V.00 11 requisitos para pensionarse o con una expectativa legítima, requerían de una asesoría veraz, completa y comprensible de parte de las administradoras de fondos de pensiones al momento de la afiliación y traslado al Régimen de Ahorro Individual, mientras que aquellos otros afiliados que no cumplían tal condición, no tenían derecho a que se les entregara aquella asesoría en los mismos términos».

Igualmente, conforme a lo anterior, arguyó que dicha argumentación estaría vulnerando enormemente el principio que establece «que donde no la ley distingue, no le es dado al intérprete hacerlo». Aunado a ello hizo énfasis en el hecho de que existe un traslado de la carga de la prueba en cabeza de las AFP, donde deben existir certeza sobre su deber de haber brindado información suficiente, clara, oportuna y veraz al momento de realizar la afiliación o traslado de régimen pensional, toda vez que, al ser estas expertas en materia pensional, es su deber como se dijo anteriormente, solventar la asimetría que existe frente a todos y cada uno de los afiliados al momento de su afiliación. VII.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violar por vía indirecta en el concepto de aplicación indebida el artículo 287 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 97 del Decreto 663 de 1993 en relación con los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; los artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; el artículo 4º y Radicación n.° 86519 SCLAJPT-10 V.00 12 12 del Decreto 720 de 1994; los artículos 2º, 40, 51, 53, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo, como medio; artículos 164, 165, 166, 167, 176, 184, 191, 196, 197, 243, 244 y 250 del Código General del Proceso como medio.

Por manifiestos errores en la apreciación de las siguientes pruebas: 1. Documento de Identidad del señor LUIS GUILLERMO RESTREPO GARCIA del que se extrae la fecha de nacimiento (Fl.3). 2. Documental correspondiente al formulario de vinculación que suscribió el recurrente el día 17 de febrero de 1998 ante la administradora PENSIONAR S.A. (Fl. 138). 3.

La prueba de Interrogatorio de parte que absolvió el Recurrente (Audio de Trámite y Juzgamiento de Primera Instancia). 4. La prueba de Interrogatorio de parte que absolvió el Representante Legal de la demandada PROTECCIÓN S.A. (Confesión). (Audio de Trámite y Juzgamiento de Primera Instancia). Señaló como errores en que incurrió; i) Dar por probado, sin estarlo, que se acreditó en el proceso que PROTECCIÓN S.A. brindó una asesoría clara, pertinente, suficiente y precisa sobre la incidencia que tenía para Luis Guillermo Restrepo García trasladarse al RAIS, y ii) No dar por probado, estándolo, que Luis Guillermo Restrepo García efectuó su traslado de régimen sin que mediara para ello consentimiento informado.

Para la demostración del cargo indicó que no discute los argumentos del fallador de segunda instancia en cuanto a la afiliación y su naturaleza jurídica, la interpretación legal sobre el precepto que establece los requisitos de libertad y voluntad y sus términos. Así como tampoco la edad y cotizaciones efectuadas, Radicación n.° 86519 SCLAJPT-10 V.00 13 para obtener su pensión de vejez.

Señaló que los yerros del Tribunal consistieron en haberle dado a estos un alcance fáctico y probatorio que objetivamente no tienen, y en haber omitido la valoración de otros elementos materiales probatorios que fueron los que permitieron que en primera instancia se fallara a su favor y que, a su vez, fueron los que motivaron el salvamento de voto de la sentencia en segunda instancia. De igual manera indicó que el error se halla en el hecho de que juzgador de segunda instancia concluyó que le fue entregada la información para el traslado de manera clara, pertinente, suficiente y precisa por parte de la AFP, pero en ninguna de las pruebas se puede colegir dicha determinación. VIII.

RÉPLICA DE COLPENSIONES Arguyó la opositora Colpensiones, con respecto al primer cargo que, este se encuentra carente de una base jurídica procesal, por cuanto la sentencia de segunda instancia no desconoció la existencia de una norma y en ningún momento de las etapas procesales se negó a reconocerle la validez que dicha norma podría tener para lograr resolver dicha controversia.

Que es igual de incongruente señalar que el Tribunal debió aplicar lo contenido en el art. 271 de la Ley 100/93, el cual establece las sanciones para el empleador por cuanto en Radicación n.° 86519 SCLAJPT-10 V.00 14 los hechos que se expusieron en la demanda se logró visualizar que el demandante en el año de 1994 realizó el cambio del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual al afiliarse al fondo privado Protección y posteriormente se afilió al fondo privado Old Mutual, y que entre las dos afiliaciones señaladas transcurrieron años que fueron relevantes para que el demandante pudiera haber optado por su regreso al RPM, pero sin embargo es hasta este momento histórico en que está a punto de cumplir su edad pensional que argumentó se le brindó una mala información por parte del empleador y por la AFP, y es por ello que se logró concluir que en ningún momento se atentó contra la libertad del demandante para su afiliación a cualquier fondo de su escogencia, y es por ello que la ineficacia de la afiliación en este sentido no encuentra una estructura fáctica y legal.

Que al haberse trasladado en dos oportunidades y en distintas épocas al RAIS, es factible indicar que el Tribunal no encontró una infracción directa sobre ello, por cuanto las acciones reiteradas del demandante son las que han estructurado su futuro pensional, y es por ello que en la sentencia de segunda instancia se encontró probado el hecho de que la información que se le suministró fue veraz y oportuna y es por ello que su afiliación al RAIS está acorde a derecho, libre de vicios de consentimiento y en plena voluntad del demandante.

En cuanto al segundo cargo, y de acuerdo a los obrantes al proceso se logró determinar que de estos elementos materiales probatorios se logró verificar que existió una Radicación n.° 86519 SCLAJPT-10 V.00 15 información y asesoría clara, pertinente, suficiente y precisa sobre el traslado de fondos pensionales, y es como el mismo demandante por voluntad propia y en diferentes ocasiones logró efectuar varios traslados en distintas AFP, razón por la cual no se puede aducir que el traslado adoleció de algún vicio del consentimiento del demandante máxime cuando no es de recibo que los traslados que realizó el actor estuvieran bajo un yerro en su consentimiento.

IX. RÉPLICA DE PROTECCIÓN S.A. Entre otros, expuso que el Tribunal basó sus argumentos en la interpretación que se hizo de las sentencias de la Sala de Casación Laboral que mencionó en su fallo, citando el siguiente fragmento; Se tiene que claramente la línea jurisprudencial señala que la falta de información, clara, completa, precisa, comprensible por parte de la administradora de pensiones puede llevar a configurar un engaño que conlleve a la anulación de traslado de régimen.

No obstante lo anterior, es preciso clarificar que dicho tribunal de cierre, en esas providencias en particular, resalta, todas y cada una de las condiciones o las diferentes expectativas pensionales que tienen los accionantes en dichas providencias y que al momento del traslado del régimen de prima media al de ahorro individual, las que de resultar vulneradas con dicho traslado, pueden conllevar a la ineficacia del mismo, la cual se materializa en que el afiliado ya cuente con un derecho consolidado, como ocurrió en las sentencias antes señaladas y que le genere, vuelvo les reitero y reitera esta sala de decisión, una expectativa legítima de adquirir el derecho a la pensión bajo las previsiones del sistema de prima media con prestación definida (…) Por lo anterior, en el presente asunto, como ya se señaló en precedencia el demandante nació el 9 de diciembre de 1954, por ello, no contaba con 40 años de edad para el primero de abril de 1994 y tenía cotizadas 737. 71 semanas, equivalentes a un tiempo cotizado de 14 años, lo que se traduce en que no contaba con esa expectativa legítima de adquirir el derecho para que pudiera predicarse válidamente que el traslado de régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro Radicación n.° 86519 SCLAJPT-10 V.00 16 individual le cercenó ese derecho.

Que, por tanto, y en su consideración, no sería cierto que se hubieran infringido disposiciones legales que se citan en la proposición jurídica del cargo enlistado, ya que su fundamento se extrajo de las sentencias de la SL de la Corte Suprema de Justicia refiriéndose a los supuestos fácticos encontrados en ella, que además la interpretación del fallador se realizó por la vía adecuada, y que el precedente jurisprudencial no fue errado, puesto que, como es sabido, para seguir uno es necesario identificar la situación de hecho del caso nuevo, para verificar si se subsume en las condiciones de aplicación o supuestos de hecho del precedente.

En este caso el Tribunal se refirió a la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia sobre el deber de información en procesos de nulidad e ineficacia de la afiliación y en un sentido estricto sin apartarse de deliberadamente de ello. En lo que concierne al segundo cargo, no se demuestran los yerros indicados, entre ellos el formulario de vinculación, el interrogatorio de parte del demandante y del representante legal de AFP Protección, puesto que primero el formulario no se le puede restar validez en la intención o voluntad al suscribir su afiliación; para el interrogatorio de parte, no aparece ningún dislate evidente en la apreciación del mismo ya que el demandante si confesó en varios hechos la forma como se vinculó a la AFP y que recibió alguna información sobre el RAIS y que dicho traslado estuvo motivado en mantener su inversión; y sobre el interrogatorio al Radicación n.° 86519 SCLAJPT-10 V.00 17 representante legal de Protección, la asesoría fue dada de manera verbal, y que no había la necesidad de conservar documentación alguna y que el actor estaba facultado para solicitar el reglamento cuando a bien lo considerara.

X. RÉPLICA DE OLD MUTUAL AFP S.A. Con respecto al primer cargo, argumentó la opositora que, el mismo no puede prosperar por cuanto no se logró demostrar los yerros jurídicos que este le atribuyó a la sentencia impugnada, por cuanto el Tribunal no puso en duda la obligación que tienen las administradoras pensionales para ofrecer a los afiliados información completa y comprensible, pues hizo expresa mención de ella y de las sentencias de la Corte Suprema de Justicia en las que se ha hecho referencia a esa especial obligación y en las que se ha señalado que de no darse esa información se configura un engaño al afiliado que conlleva la nulidad de su afiliación, y es por ello que no se puede endilgar desconocimiento de normas legales consagradas en ello.

Que, si el juez de segundo grado tuvo en cuenta las exigencias en materia de información al afiliado, no se le puede imputar la infracción directa de las normas que para el impugnante consagran esas exigencias, toda vez que esa modalidad de infracción de la ley se presenta cuando se ignora el contenido de una disposición legal o cuando hay rebeldía contra sus mandatos.

En cuanto al segundo cargo, consideró que debe ser desestimado por cuanto no logró acreditar los yerros fácticos achacados al Tribunal, toda vez que, si el fallador tuvo por Radicación n.° 86519 SCLAJPT-10 V.00 18 probado el hecho de la información dada al actor y no se refirió en concreto a ninguna prueba como sustento de esa inferencia, argumento que no es desconocido por el impugnante, luego entonces correspondía a éste analizar todos los medios de convicción del proceso para acreditar que ninguno de ellos demuestra lo que concluyó el Tribunal.

Finalmente señaló que los actos de relacionamiento del actor con el RAIS confirman su intención de pertenecer a dicho régimen, tal como lo demostró con el hecho de haberse trasladado a diferentes AFP donde estas pertenecen al mismo régimen de ahorro individual con solidaridad. Y por consiguiente el recurso debe ser desestimado por cuanto no logra acreditar los errores atribuidos al Tribunal ni derruir las presunciones de acierto y de legalidad con las que la sentencia impugnada llegó acompañada a la sede casacional.

XI. CONSIDERACIONES Es necesario precisar, que la escogencia de cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes en el ordenamiento jurídico, debe ser voluntaria y estar libre de cualquier apremio, conforme a lo regulado en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, la Sala ha adoctrinado, en tratándose del alcance, el afiliado ostenta la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, que no se limita a una manifestación pura y simple, se requiere de la ilustración completa, diáfana y comprensible sobre las consecuencias positivas y adversas que esa decisión pueda acarrea para su futuro pensional (CSJ SL19447-2017), de Radicación n.° 86519 SCLAJPT-10 V.00 19 suerte, que las AFP tienen esa responsabilidad, dada, su doble calidad, de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que pudiera exigirse a otro ente financiero, en tanto de su ejercicio dependen claros intereses sociales, como la protección a la vejez, invalidez y muerte, y su omisión conlleva la ineficacia del traslado.

A su vez, el deber de información de las AFP siempre ha existido como una garantía de los derechos del afiliado, que ha pasado por diferentes etapas, generándose una mayor exigencia de manera gradual que cubre tres períodos, desde la expedición de la Ley 100 de 1993: el primero desde 1994 hasta 2009, el segundo desde 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante.

Al observarse la fecha de traslado del afiliado (1 de noviembre de 1994), se precisa, que corresponde a la primera etapa, en la cual, la obligación consistía en suministrar información suficiente y transparente que permitiera al afiliado vincularse al régimen que le resultara más favorable. Respecto a la asesoría de los fondos de pensiones en la primera etapa, se trae a colación lo expresado en la sentencia CSJ SL3708-2021, que reiteró lo contenido en la SL1688- 2019, en la que se expuso: Al referirse a dicha etapa, la Corte explicó en sentencia SL1688- 2019, entre muchas otras, que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los interesados tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor les convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, éste puede ser objeto de Radicación n.° 86519 SCLAJPT-10 V.00 20 sanciones.

Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, como lo recordara la Sala recientemente en sentencia SL2953-2021, no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito».

Igualmente, resaltó en aquella oportunidad que el Decreto 663 de 1993 «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, dispuso en el numeral 1 del artículo 97, la obligación de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Además, advirtió que la Ley 795 de 2003 «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», subrayó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».

Por manera que las AFP --desde su creación y entrada en funcionamiento-- tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante el suministro de información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

De otro lado, se encuentra fuera de discusión que el accionante, no es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por contar a la entrada en vigencia de la norma con menos de 40 años de edad y una cantidad inferior a 15 años de servicios, situación que no puede conllevar a la desnaturalización del deber de información de la AFP, tal como lo pregonó el Tribunal, de suerte, que, tampoco se le había causado un perjuicio o Radicación n.° 86519 SCLAJPT-10 V.00 21 lesión injustificada al momento del cambio de régimen, no existía un riesgo objetivo, consolidado o cuantificable, por lo que el cumplimiento del deber de información se contraía al señalamiento de las características propias del régimen de ahorro individual.

Sobre este puntual aspecto, se debe reiterar que el deber de información por el fondo de pensiones para la época del traslado del accionante se contraía en suministrar información suficiente y transparente que permitiera al afiliado vincularse al régimen que le resultara más favorable, que le facilitara dar un consentimiento informado, lo cual no comporta de ninguna manera la realización de cálculos sobre un eventual perjuicio futuro, al respecto en sentencia CSJ3708-2021, se expresó: Al respecto, importa a la Sala precisar que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba ser beneficiario del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala ha sostenido incansablemente que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto» (SL1452-2019), de manera que, situaciones tales como la pertenencia al régimen de transición o la proximidad frente a la adquisición del derecho, no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.

Por otro lado, el ad quem consideró que al momento del traslado no existía un riesgo objetivo, consolidado o cuantificable, por lo que el cumplimiento del deber de información se contraía al señalamiento de las características propias del régimen de ahorro individual. Ello no resulta acertado porque según la normativa que regula la materia desde el año 1993 y, específicamente para el momento en que el actor se trasladó del RPMPD al RAIS (1995), el cumplimiento del deber de información implicaba, se itera, el suministro de datos relevantes que permitieran al afiliado no solo evaluar las mejores opciones del mercado, sino también «tomar Radicación n.° 86519 SCLAJPT-10 V.00 22 decisiones informadas», lo cual no comporta de ninguna manera la realización de cálculos sobre un eventual perjuicio futuro.

De acuerdo con lo expuesto, erró el Tribunal al eximir a la AFP demandada de demostrar el cumplimiento de su deber de información, y restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Sala a los eventos en que el afiliado es beneficiario del régimen de transición o está próximo a causar el derecho a la pensión. Por último, el hecho que el accionante hubiese realizado traslados entre AFPs Protección a OLD MUTUAL tampoco conlleva a determinar que se cumplió con el deber de información, pues de acuerdo con los formularios de afiliación a esta última., obrante a folio 138, lo que se evidencia, una vez más, son los datos e información general que al afiliado le suministró al Fondo, tales como dirección y teléfono, su vinculación laboral y una leyenda pre-impresa en la que se plasmó que el actor declara «BAJO LA GRAVEDAD DEL JURAMENTO QUE REALIZÓ EN FORMA VOLUNTARIA LIBRE Y SIN PRESIONES LA ESCOGENCIA DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD Y A SU VEZ LA COMPAÑÍA PREVISIONAL S.A. PARA QUE SEA LA ÚNICA ENTIDAD QUE ADMINISTRE MIS APORTES PENSIONALES.», de manera genérica y sin más detalles.

Por manera que, erró el juzgador de la alzada al considerar que el traslado efectuado por el demandante -al pasar de Protección a Compañía Pensional hoy OLD MUTUAL -, ratificaba el deseo de permanecer en ese régimen y significaba una suerte de convalidación en la omisión del deber de suministro de información suficiente, veraz y oportuna a que se ha venido haciendo alusión. En este orden de ideas, el juez de apelaciones erró al Radicación n.° 86519 SCLAJPT-10 V.00 23 eximir a las AFPs demandadas de demostrar el cumplimiento de su deber de información, y restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Sala a los eventos en que el afiliado es beneficiario del régimen de transición o está próximo a causar el derecho a la pensión o demuestre la existencia de un perjuicio cierto y real frente al derecho pensional pretendido.

Por último, es de precisar, que el anterior criterio es el precedente vigente y en rigor de la Sala de Casación Laboral de esta Corporación y, corrige cualquier otro que le sea contrario, en especial el condensado en las sentencias CSJ SL3752-2020, CSJ SL4934-2020, CSJ SL1008-2022, CSL SL1061-2021, CSJ SL2440-2021 y CSJ SL2753-2020. En consecuencia, los cargos prosperan y habrá de quebrarse la sentencia recurrida.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación dada la prosperidad de la acusación. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver el recurso de apelación propuesto por Colpensiones así como el grado jurisdiccional de consulta en su favor en aquellos puntos no apelados, a esta Sala le corresponde determinar: (i) si el formulario de afiliación diligenciado por el actor es suficiente para acreditar el cumplimiento del deber de información en cabeza de las AFPs accionada;

(ii) cuál de las partes tiene la carga de demostrar los supuestos que soportan la ineficacia o validez del tránsito Radicación n.° 86519 SCLAJPT-10 V.00 24 entre regímenes pensionales; (iii) si la AFP cumplió efectivamente el deber de información; (iv) establecer las consecuencias de tal omisión; y (v) lo relativo a las excepciones propuestas por las demandadas.

Es de reiterar, que la jurisprudencia de la Sala ha sido enfática en establecer, que la simple firma del formulario de afiliación al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Sobre el particular, en sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, Radicación n.° 86519 SCLAJPT-10 V.00 25 encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

Es por ello, que el cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y efectos de su traslado. De otra parte, si bien la suscripción del formulario de traslado de régimen por parte del hoy demandante, se hizo de manera libre y voluntaria, para la Sala, ello no constituía una razón para que la administradora de pensiones Protección S.A., omitiera brindar la debida información de manera clara y precisa, sobre las incidencias o consecuencias del cambio al RAIS, que es precisamente lo que se echa de menos en el expediente, carga probatoria que en manera alguna corresponde a la parte actora y se precisó en el recurso extraordinario.

Advertido lo anterior, al estar centrado el debate en que las AFPs, no suministraran la información pertinente que ilustraran al accionante al momento del traslado, se está en presencia de una negación indefinida que traslada la carga de probar positivamente a las AFPs, al respecto en sentencia CSJ SL1440-2021 que reiteró la CSJ SL1688-2019, en ésta última se expresó: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un Radicación n.° 86519 SCLAJPT-10 V.00 26 consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Por consiguiente, antes de surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la administradora privada de Radicación n.° 86519 SCLAJPT-10 V.00 27 pensiones tenía el inexcusable deber de brindar a la afiliada información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada.

Ahora tal como se expuso en el recurso de casación el hecho de haberse producido un traslado entre AFPs Protección a OLD MUTUAL tampoco conlleva a determinar que se cumplió con el deber de asesoría, pues de acuerdo con los formularios de afiliación a esta última, obrante a folio 138, lo que se evidencia, una vez más, son los datos e información general que la afiliada le suministró al Fondo de manera genérica y sin más detalles.

Por consiguiente, tal actuación no ratificaba el deseo de permanecer en ese régimen ni significaba una convalidación en la omisión del deber de suministro de información suficiente, veraz y oportuna a que se ha venido haciendo alusión. Al respecto en sentencia CSJ SL2877-2020, en la que se expuso: Precisamente en un asunto similar, esta Sala de Casación estableció que «la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales» (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989).

De modo que, en este caso, la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional deben asumirla todas las entidades del régimen de ahorro individual a las que estuvo Radicación n.° 86519 SCLAJPT-10 V.00 28 vinculado el actor, sin importar si tuvieron o no injerencia, o si participaron o no en el cambio de régimen pensional. Y aún en el evento de que Porvenir S.A. y Colfondos S.A. se consideren terceros, le asiste razón al actor en cuanto afirma en su oposición que, en dicha situación, es aplicable el artículo 1748 del Código Civil.

En consecuencia, las AFP deben reintegrar los valores que recibieron a título de cuotas de administración y comisiones. Así las cosas, la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional deben asumirla todas las entidades del régimen de ahorro individual, en consecuencia, las AFPs deben reintegrar los valores que recibieron a título de cuotas de administración y comisiones.

Ahora bien, en lo relativo a la excepción de prescripción propuestas por las demandadas, debe indicarse que ya esta Sala, en la sentencia CSJ SL1421-2019, tuvo la oportunidad de pronunciarse al respecto, sosteniéndose que en materia del derecho del trabajo y la seguridad social, las disposiciones que gobiernan la extinción de la acción son los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, que consagran un periodo trienal para que opere ese fenómeno; sin embargo, se adujo que tal normativa no resulta aplicable a los casos de ineficacia del traslado, por cuanto se trata de una pretensión de carácter declarativa, que es precisamente lo que sucede en el sub examine, en la aludida providencia se dijo: Al efecto, aun cuando en las controversias suscitadas en el ámbito del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, los preceptos llamados a regular la extinción de la acción, son los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, normativa en virtud de la cual opera el termino trienal, con un periodo de consolidación contabilizado desde la exigibilidad de la obligación, en el asunto bajo estudio, dicho concepto se torna inaplicable, toda vez que las pretensiones encaminadas a obtener la nulidad del traslado de régimen y sus respectivas consecuencias ostentan Radicación n.° 86519 SCLAJPT-10 V.00 29 un carácter declarativo, en la medida en que se relacionan con el deber de examinar la expectativa del afiliado a fin de recuperar el régimen de prima media con prestación definida, y en tal virtud acceder al reconocimiento de la prestación pensional, previo cumplimiento de los presupuestos legales establecidos para tal fin.

CSJ AL1663-2018, CSJ AL3807-2018. De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.

Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741. Las consideraciones anteriores son suficientes para despachar negativamente las excepciones propuestas por las demandadas. De otro lado, ha dicho la Sala que como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido.

Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones --debidamente indexados-- con cargo a su propio patrimonio, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones; criterio que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima.

Radicación n.° 86519 SCLAJPT-10 V.00 30 En consecuencia, habrá de adicionarse el numeral segundo del fallo del a quo, en el sentido de que OLD MUTUAL S.A. deberá trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Al estar demostrado que la ineficacia afecta todas las AFP, Protección S. A. deben reintegrar los valores que recibieron a título de cuotas de administración y comisiones y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Los demás medios exceptivos también se tendrán como no probados, dado el resultado del proceso y lo señalado en precedencia. Las costas de primera instancia a cargo de las demandadas, sin lugar a ellas en la alzada. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Radicación n.° 86519 SCLAJPT-10 V.00 31 Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 13 de febrero de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario seguido por LUIS GUILLERMO RESTREPO GARCÍA contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el numeral primero de la sentencia proferida el 2 de octubre de 2018 por el Juzgado 22 Laboral del Circuito de Bogotá.

SEGUNDO: ADICIONAR el numeral segundo de la sentencia de primer grado, el cual quedará así: CONDENAR a la AFP OLD MUTUAL a trasladar a COLPENSIONES los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos. La citada AFP también deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, Radicación n.° 86519 SCLAJPT-10 V.00 32 junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Condenar a Protección S. A. a reintegrar los valores que recibió a título de cuotas de administración y comisiones y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

TERCERO: las costas en primera instancia se encuentran a cargo de las demandadas. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 86519 SCLAJPT-10 V.00 33 (IMPEDIDO) FERNANDO CASTILLO CADENA OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente Radicación n.°86519 Acta 38 Referencia: Demanda promovida por LUIS GUILLERMO RESTREPO GARCÍA, contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PESNIONES Y CESANTÍAS S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito hacer aclaración de voto, pues si bien comparto la decisión que finalmente se adoptó en el sub judice, en cuanto dispuso casar el fallo absolutorio de segundo nivel, no comparto el hecho de que la Sala en sede de instancia, haya procedido a « resolver el recurso de apelación propuesto por Colpensiones así como el grado jurisdiccional de consulta en su favor en aquellos puntos no apelados », pues consideró en mi prudente juicio, que no ha debido surtirse este último, en la medida en que dicha Rad. 86519 Aclaración de Voto 2 entidad, tal y como se evidencia, apeló la sentencia dictada por el juzgado, por lo que el estudio de la Corte en sede de instancia se ha debido limitar a lo discutido en el recurso de alzada propuesto, conforme lo he venido expresando en otros asuntos, como es en la aclaración de voto que hice en la providencia CSJ SL2279-2021, en la que expuse detalladamente las razones de mi disentimiento y a la que me remito en el presente asunto para dejar sentada mi posición al respecto.

Así mismo, en relación con las condenas adicionales que se les impusieron a los fondos privados de pensiones, me permito aclarar lo siguiente: Se observa que, en la sentencia de instancia se adicionó la emitida por el juzgado, disponiendo que «OLD MUTUAL S.A. deberá trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos.

De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos» Y que, Protección S. A. «debe reintegrar los valores que recibió a título de cuotas de administración y comisiones y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos».

Rad. 86519 Aclaración de Voto 3 Lo anterior, a pesar de que el demandante en su escrito inaugural no reclamó expresamente dichos rubros, como tampoco hizo solicitud en ese sentido cuando el juzgado dictó su sentencia, por lo que, en mi prudente juicio, en virtud de principio de consonancia (art. 66 A CPTSS), la Sala en su actuar como Tribunal de instancia, no tenía competencia para pronunciarse sobre aquellos puntos que no fueron materia de controversia y agravar la condena en contra de las entidad convocadas a juicio.

En los anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto. Fecha ut supra.