Radicación n.° 66407 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL5290-2019 Radicación n.° 66407 Acta 43 Bogotá D. C., cuatro (4) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ISMAEL SARMIENTO SOTO, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de abril de 2013, en el proceso que instauró contra AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. - AVIANCA S.A. Se admite el impedimento presentado por la Doctora Jimena Isabel Godoy Fajardo, con sustento en el numeral 12 del artículo 141 del Código General del Proceso.

I.

ANTECEDENTES El recurrente (fls. 1-3) llamó a juicio a la aerolínea mencionada, con el fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo desde el 7 de febrero de 1977 hasta el 15 de agosto de «1977 (sic) », que terminó «por despido indirecto». Reclamó el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional, el reajuste de la «pensión que paga AVIANCA S.A., al demandante desde el 02 de octubre de 1977 (sic) », la reliquidación de las prestaciones sociales, el pago de las primas de antigüedad, de navidad, de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones y de las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones en que prestó servicios a la demandada desde el 7 de febrero de 1977, como Mensajero y luego, como Auxiliar de Operaciones de Ventanilla, por un lapso de «veinte (20) años, seis (6) meses». Se quejó de que su empleadora lo acosó y presionó para que renunciara o suscribiera un acuerdo «a fin de no ser despedidos por la empresa sin el pago de lo más mínimo auxilio o prestación debida (sic)», de tal forma que lo condujo al «despido indirecto», que se concretó en el acta de conciliación suscrita el 2 de octubre de «1977» ante el Ministerio del Trabajo, a través de la cual, le fue reconocida una pensión voluntaria inferior al salario mínimo de la época.

La demandada (fls. 32-43) se opuso a la prosperidad de las pretensiones y, en su defensa, esgrimió las excepciones de cosa juzgada, inexistencia de obligaciones, pago, compensación y prescripción. Precisó que el vínculo terminó el 15 de agosto de 1997, por renuncia consignada en la comunicación del día 8 anterior, en la cual, el trabajador solicitó adicionalmente una pensión «de jubilación…anticipada, voluntaria y temporal» hasta que el ISS le reconociera la de vejez, solicitud a la que accedió mediante comunicación del 20 del mismo mes.

Aclaró que nunca ejerció presión o coacción sobre el actor, al punto de que en acta de conciliación 3269 del 2 de octubre de ese año, las partes reiteraron el carácter voluntario de la renuncia y precisaron las condiciones de la prestación, junto con el pago de una «bonificación especial por una sola vez de $450.318.43», con lo que quedó superada cualquier controversia derivada de la terminación del contrato de trabajo.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 2 de septiembre de 2011 (fls. 602-609), declaró probada la excepción de cosa juzgada, absolvió a la demandada y gravó al actor con las costas del proceso. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver en grado jurisdiccional de consulta, el Tribunal (fls. 638-640) confirmó la decisión de primer grado.

Tras descartar discusión de la existencia del contrato de trabajo entre el 7 de febrero de 1977 y el 15 de agosto de 1997, así como de los cargos desempeñados y la remuneración, asentó: […] esta Colegiatura no encuentra desacierto en el fallo de instancia en cuando (sic) a la declaratoria de cosa juzgada, habida cuenta que al plenario no se allegan elementos demostrativos de las presiones o acoso que dice el accionante haber sufrido y que lo obligó a presentar renuncia al cargo y celebrar acuerdo conciliatorio.

De suyo, si nos atenemos al texto convencional en lo tocante a la pensión de jubilación incorporada en la cláusula 119 (fls. 185-262) se verá que esta exige un tiempo de servicios mínimo de 28 años continuos o discontinuos de labores en la empresa, requisito este que no cumple el accionante, por lo que se evidencia que en la conciliación en comento, la empresa no hizo cosa distinta que darle algunas concesiones a su trabajador que a la postre lo benefician, comportamiento del cual no se aprecia ningún atisbo de fraude.

Por lo demás, como bien lo dedujo el A-quo, la mesada pensional que se pactó por vía de conciliación fue de $233.308 superior al salario mínimo de esa época que lo era de $172.005, por lo que más bien lo que se evidencia es la mala intención del ex –trabajador cuando en el libelo afirma que recibía una mesada inferior al salario mínimo. […] En lo relacionado con la reliquidación de prestaciones sociales, se trata de una petición sin sustento fáctico, en ninguna parte del libelo se dice cuáles son los móviles, es decir, si no se incluyeron todos los factores salariales, o no se tuvo en cuenta el salario realmente devengado o porque se desconoció todo el tiempo de servicio, o simplemente por errores aritméticos.

(…). Adicionalmente, frente a este pedimento operó el fenómeno de la prescripción extintiva, teniendo en cuenta que la terminación del vínculo laboral acaeció en agosto 15/97 y la presentación de la demanda se realizó en julio 26/06 (…). […] Finalmente, es necesario aclarar que la obligación de cotizar a pensión que radica en cabeza del empleador, se extiende durante la vigencia de la relación laboral, por tanto, más allá de extinción del contrato de trabajo que lo fue en agosto 15/97 no puede exigirse el pago de cotizaciones, por lo tanto, no se causaron los perjuicios endilgados por el actor.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia «condene a la demandada (…) a reajustar la pensión de jubilación que la empresa (…) reconoció a mi poderdante, a partir del 15 de agosto de 1977; al pago de los retroactivos resultantes del reajuste (…) y a pagar los perjuicios ocasionados a mi poderdante por la desvinculación».

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que merecieron réplica. CARGO PRIMERO Denuncia violación indirecta, por aplicación indebida, de los artículos 15 y 488 del Código Sustantivo del Trabajo, 151 del de Procedimiento Laboral, 2469 del Código Civil; y por «falta de aplicación» de los artículos 1, 13, 18 y 19 del Estatuto Laboral, y 8 de la Ley 153 de 1887.

Sostiene que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: · No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la demandada AVIANCA S.A. presión(ó) al actor para que este suscribiera el acta de conciliación. · Dar por demostrado a pesar de no estarlo, que la demandada AVIANCA S.A. no presionó al actor para que este suscribiera el acta de conciliación. · No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el valor de la mesada pensional del actor, no se pactó por vía de conciliación. · Dar por demostrado, a pesar de no estarlo, que el valor de la mesada pensional del actor se pactó por vía de conciliación. · No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el actor a través de su escrito de demanda también pretendía el reajuste de la pensión que la empresa AVIANCA S.A. paga al actor.

Como pruebas equivocadamente apreciadas, destaca el escrito de demanda (fls. 1-3), el acta de conciliación 3269 de 2 de octubre de 1997 (fls. 5-8), la comunicación suscrita por el jefe de personal de la empresa y dirigida al actor (fls. 9-10), la liquidación de prestaciones sociales (fls. 49-51) y los volantes de pago de la pensión de jubilación (fls. 66-183).

Sostiene que el juez colegiado ignoró que según la demanda, «el actor también pretendía un reajuste de su pensión que era pagada por la empresa (…) y el pago de unos perjuicios por la desvinculación y no pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones». Añade que si el ad quem hubiera apreciado correctamente el acta de conciliación, habría concluido que «el valor de la mesada pensional no hizo parte del acuerdo en razón a que el actor en dicho documento manifestó no estar de acuerdo con la liquidación produciendo un acuerdo en cuatro puntos sin incluir lo referido al valor de la mesada pensional».

Sobre los demás medios de convicción denunciados, asegura que su apreciación habría conducido a dar por demostrado «que la empresa (…) ejerció presión sobre el actor para que suscribiera el acta de conciliación. Esto en razón (a) que los documentos no son claros ni reflejan la voluntad del actor». Concluye: De haberse apreciado unas pruebas y otras apreciado de forma correcta, el A(d) quem, hubiese llegado a la conclusión de que al no ser objeto de acuerdo el valor de la mesada pensional existiendo un acta de conciliación, este debió liquidarse conforme a lo establecido en la convención colectiva de trabajadores vigente, así como también al reajuste de dicha pensión y el pago de perjuicios que como ya lo ha señalado esta corporación puede ser liquidado por esta a su criterio.

RÉPLICA La demandada destaca los defectos de técnica de la demanda de casación, como denunciar por vía indirecta, la falta de aplicación de disposiciones legales; también, advierte que la censura deja libre de ataque las principales consideraciones del Tribunal, en particular, las derivadas del análisis de la convención colectiva de trabajo.

Agrega que el recurrente no demuestra ninguno de los errores de hecho endilgados a la sentencia de segundo grado. CONSIDERACIONES Sin controvertir que las partes estuvieron vinculadas mediante contrato de trabajo, ejecutado entre el 7 de febrero de 1977 y el 15 de agosto de 1997, la censura reprocha que el Tribunal ignorara, contra la evidencia, que i) desde el inicio de la contienda, el actor pretendió la reliquidación de la pensión reconocida por el empleador y el pago de los perjuicios generados con ocasión de la desvinculación y la suspensión de aportes al sistema general de seguridad social; ii) Avianca S.A. lo presionó para suscribir el acta de conciliación y; iii) el acta mencionada no contiene un acuerdo en punto al monto de la mesada pensional reconocida voluntariamente por la empresa.

Según la demanda (fls. 1-3), el promotor del proceso reclamó el «reajuste de la pensión que paga AVIANCA S.A., al demandante desde el 02 de octubre de 1977 (sic) » (pretensión 3) y «el pago de los servicios (sic) ocasionados por la desvinculación y no pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Integral de Pensiones» (pretensión 7). Si se asumiera que la referencia al pago de «servicios» fue tan solo un lapsus, en tanto quiso referirse realmente a los perjuicios causados, puede concluirse que esas materias hicieron parte de las aspiraciones del demandante, tal cual se afirma en la acusación. Ahora bien, de acuerdo con el texto integral de la demanda, aquellos pedimentos se cimentaron en que la pensión voluntaria reconocida en 1997 por Avianca S.A., de $233.308, «se encontraba por debajo del salario mínimo legal vigente para esa época» (hecho 3), y que con motivo de la terminación del vínculo, la desafiliación al sistema general de seguridad social «ha constituido unos perjuicios en contra de mi poderdante» (hecho 4).

Siendo ello así y para resolver el primer cuestionamiento, la Sala no percibe que, desde la perspectiva puramente fáctica, el Tribunal hubiera soslayado las pretensiones atrás descritas pues, contrario a lo inferido por la censura, la sentencia gravada da cuenta de un pronunciamiento en el contexto de la prestación reconocida en forma voluntaria por el empleador, al asentar que «como bien lo dedujo el a quo, la mesada pensional que se pactó por vía de conciliación fue de $233.308 superior al salario mínimo de esa época que lo era de $172.005» y que la obligación del empleador de aportar al sistema de seguridad social, se extiende durante la vigencia de la relación laboral, «por tanto, más allá de la extinción del contrato de trabajo que lo fue en agosto 15/97 no puede exigirse el pago de cotizaciones, por lo tanto, no se causaron los perjuicios endilgados por el actor».

La comunicación suscrita por el jefe de personal de la empresa y dirigida al actor (fls. 9-10), la liquidación de prestaciones sociales (fls. 49-51) y los volantes de pago de la pensión de jubilación (fls. 66-183), no demuestran que el empleador hubiera ejercido alguna clase de presión sobre el trabajador para que suscribiera el acta de conciliación. Así se afirma, porque la primera se limita a expresar la voluntad de la empresa de conceder una prestación de carácter temporal, así como un subsidio dirigido a que «en el evento de que siga afiliado al riesgo de vejez, cubra parte de las cotizaciones de dicho riesgo»; empero, del contenido de este documento no se vislumbra razón alguna para colegir que el demandante no estaba en libertad de acoger o no tales ofrecimientos.

Los otros medios de convicción son documentos de la empresa, que contienen información sobre los valores a reconocer al promotor del proceso por concepto de prestaciones sociales y mesada pensional; de esta suerte, mal puede afirmarse que sean representativos de la supuesta presión ejercida, por el hecho de que no «reflejan la voluntad del actor», como lo plantea el recurrente, siendo que, se insiste, la mayoría provenía exclusivamente del empleador y, en el caso de la liquidación de prestaciones sociales, aparece suscrita por el propio trabajador (fl. 51), sin rastro de la coacción a la que dice haber estado sometido.

El documento que realmente encarna la voluntad del trabajador es precisamente el acta de conciliación estudiada por el juez colegiado (fls. 5-8). Contrario a lo afirmado por la censura, de su lectura desprevenida se colige que allí quedó consignado el valor de la pensión voluntaria reconocida por el empleador, «a partir del 16 de agosto de 1997 y hasta el 17 de junio de 2008», a razón de «$233.308.oo mensuales, el cual será reajustado en los mismos porcentajes y fechas en que se reajusten las pensiones de vejez en el país»; sobre lo anterior, el demandante no manifestó objeción alguna, teniendo en cuenta que su inconformidad se dirigió contra la liquidación de prestaciones sociales, por no haberle tenido en cuenta «recargos salariales» que habrían «afectado el salario promedio para la liquidación definitiva y los demás pagos efectuados durante la vigencia del contrato de trabajo».

Además, conviene precisar que si en gracia de discusión, se pensara que no existió acuerdo sobre el monto de la prestación, ello no conduciría al desconocimiento de la convención colectiva de trabajo, como lo propone la censura, pues tal como lo advirtió el juez colegiado, aquella no resulta aplicable al caso del actor, en tanto exige «un tiempo de servicios mínimo de 28 años continuos o discontinuos de labores en la empresa, requisito este que no cumple el accionante», premisas que no son objeto de ataque.

Conforme a lo expuesto, el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO Acusa violación directa, por infracción directa de los artículos 305 del Código de Procedimiento Civil, 145 del de Procedimiento Laboral, 1, 19 y 260 del Sustantivo del Trabajo, «en relación con la sentencia de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral radicado 35.552 del 5 de mayo de 2009», y con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, «por falta de aplicación», 15 y 488 del Código Sustantivo del Trabajo, 151 del de Procedimiento Laboral y 2469 del Código Civil, «por consiguiente aplicación indebida».

Tras referirse al principio de congruencia y transcribir apartes de las sentencias CSJ SL, 5 may. 2009, rad. 35552 y CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 35795, arguye que: En el caso concreto del actor, tenía derecho a que su pensión de jubilación que le reconoció la empresa AVIANCA S.A., desde el 15 de agosto de 1997, le fuese reajustada a partir de la fecha en que dicho señor cumplió los 55 años de edad y con ello los requisitos señalados en el artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo.

Esto en razón a que el actor era beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y para la fecha en que celebró el acta de conciliación contaba con más de 20 años de servicio al empleador AVIANCA S.A., y solo estaba a la espera de cumplir con el requisito de 55 años de edad que establece el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

Conforme al precedente judicial antes anotado, sin perjuicio de otras consideraciones, la Pensión de Jubilación que la empresa AVIANCA S.A. reconoció al actor ISMAEL SARMIENTO SOTO, con más de veinte (20) años de servicio y antes del cumplimiento de la edad establecida en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, podía ser reconocida por debajo del monto señalado para el caso de una pensión de jubilación, no se sucedía lo mismo para el caso en el cual el actor cumplió los 55 años de edad, en razón, a que a partir de esa fecha la Pensión Voluntaria empezaba a regirse por las normas para su liquidación que establece el Código Sustantivo del Trabajo y la ley 71 de 1988.

Es decir, a partir del cumplimiento de los 55 años de edad, la empresa AVIANCA S.A. estaba obligada a reajustar la pensión del actor a fin de aplicarle el 75% del salario base de liquidación que para la fecha se encontraba en $450.318.oo. (…) Además de lo anterior y conforme a la jurisprudencia reciente de la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral en concordancia con los principios generales del derecho y con los fallos también producidos por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, se puede hablar de un derecho cierto e indiscutible cuando se está en presencia de expectativas legítimas o prontas como sucedió en el caso del actor (…), que para la fecha en que realizó el acta de conciliación contaba con más (de) veinte (20) años de servicio al empleador AVIANCA S.A. y le faltaban pocos años para lograr el reconocimiento y pago de la Pensión de Jubilación convencional y el pago de la Pensión de Jubilación legal.

RÉPLICA La demandada destaca que el recurrente incurre en el error de involucrar una sentencia judicial en la proposición jurídica y no explica en qué consistió la violación normativa que pregona. Agrega que la decisión censurada no es incongruente, en tanto resolvió sobre todas las pretensiones de la demanda, y si el demandante pretendía un pronunciamiento expreso sobre alguna de ellas, debió acudir al mecanismo de adición de la sentencia. CONSIDERACIONES Si bien, la censura hace referencia a sentencias de esta Corporación al acusar la violación de la ley, la lectura integral del cargo permite entender que tal remisión no pretende confundir la jurisprudencia del trabajo con los preceptos sustanciales que integran la proposición jurídica, como lo asevera la réplica, sino apoyarse en aquella para edificar su argumento, ejercicio que no se vislumbra equivocado, ni hace perder sentido a la acusación. Precisado lo anterior, se advierte que en razón a la senda de ataque seleccionada, queda al margen del debate que las partes estuvieron vinculadas mediante contrato de trabajo, ejecutado entre el 7 de febrero de 1977 y el 15 de agosto de 1997, que terminó por decisión del trabajador, ratificada en el acuerdo conciliatorio 3269 de 2 de octubre de 1997.

En esta oportunidad, el recurrente abandona la perspectiva abordada en el cargo anterior, enfocada en la pensión de jubilación convencional y en la otorgada voluntariamente por el empleador, para volver la vista sobre la prestación prevista en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo. En ese orden, sostiene que el Tribunal se equivocó al desatender las previsiones y consecuencias que se derivan de dicha norma, pese a estar acreditados los supuestos para su aplicación y al haberse solicitado el reajuste de la pensión concedida por el demandado.

Así se abordará el control de legalidad solicitado, no sin antes precisar que en la medida en que no se requiere una proposición jurídica completa, la referencia al artículo 260 del Estatuto Laboral permite incorporar al análisis otras disposiciones previstas en el ordenamiento y que deben ser armonizadas con ese precepto, en tanto desarrollan o complementan el modelo pensional que en su momento se creó y mantuvo a cargo de los empleadores, antes de la adopción del nuevo sistema de seguridad social integral, como es el caso del artículo 8 de la Ley 171 de 1961.

Para resolver, cumple señalar que aunque el fallador de segundo grado no analizó el litigio dentro del contexto normativo propuesto por la censura, no habría podido incurrir en el error que esta le endilga, como quiera que no existe discusión de que el vínculo laboral feneció el 15 de agosto de 1997, esto es, en vigencia de la Ley 100 de 1993 o, dicho de otro modo, cuando las disposiciones que invoca ya habían sido derogadas, para dar paso a la prestación prevista en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que mantuvo el reconocimiento solo para los eventos de despido injustificado de trabajadores con 10 años de servicios o más y que no hubiesen sido afiliados al sistema de seguridad social en pensiones, que no es el caso, si se tiene en cuenta que una de las inconformidades del demandante consistió precisamente en los perjuicios eventualmente generados por su desafiliación y suspensión del pago de aportes pensionales (fls. 1-3 / hecho 4 de la demanda), y que al contestar la demanda, la empresa aportó el formulario de vinculación al entonces Instituto de Seguros Sociales, desde el 7 de febrero de 1977 (fl. 45).

Para reafirmar lo anterior, conviene recordar que el tipo de prestación cuya aplicación pretende el recurrente, se causa a la terminación del vínculo, después del tiempo de servicio exigido por la norma, como lo anotó esta Corporación en providencia CSJ SL6446-2015, por manera que queda claro que el derecho pretendido no se consolidó antes de que entrara en vigencia el nuevo sistema de seguridad social.

Por las razones señaladas, este cargo no prospera. Costas a cargo del recurrente y favor del demandado, con inclusión de $4.000.000 a título de agencias en derecho. Aplíquese el artículo 366-6 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de abril de 2013, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ISMAEL SARMIENTO SOTO contra AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. - AVIANCA S.A. Costas como se dijo.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO (Impedida) JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00