SL529-2023 — Corte Suprema

SL529-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Olga Yineth Merchán Calderón

Decreto 633 de 1993Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1748 de 2014Ley 712 de 2001Ley 795 de 2003Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS - La afiliación y selección del régimen deben estar rodeadas de ciertas formalidades con vocación de permanencia y deben provenir de la elección libre, voluntaria y sin presiones del afiliado Tesis: «Con el marco expuesto, procede la Corte, desde lo jurídico a precisar, que la elección de cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes en el ordenamiento jurídico debe ser voluntaria y estar libre de cualquier apremio. Lo anterior, como quiera que en tratándose del alcance del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, la Sala ha adoctrinado que el afiliado tiene la facultad de optar por uno u otro, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que no se limita a una manifestación pura y simple, en tanto requiere de la ilustración completa, diáfana y comprensible sobre las consecuencias positivas y adversas que esa decisión pueda acarrear para su futuro pensional (CSJ SL19447-2017) De suerte, que las AFP tienen esa responsabilidad, dada, su doble calidad, esto es, de sociedad de servicios financieros y de entidad de la seguridad social, pues de su ejercicio dependen claros intereses sociales como la protección a la vejez, invalidez y muerte, y su omisión conlleva la ineficacia del traslado». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- Tesis: «Ahora, es preciso acotar que, contrario a lo afirmado por el fallador de segundo grado, el deber de información de las AFP, que siempre ha existido como una garantía de los derechos del afiliado y ha evolucionado con el paso del tiempo, dependiendo del periodo en que se verificó el traslado, esto es, si ocurrió: i) de 1994 hasta 2009; ii) de 2009 hasta 2014 o, iii) de 2014 en adelante (CSJ SL1688-2019). En la primera de esas etapas no se ceñía a dar una información general y abstracta, sino que la obligación, según la ha decantado la jurisprudencia de esta Sala, consistía en suministrar información suficiente y transparente que permitiera al afiliado vincularse al régimen que le resultara más favorable y no únicamente en diligenciamiento del correspondiente formulario de afiliación, como se precisó en las sentencias CSJ SL5292-2021 y CSJ SL3708-2021, en las que se memoró la CSJ SL1688-2019, en los siguientes términos: "Al referirse a dicha etapa, la Corte explicó en sentencia SL1688-2019, entre muchas otras, que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los interesados tienen la opción de elegir “libre y voluntariamente” el régimen pensional que mejor les convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, éste puede ser objeto de sanciones. Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, como lo recordara la Sala recientemente en sentencia SL2953-2021, no puede alegarse “que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito”. Igualmente, resaltó en aquella oportunidad que el Decreto 663 de 1993 “Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”, aplicable a las AFP desde su creación, dispuso en el numeral 1 del artículo 97, la obligación de “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Además, advirtió que la Ley 795 de 2003 “Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones”, subrayó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de “poder tomar decisiones informadas”. Por manera que las AFP --desde su creación y entrada en funcionamiento-- tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante el suministro de información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses". Por lo expuesto, surge evidente que no resulta acertada la afirmación del juez plural en torno a que para el momento en que se produjo el traslado de régimen pensional por parte de la demandante la aludida obligación era general». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Si bien el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, alude a las competencias sancionatorias y administrativas de los Ministerios del Trabajo o de Salud, ello no excluye la posibilidad de que el juez laboral, en virtud de la competencia asignada por el artículo 2 del CPTSS, deba juzgar la vulneración del derecho a elegir libremente el régimen pensional, teniendo en cuenta que lo importante en estos casos, es que la consecuencia jurídica de la falta del deber de información, es dejar sin efectos la afiliación, lo que implica jurídicamente su ineficacia Tesis: «De otra parte, y aun cuando la censura pasa por alto los cuestionamientos relativos a que: i) resulta forzada la aplicación del Decreto 663 de 1993, por el hecho de que para entonces no existían las Administradoras de Fondos de Pensiones; ii) que el régimen sancionatorio previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, dispuesto para cuando se atenta contra el derecho a la libre elección de régimen pensional, solo puede ser aplicado por las autoridades administrativas; iii) que al ordenarse como efectos de la ineficacia de la afiliación, por incumplimiento al deber de información, el restablecimiento previsto en el artículo 1746 del Código Civil, se produce un fraccionamiento de la disposición en contra del principio de inescindibilidad de la ley; y iv) que la consecuencia surgida de la violación al derecho a la libre elección del régimen pensional, se encuentra contemplada en mismo el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, como que en tal caso se podrá hacer una nueva vinculación; por ser argumentos jurídicos que también le dieron soporte a la sentencia, la Sala considera oportuno reiterar lo que sobre el particular se precisó en la sentencia CSJ SL1499-2022, en la que se adoctrinó: "Tampoco tiene asidero legal ni jurisprudencial alguno, la consideración de que resulta forzada la aplicación del Decreto 663 de 1993, por el hecho de no existir las AFPs para entonces, sin que se pueda desprender se su contenido “el deber de información en asuntos pensionales, o al menos no como lo describe la jurisprudencia”. En efecto, pasa por alto el colegiado que fue el mismo legislador quien en desarrollo del artículo 48 de la CP, donde se consagra que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, quien estableció en el literal k) de la Ley 100 de 1993, desde su versión original, que las entidades administradoras de cada uno de los regímenes del sistema general de pensiones estarán sujetas al control y vigilancia de la superintendencia bancaria, hoy financiera, quedando por supuesto las AFPs sometidas de manera automática al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, es decir, al Decreto 663 de 1993 y, por tanto, obligadas al cumplimiento del deber de información a favor del consumidor financiero, calidad que ostentan los afiliados del sistema general de pensiones. Al respecto en sentencia CSJ SL4262-2021, la Sala precisó: Así las cosas, en cuanto al deber de información exigible a las AFP, esta Corporación ha considerado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las AFP, se estableció en cabeza de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ 2611-2020, CSJ SL4806-2020, entre otras). Lo anterior, comoquiera que desde la creación de las AFP, el Decreto 663 de 1993, “Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97 la obligación de las mismas de “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado” y la Ley 795 de 2003, “Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones”, recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de “poder tomar decisiones informadas”. De otro lado, el ad quem en su ejercicio hermenéutico que adelanta respecto del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, considera que el régimen sancionatorio allí dispuesto para cuando se atenta contra el derecho a la libre elección de régimen pensional, solo puede ser aplicado por las autoridades administrativas que en él se indican, léase Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de Salud, quienes son los competentes para imponer como sanción principal una multa y una penalidad accesoria que deja sin efecto la afiliación para que el afiliado pueda hacerla nuevamente. En efecto, la disposición establece la competencia de la autoridad administrativa para investigar y sancionar la conducta del empleador , y en general de cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, aclarando la Sala que la selección del organismo o administradora puede implicar en el sistema de pensiones un cambio de régimen, caso en el cual la autoridad administrativa impondrá una multa, si hay lugar a ello, y la afiliación quedará sin efecto para que el trabajador si lo desea realice una nueva de forma libre y espontánea. Al respecto, es deber advertir que independientemente de la competencia asignada a las autoridades administrativas para aplicar el régimen sancionatorio dispuesto por la norma materia de análisis, lo que verdaderamente es importante para estos casos, es que en ella se establece la consecuencia jurídica de la falta al deber de información que agrede el derecho a la libre elección o selección del régimen pensional, que no es otra que la afiliación queda sin efecto, lo que implica jurídicamente su ineficacia. En esa línea, si la controversia se plantea por la vía judicial y no administrativa - que también es otra opción para el afiliado, sin perjuicio de los efectos de la cosa juzgada con relación a la decisión adoptada por la autoridad judicial - es obligación del juez laboral resolverla, puesto que su competencia deriva del artículo 11 del CPTSS, modificado por el artículo 8° de la Ley 712 de 2001, por lo cual, es un desatino del Tribunal indicar la falta de competencia de los jueces del trabajo para conocer de los procesos que se adelanten para resolver esta clase de conflictos que se presentan, y que son inherentes a la seguridad social. De otra parte, el juez colegiado cuestiona la jurisprudencia de esta Sala, respecto de los efectos de la ineficacia de la afiliación cuando emana de la ausencia del deber de información y se trasgrede el derecho a la libre elección del régimen pensional contenida en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, pues considera que al ordenarse el restablecimiento previsto en el artículo 1746 del Código Civil, se produce un fraccionamiento de la disposición en contra de lo adoctrinado por la jurisprudencia de la Corte, respecto del principio de inescindibilidad de la Ley. Explica como en la sentencia CSJ SL4360-2019 se dispone aplicar los efectos jurídicos de la ineficacia, tal cual la Sala Civil de esta Corporación lo estableció en la providencia CSJ SC3201-2018, con relación a una situación contractual entre comerciantes, en virtud de la ineficacia de pleno derecho consagra en el artículo 897 del Código de Comercio, pero que al no estar prescrito los efectos en ese código, se dispuso acudir a las reglas en materia civil, por así permitirlo la remisión consagrada en el artículo 822 del estatuto mercantil, vacío que en su criterio, no se presenta en el texto del artículo 271 de la Ley 100 de 1993. En ese sentido, aduce que el artículo 271 que se estudia, incorpora: “El derecho protegido; la autoridad competente para determinar las conductas atentatorias del mismo; las multas y efectos respecto a la afiliación y, dispone que en tal caso podrá hacer una nueva”. Por esta razón, expone que se produce un fraccionamiento de la norma, por utilizar los efectos de la ineficacia de pleno derecho que trae el artículo 897 del Código de Comercio y, “se aplican las disposiciones del artículo 1746 del Código de Civil, para sustentar el restablecimiento del estado anterior en que se encontraba el afiliado”, lo cual considera improcedente por estar contenidas en el mismo artículo 271 de la Ley 100 de 1993, las consecuencias jurídicas que resultan de la agresión al derecho de la libre elección de régimen pensional. Se recuerda, que en la misma sentencia CSJ SL4360-2019 a que alude el Tribunal, claramente se explicó que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, contiene la figura de la ineficacia del traslado por violación al derecho de la elección libre del régimen pensional, por tal razón, no le asiste ninguna razón al juzgador en su disertación al indicar que en la sentencia aludida se hace aplicación de la ineficacia de pleno derecho en virtud del artículo 897 del Código de Comercio, pues en contraste así quedó plasmado en la providencia que se reprocha: Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando “el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto”. Del mismo modo, señala el Tribunal que la consecuencia surgida de la violación al derecho a la libre elección del régimen pensional, se encuentra contemplada en mismo el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, como que en tal caso se podrá hacer una nueva vinculación, sin embargo, tal posibilidad no está en discusión cuando queda sin efecto la afiliación, ya que cobra vigencia la que se traía antes del traslado y, por tanto, en ese momento, queda el afiliado sometido al régimen general dispuesto para los traslados - plazos y términos - aplicable sin excepción alguna, de tal manera que, es su derecho realizar una nueva vinculación si así lo desea. Por ello, ha de recordarse que existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, el fundamento para su declaratoria es el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo que ordena dejar sin efecto las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con la ley, los laudos, pactos, convenciones y reglamentos de trabajo y las que sean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto. Ahora bien, vale la pena insistir en que lo que la Corte al respecto ha determinado es que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado. Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia (CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019). En esa línea, es que la Sala ha explicado que por no encontrarse una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico en la legislación Civil, es pertinente acudir al precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, es decir, al artículo 1746 del Código Civil, y así concluir que el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, como se memoró en la sentencia CSJ SL2877-2020. En la providencia última anotada, la Sala deja sentada su posición respecto a los efectos de la ineficacia, con relación a las restituciones mutuas que deban hacerse los contratantes, en este caso los sujetos de la relación jurídica de la afiliación como lo son las administradoras de pensiones". De ahí la equivocación del fallador de segundo grado en torno a los tópicos antes expuestos, lo que es el resultado de analizar de manera errada la figura de la ineficacia del traslado por violación al derecho de la elección libre del régimen pensional, desviando el alcance del artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y sus efectos, a la supuesta imposición de obligaciones a un tercero, como calificó a Colpensiones». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - El efecto de la declaratoria de la ineficacia del traslado es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido jamás, es decir, la sentencia que en tal sentido se dicta, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales Tesis: «Ahora, para la Sala tampoco son de recibo los argumentos del colegiado en lo que tiene que ver con que la declaratoria de la ineficacia supone el traslado a Colpensiones de los perjuicios por los cuales debe responder la AFP, en tanto la ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), de modo que las cosas se retrotraen a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido, lo que no desconoce la sostenibilidad financiera del Sistema, pues al margen que en efecto los aportes no se hubieran efectuado de manera directa en el RPM, su devolución se dispone en forma tal que desde la perspectiva económica ello no implique una desfinanciación de este. Al respecto en la sentencia CSJ SL2877-2020, se señaló: "De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado. En el sub lite, la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual en el RAIS debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho el demandante en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobraron los fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima, pues será aquella entidad la encargada del manejo de esos recursos y del reconocimiento del derecho pensional. Ahora, los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional cobija a todas las entidades a las cuales estuvo vinculado el accionante en el RAIS, aun cuando, como es lógico, no todas participaron en el acto de afiliación inicial, porque las consecuencias de tal declaratoria implica dejar sin efectos jurídicos el acto de vinculación a tal régimen; en otros términos, es la inscripción en ese esquema pensional la que se cuestiona como una sola, lo que involucra a las demás AFP, así ellas no hayan intervenido, se reitera, en la primera admisión. Por ello, es que todas las cotizaciones efectuadas por el promotor del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, tal como asentó el Tribunal. Y sobre el mismo tópico, en decisión CSJ SL655-2022, la corporación refirió: […] la fuente constitucional para tales declaratorias, cuando ellas sean procedentes, resulta ser el artículo 48 de la CP que garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social, y las órdenes emitidas frente a Colpensiones en el sentido de activar la afiliación, percibir las sumas trasladadas por la AFP y tener por vinculado al afiliado como si nunca se hubiese separado del RPM, no son condenas a título de indemnización o de resarcimiento de perjuicios, como equivocadamente pareciera entenderlo el Tribunal, sino que responden a ese derecho irrenunciable a la seguridad social ya mencionado, que se enfoca en que la persona obtenga una cobertura en los riesgos de IVM en el régimen en el cual se le tenga por válidamente afiliado, derivada del fruto de su trabajo y reflejada en los tiempos servidos o en las cotizaciones efectuadas al sistema"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Error jurídico del ad quem al desconocer que la temática expuesta en el proceso se refería a la ineficacia del traslado de régimen pensional y sus efectos, con lo cual, era improcedente el debate acerca de la limitación de los traslados en el tiempo consagrada en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, sin que ello pudiera suponer el desconocimiento de la irretroactividad de la ley -la viabilidad del traslado se rige por la norma que estaba vigente al momento en que este se solicita- Tesis: «Conforme a las anteriores precisiones jurisprudenciales, emerge que el colegiado incurrió en los yerros jurídicos que le endilga la censura a excepción de aquel expuesto en el cargo segundo, pues si bien la normativa relativa a la limitación de los traslados en el tiempo, esto es la Ley 797 de 2003, como aduce el recurrente, fue expedida con posterioridad a la calenda en que se produjo la afiliación de la actora al RAIS, su aplicación para el momento en que aquella solicitó retornar al RPM, 26 de enero de 2017 (fo. 55) no supone el desconocimiento de la irretroactividad de la ley, en tanto la definición de la viabilidad del traslado se rige por la norma que estaba vigente al momento en que este se solicita, en esa medida, como esta se presentó en 2017, para el asunto en concreto correspondía al artículo 2 de la Ley 797 de 2003, el cual lo restringe cuando al afiliado le hacen falta menos de 10 años para arribar a la edad mínima de pensión, solo que en el presente asunto, el debate jurídico superó ese tópico al corresponder a la ineficacia del traslado de régimen pensional y sus efectos». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado de régimen pensional de la afiliada, lo cual trae como consecuencias retrotraer las cosas al estado en que se encontraban y que el fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad deba devolver al sistema los aportes por pensión, los rendimientos financieros, los gastos de administración y demás conceptos cobrados, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos Tesis: «Así las cosas, bastan las consideraciones efectuadas en sede extraordinaria según las cuales Colmena AIG hoy Protección S. A. como AFP a través de la cual se produjo el traslado de régimen pensional tenía el inexcusable deber de suministrar a la actora información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias que particularmente le generaría abandonar el régimen al que se encontraba vinculada, para hallar probada la ineficacia del traslado al RAIS. Lo que en sede de instancia se respalda con el hecho de que no obra en el expediente, un solo medio de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación. [...] Sin perjuicio de lo anterior, aun cuando a folio 107 obra una manifestación preimpresa frente a la elección libre, espontánea y sin presiones del RAIS, contenida en el formulario de afiliación diligenciado el 30 de agosto de 1995, ello en manera alguna permite establecer el cumplimiento del deber de suministrar información e ilustrar de manera suficiente a la afiliada al momento del traslado. (CSJ SL4608-2021”. [...] Ahora bien, a pesar tal como lo señaló la demandante en el curso del interrogatorio de parte rendido que ha prestado sus servicios como trabajadora dependiente a favor de distintas entidades bancarias, las que en efecto pertenecen al sector financiero, ello en manera alguna da lugar a inferir, como se aduce en la alzada, que esta tuviera conocimiento acerca del funcionamiento del Sistema General de Pensiones y que por ello no requería del suministro de una ilustración clara, completa, oportuna, suficiente, comprensible y necesaria para que tomara la decisión de trasladarse de régimen pensional. Lo anterior dado que el ser servidora de una entidad bancaria como lo es el Banco Caja Social, para el que para el 30 de agosto de 1995 prestaba sus servicios como asistente de publicidad, como se registró en el correspondiente formulario de afiliación, de manera alguna la hacía conocedora de las desventajas que implicaba la mutación de régimen pensional, menos cuando se le presentó al RAIS como una alternativa para acceder a su pensión de manera anticipada percibiendo así mismo una pensional superior a la que recibiría de continuar en el RPM. Así lo ha expuesto esta corporación, entre otras en la providencia CSJ SL3349-2021, cuando sobre este tópico en particular adujo: "La afirmación sobre la profesión del reclamante tampoco tiene lugar, pues, ni aun trabajando en el sector financiero todos los administradores de empresas tienen el conocimiento, la experiencia y la comprensión sobre el sistema pensional, como para de allí deducir una regla excluyente del deber del fondo de pensiones en ese sentido". De esta manera, y tal como lo definió el fallador de primer grado, la AFP Colmena hoy Protección S. A. incumplió con el deber de brindar oportunamente la información necesaria y transparente que requería la actora, para sopesar ventajas y desventajas de uno y otro régimen al momento de adoptar su decisión de trasladarse. Por lo expuesto y en tanto no obra en el trámite del proceso evidencia de que la AFP demandada hubiera cumplido con el deber de información que le correspondía, conforme al numeral 1 artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y el artículo 1604 del Código Civil, la afiliación al RAIS se advierte ineficaz, según ha adoctrinado esta Sala, entre otras, en sentencias CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4360-2019. [...] En grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, se adicionará el numeral segundo, para imponer a cargo de Protección S. A. y Porvenir S. A. que, además de los aportes que reposan en la cuenta de ahorro individual de la actora, rendimientos financieros y gastos de administración traslade las sumas descontadas por seguros previsionales, así como aquellas percibidas a título de aportes para el fondo de garantía de pensión mínima cobrados durante el tiempo en que la demandante permaneció en tales administradoras, estos últimos con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Lo indicado, en la medida en que la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), de modo que las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido, lo que de paso desvirtúa los argumentos encaminados a sostener que la ineficacia del traslado implica el desconocimiento de la sostenibilidad financiera del Sistema, pues al margen que en efecto los aportes no se hubieran efectuado de manera directa en el RPM, su devolución se dispone en forma tal que desde la perspectiva económica ello no implique una desfinanciación de este». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas Tesis: «Pues bien, previo a resolver el recurso de alzada, así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, es preciso destacar que aun cuando las pretensiones de la demanda introductoria se dirigieron a la declaratoria de “nulidad” del acto de traslado, la sustentación de esta se hizo en relación con la falta de información, lo que conlleva que sea desde esa perspectiva, como se hizo en primera instancia, que se debe analizar el presente asunto, conforme lo ha orientado esta corporación (CSJ SL2601-2021)». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de pensiones deben suministrar a sus interesados información completa y comprensible dando a conocer sus beneficios e inconvenientes Tesis: «Sobre este particular se debe enfatizar que a la AFP le incumbía acreditar que cumplió el deber de asesorar de manera integral a la demandante; asesoramiento, que debía comprender todas las etapas del proceso, desde antes de la afiliación hasta la definición de las condiciones para el disfrute pensional. Así lo indicó la Sala en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989: “Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «De otra parte, a pesar de que en el interrogatorio de parte que absolvió, la demandante admitió que compareció a una reunión grupal en la que se le dio información en torno a algunos beneficios del RAIS, ello no permite sostener que hubo cumplimiento de la obligación de información suficiente sobre las ventajas y desventajas del régimen indicado, así como del impacto de tal determinación en su futuro pensional, de manera que la afiliación al RAIS se advierte ineficaz, según lo ha adoctrinado esta Sala, entre otras, en las sentencias CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4360-2019». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora del fondo de pensiones demostrar la debida diligencia y cuidado en el cumplimiento del deber de información, circunstancia que no se satisface sólo con suscribir formularios con la leyenda impresa de que el acto es libre, voluntario y libre de presiones en cada una de las vinculaciones en que ello ocurra, sino con la evidencia de que la asesoría brindada es clara, comprensible y circunscrita a la situación particular del afiliado Tesis: «Así mismo, la Corte ha precisado que en los eventos en los que se está en presencia de una negación indefinida, como ocurre en el presente caso, la carga de probar el cumplimiento de la respectiva obligación recae en quien debía satisfacerla, es decir, la AFP. Al respecto en la CSJ SL1688-2019, memorada en providencias como la CSJ SL5680-2021 y la CSJ SL1440-2021 se expresó: "3.- De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento". En este orden de ideas, al juez de apelaciones le correspondía determinar si las AFP demandadas demostraron el cumplimiento de su deber de información, lo que pasó por alto al considerarlo satisfecho con la suscripción del correspondiente formulario de afiliación». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «Dado el resultado del proceso las excepciones formuladas no están probadas incluida la de prescripción, toda vez que esta Corte es del criterio de que la demanda tendiente a declarar la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, en consideración a que la exigibilidad judicial de la seguridad social es de carácter inalienable, lo que implica no solo la posibilidad de ser “justiciado” en cualquier momento, sino también el derecho a obtenerlo a su entera satisfacción (CSJ SL8544-2016 y CSJ SL1688-2019). Asimismo, dado su carácter de irrenunciable, no puede ser objeto de disposición por su titular (indisponible), ni abolido por el paso de los años (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable) (CSJ SL4360-2019, CSJ SL 2611-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021), por lo que se confirmará la decisión del juez en este sentido». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al no declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional, toda vez que a la demandante no se le informó de manera clara, veraz y transparente, las características de cada régimen, así como los beneficios y consecuencias que conllevaba esa decisión Tesis: «Desde lo fáctico. Agotado el estudio jurídico se adentra la Sala en el análisis probatorio exclusivamente del interrogatorio de parte absuelto por la demandante respecto del cual se acusa al Tribunal por derivar de dicha diligencia una confesión, en tanto es frente a este medio hábil en casación, que se despliega un ejercicio argumentativo encaminado a demostrar los errores de hecho achacados al sentenciador de segundo grado. No se hará lo propio respecto de la demanda y las respuestas a esta, pues a pesar de que la censura indica que no se apreciaron conforme correspondía, no indica cómo ocurrió ello, ni su incidencia de la decisión atacada, sin que le esté dado a la Corte adentrarse en establecerlo dado el carácter rogado del recurso extraordinario. Interrogatorio de parte de la actora En lo que respecta al interrogatorio de parte rendido por la promotora de la contienda, del que el juez plural derivó la afiliación libre y voluntaria al RAIS, advierte la Sala que las manifestaciones efectuadas no pueden calificarse como confesión, y, además, no permiten establecer que su traslado de régimen pensional haya estado precedido de la información clara, completa, veraz y oportuna. En efecto, el hecho de que a la actora se le hubiera indicado que podía acceder a su pensión de vejez de manera anticipada y que hubiera suscrito el correspondiente formulario de afiliación con posterioridad a haber recibido tal información, no da lugar a inferir que se le suministró una ilustración clara, completa, oportuna, suficiente, comprensible y necesaria para que tomara la decisión de trasladarse de régimen pensional. Lo anterior en la medida que no se le mencionaron las desventajas que implicaba la mutación de régimen pensional, pues solo se le presentó al RAIS como una alternativa para acceder a su pensión de vejez antes de la edad exigida en el RPM con una mesada superior a aquella que podría percibir de permanecer en Colpensiones. En consecuencia, no se presentó confesión alguna que perjudicara a la absolvente. Lo anterior resulta suficiente para que los cargos prosperen y con ello se quiebre la sentencia recurrida». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario singularizar las pruebas, demostrar qué es lo que acreditan, el yerro en la apreciación y su incidencia en la decisión

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL529-2023 Radicación n.° 92132 Acta 08 Bogotá, D. C., catorce (14) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ROSA FLORENTINA MARTÍNEZ SÁNCHEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 13 de agosto de 2020, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), trámite al que se vinculó como litisconsorte necesario al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. Se reconoce personería adjetiva para actuar como apoderada judicial de la demandada Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) a la sociedad Radicación n.° 92132 SCLAJPT-10 V.00 2 Soluciones Jurídicas de la Costa S. A. S. identificada con el Nit. 900.616.392-1 en los términos y para los efectos del poder general conferido a través de la escritura pública 3371 del 2 de septiembre de 2019, de la Notaría Novena del Círculo de Bogotá y que obra en el cuaderno digital de la Corte, la que actúa en el trámite del proceso a través de su gerente Carlos Rafael Plata Mendoza quien se identifica con la cédula de ciudadanía 84.104.546 y es portador de la tarjeta profesional 107.775 del C.S. de la J. Así mismo, se reconoce personería adjetiva para actuar en representación de la demandada Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. al abogado Juan Francisco Hernández Roa identificado con la cédula de ciudadanía 19.248.144 de Bogotá y portador de la tarjeta profesional 35.277 del C. S. de la J. en los términos y para los efectos del mandato que le fue conferido y que reposa en el cuaderno digital de esta corporación. I.

ANTECEDENTES Rosa Florentina Martínez Sánchez demandó a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), con el fin de que se declare la «nulidad – ineficacia» del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) administrado entonces por el ISS al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) con ocasión a la afiliación efectuada ante Porvenir S. A. y posteriormente Protección S. A. Radicación n.° 92132 SCLAJPT-10 V.00 3 En consecuencia, pretendió que se tenga como válidamente afiliada a Colpensiones, como administradora del RPM y, en esa medida se condene a la AFP Porvenir S. A. a trasladar todos y cada uno de los aportes efectuados en el RAIS, incluidos los rendimientos, sin efectuar ningún tipo de descuento, así como los bonos pensionales a los que hubiera lugar; el pago de las costas y lo que resulte probado en uso de las facultades ultra y extra petita.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que a la fecha de presentación del escrito de demanda inicial contaba con 54 años de edad por haber nacido el 8 de marzo de 1962; que su afiliación al sistema de seguridad social se dio en septiembre de 1982; que en el año 1996 recibió asesoría por parte de funcionarios de Porvenir S. A. quienes le indicaron que trasladarse a dicho fondo «le sería más provechoso y conveniente» en tanto se le incrementaría el monto de su pensión y podría acceder al derecho antes de la edad exigida en el RPM.

Señaló que de manera posterior, en el año 2001, fue asesorada por promotores de Protección S. A. quienes le manifestaron que la afiliación a dicha AFP le «iba a traer muchos beneficios» pues se pensionaría de manera anticipada y con una mesada superior a la que recibiría en Colpensiones; sin que se le hubiera informado que el monto de su prestación estaba sujeto al reporte del saldo acumulado en su cuenta de ahorro individual y no al promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios como ocurría en el RPM.

Radicación n.° 92132 SCLAJPT-10 V.00 4 Expuso que la ilustración recibida por parte de las administradoras de pensiones privadas no fue adecuada, suficiente, clara, comprensible y cierta en relación con el traslado de régimen pensional; unido a que no le realizaron un estudio previo y concreto en torno a las ventajas y desventajas de la decisión del cambio de régimen pensional, de manera que la indujeron en «error o engaño».

Destacó que luego, mediante varias averiguaciones, se dio cuenta de que la asesoría que se le había suministrado no había sido completa, clara ni concordante con su situación, en tanto «le impusieron la carga de cumplir con un capital establecido por el fondo privado»; además de que para ella, era más beneficioso permanecer en el RPM, motivo por el que las AFP no cumplieron con sus obligaciones.

Adujo que para el momento de la radicación del escrito de demanda inicial, había realizado cotizaciones como trabajadora dependiente por más de 1300 semanas; y que antes de cumplir los 47 años de edad, no recibió por parte de Protección S. A. asesoría en torno a la decisión de permanecer en el RAIS o retornar el RPM. Sostuvo que solicitó a Colpensiones, el 26 de enero de 2017, a Porvenir S. A. y a Protección S. A., el 30 de septiembre de 2016, que se declarara la ineficacia del traslado de régimen pensional, a lo que no se accedió por encontrarse a menos de 10 años para llegar a la edad mínima de pensión. Radicación n.° 92132 SCLAJPT-10 V.00 5 Indicó que el 19 de septiembre de 2016 le pidió a Protección S. A. que le fuera «calculada la proyección del valor de la mesada pensional que sería reconocida por el fondo privado al momento del cumplimiento de la edad» lo que dio como resultado que en el RPM percibiría una mesada por valor de $6.014.266, y en el RAIS de $2.841.165, lo que era muy desfavorable.

Mediante auto del 15 de diciembre de 2017 se admitió la demanda en contra de Colpensiones y Porvenir S. A. y se dispuso vincular como litisconsorte necesario a Protección S. A. por tratarse de la AFP a la que se encontraba afiliada la promotora de la contienda. Al dar respuesta a la demanda, Protección S. A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento de la actora, la solicitud que le fue presentada el 30 de septiembre de 2016 y su respuesta, así como la petición que le fue realizada el 19 de agosto de la misma anualidad en torno a la proyección del valor de la mesada pensional.

Frente a los restantes supuestos fácticos aseveró que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa afirmó que la actora solicitó de manera libre y voluntaria la afiliación el 30 de agosto de 1995 a la entonces Colmena AIG, oportunidad en la que recibió la asesoría debida, esto es, de manera clara, precisa y suficiente frente a las ventajas y desventajas del traslado de régimen pensional, de lo que se dejó constancia al firmar el formulario de vinculación correspondiente, y también ocurrió en el año Radicación n.° 92132 SCLAJPT-10 V.00 6 2001 cuando se afilió a Protección, en donde fue ilustrada y tuvo la oportunidad de retractarse; además posteriormente recibió la correspondiente reasesoría, después de la cual ratificó su decisión de pertenecer al RAIS.

Propuso como excepciones de mérito las que denominó improcedencia de declaratoria de nulidad de traslado al RAIS por demostrarse la asesoría brindada por la AFP Protección S. A., buena fe, prescripción y la genérica. Por su parte Colpensiones se opuso al éxito de las pretensiones de la demanda y sobre los hechos manifestó que eran ciertos los relativos a la fecha de nacimiento de la actora y la calenda en que aquella se afilió al sistema de seguridad social.

Respecto de los restantes supuestos narrados arguyó que no eran ciertos o que no le constaban. A su favor señaló que las súplicas de la demanda no estaban llamadas a prosperar en consideración a que a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, la actora contaba con 32 años de edad y no alcanzó a completar 750 semanas de cotización o 15 de servicios a efectos de considerarla beneficiaria del régimen de transición y, para la fecha en que solicitó retornar al RPM ya tenía 54 años, de manera que se encontraba en la prohibición legal de que trata el artículo 2 de la Ley 797 de 2003.

Formuló como excepciones de fondo las que enlistó como inexistencia del derecho para regresar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, prescripción, Radicación n.° 92132 SCLAJPT-10 V.00 7 caducidad, inexistencia de causal de nulidad, no procedencia del pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social del orden público y la innominada o genérica.

A su turno Porvenir S. A. se opuso a las pretensiones de la demanda inicial y en cuanto a los hechos aceptó la fecha de nacimiento de la actora, y que en año 1996 sus funcionarios la asesoraron para trasladarse de régimen pensional indicándole que «le sería más provechoso y conveniente». De los demás supuestos expuestos adujo que no eran ciertos o que no le constaban.

En su defensa sostuvo que la solicitud de nulidad era improcedente en consideración a que la vinculación de la demandante fue el producto de una decisión libre, espontánea y sin presiones, de manera que era válida, más cuando, la accionante recibió la información que requería para tomar la decisión de traslado, al tenor de las disposiciones legales vigentes para dicha oportunidad.

Propuso como excepciones de mérito las que relacionó como prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa, innominada o genérica, inexistencia de algún vicio del consentimiento al haber tramitado la demandante el formulario de vinculación al fondo de pensiones y debida asesoría del fondo.

Radicación n.° 92132 SCLAJPT-10 V.00 8 A través de auto de fecha 23 de octubre de 2018, (fo. 205) el juzgado de conocimiento admitió la reforma a la demanda presentada por la actora, mediante la cual modificó los hechos y pretensiones inicialmente expuestos. Solicitó que se declare la «la nulidad» del traslado efectuado el día 30 de agosto de 1995 a la AFP Colmena hoy Protección S. A., toda vez que en la etapa precontractual no se le brindó información veraz, completa y oportuna acerca de las ventajas y las desventajas de uno y otro régimen pensional y en especial de su situación personal y concreta; así como la nulidad del traslado efectuado en febrero de 1997 a Porvenir S. A. y que finalmente realizó a Protección S. A. el 5 de febrero de 2001.

Lo anterior con el fin de que las cosas se retrotraigan a su estado anterior y se ordene a Colpensiones a tenerla como afiliada en el RPM como si nunca se hubiera efectuado el cambio de régimen pensional. Fundamentó las pretensiones relacionadas en la reforma de la demanda básicamente, en que se trasladó a la AFP Colmena el 30 de agosto de 1995, como se verificaba en el formulario correspondiente, oportunidad en la que no se le brindó información clara, completa y oportuna acerca de las ventajas y desventajas que se otorgaban tanto en el RPM como en el RAIS; que posteriormente se cambió a Porvenir en el mes de febrero de 1997, como emergía de su historia laboral, hasta que el 9 de febrero de «2011» (sic) se vinculó a Protección S. A. Adujo que las demandadas tenían la carga de demostrar Radicación n.° 92132 SCLAJPT-10 V.00 9 que cumplieron con el deber de ofrecer la información pertinente, veraz, oportuna y suficiente respecto del cambio de régimen pensional, como se enseñó en la sentencia CSJ SL2136-2014.

Destacó que nació el 8 de marzo de 1962, de manera que arribaría a los 57 años el mismo día y mes del año 2019; y que al realizarse a su favor una simulación pensional se estableció que en el RPM accedería a una mesada equivalente a la suma de $7.363.132, monto muy superior al que percibiría en el RAIS, al haber cotizado 1529 semanas en toda su vida laboral.

Finalmente puso de presente que mediante derecho de petición le solicitó a Protección su traslado de régimen pensional, el que se respondió de manera negativa el 24 de octubre de 2016, por encontrarse a menos de 10 años para pensionarse; además que agotó la reclamación administrativa ante Colpensiones el 26 de enero de 2017 solicitando la nulidad del traslado efectuado a la AFP Colmena, lo que se rechazó en comunicación de la misma fecha.

Colpensiones dio contestación a la reforma de la demanda oponiéndose a las pretensiones y aceptando la fecha en que se dio la afiliación de la actora a la AFP Colmena, aquella en que se vinculó a Porvenir y en la que se dio el cambio a Protección, la calenda de su nacimiento y el agotamiento de la reclamación administrativa con su correspondiente respuesta.

Radicación n.° 92132 SCLAJPT-10 V.00 10 En su defensa expuso idénticos argumentos a los esbozados al contestar la demanda inicial a cuya referencia, efectuada de manera previa se remite la Sala. Propuso como excepciones de mérito las que denominó inexistencia del derecho para regresar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida; prescripción; caducidad; inexistencia de causal de nulidad; saneamiento de la nulidad alegada; no procedencia del pago de costasen instituciones administradoras de seguridad social del orden público y la innominada o genérica.

Por su parte, Protección S. A. se opuso a las pretensiones de la reforma de la demanda y frente a los hechos en ella relatos admitió la calenda en que la actora se afilió a la AFP Colmena, aquella en que se vinculó a Porvenir y en la que nació. También aceptó la realización de la simulación pensional, no obstante, precisó que ello ocurrió el 26 de julio de 2010, en el marco de una reasesoría y dio como resultado que en el RPM la actora accedería a una mesada pensional de $3.724.016 y en el RAIS de $2.251.563 por lo que se le indicó que le era más conveniente regresar a Colpensiones, sin embargo, decidió continuar vinculada al RAIS.

Finalmente dijo que era cierto que le fue presentado un derecho de petición y la respuesta que dio a este. Respecto de los restantes supuestos fácticos aseveró que no eran ciertos o que no le constaban. Radicación n.° 92132 SCLAJPT-10 V.00 11 En su defensa aludió a los mismos argumentos expuestos en la contestación al escrito de demanda inicial, no obstante, destacó que el 26 de julio de 2010 realizó una reasesoría pensional a la actora en la que luego de analizar su proyección pensional se le indicó que le era más conveniente retornar a Colpensiones, y si bien ello se le recordó en la asesoría realizada el 19 de mayo de 2014 optó voluntariamente por continuar en el RAIS.

Propuso como excepciones de mérito las que relacionó como improcedencia de la declaratoria de nulidad de traslado al RAIS por demostrarse la asesoría brindada, buena fe, prescripción y la genérica. En proveído del 13 de marzo de 2019 (fo. 239) el juzgador de primer grado tuvo por no contestada la reforma de la demanda por parte de Porvenir S. A. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 25 de junio de 2019 resolvió:

PRIMERO: Declarar la ineficacia del traslado efectuado, por la señora Rosa Florentina Martínez Sánchez identificada con cédula No 51.657.386, al régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, acaecido el pasado 30 de agosto de 1995 incluidos los demás traslados realizados dentro del mismo régimen conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ordenar a la AFP PROTECCIÓN S.A. fondo al cual se encuentra afiliada al (sic) señora Rosa Florentina Martínez Sánchez a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE Radicación n.° 92132 SCLAJPT-10 V.00 12 PENSIONES – COLPENSIONES – los valores correspondientes a las cotizaciones, rendimientos financieros y gastos de administración de la demandante, quien está en la obligación de recibirlos y efectuar los ajustes en la historia pensional de la actora.

TERCERO: Declarar no probada las excepciones propuestas de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Condenar en costas a la parte demandada PROTECCIÓN S.A. Fíjense como agencias en derecho la suma de $1.000.000.

QUINTO: Consúltese, la presente decisión a favor de Colpensiones ante el Superior inmediato, en los términos del artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al desatar el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones, así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de la misma entidad, a través de proveído de fecha 13 de agosto de 2020 dispuso:

PRIMERO: DECLARAR que de conformidad con los precedentes jurisprudenciales citados, la seguridad social es un derecho autónomo y las normas de su estatuto contenidas en la ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, regulan íntegramente el acto de afiliación a un régimen pensional, las competencias y sanciones en caso de infracción a la libertad de elección.

SEGUNDO: DECLARAR que de conformidad con los precedentes jurisprudenciales citados, las normas reguladoras del acto de afiliación, deben aplicarse integralmente, sin posibilidad de fraccionarse, ni tomar parte de una y otra para dar paso a una tercera que se ajuste al caso.

TERCERO: DECLARAR que la ineficacia del acto de afiliación a un régimen pensional a causa de la deficiencia en el deber de información, debe sujetarse integralmente a lo dispuesto en el artículo 271 de la ley 100 de 1993.

CUARTO: DECLARAR que el deber de información está a cargo de las administradores (sic) de pensiones en la forma en que se Radicación n.° 92132 SCLAJPT-10 V.00 13 establecido (sic) en las normas citadas en los precedentes jurisprudenciales en sus diferentes etapas y, que su aplicación tiene efecto general inmediato y no retroactivo.

QUINTO: DECLARAR que en Colombia coexisten dos regímenes pensionales administrados por sujetos de derecho privado, en el caso de las AFP y público de carácter especial en el caso de Colpensiones, que compiten libremente en la captación de afiliados y son excluyentes.

SEXTO: DECLARAR que no hay presupuestos procesales para dar aplicación a la ineficacia del acto de afiliación demandado, con fundamento en lo preceptuado en el artículo 271 de la ley 100 de 1993, en virtud de que su aplicación debe hacerse integralmente, atendiendo al principio de inescindibilidad y son las autoridades administrativas allí señaladas las competentes.

SÉPTIMO: DECLARAR que el juzgamiento de validez del acto de afiliación y sus consecuencias, debe hacerse a la luz del estatuto de seguridad social contenido en la ley 100 de 1993 y sus modificaciones, en atención al principio de integración normativa.

OCTAVO: DECLARAR que el acto de afiliación al sistema pensional nace de una obligación legal, es unilateral de adhesión y sometimiento a las condiciones impuestas por el legislador y a las modificaciones que se imponga en leyes posteriores.

NOVENO: DECLARAR que el acto de afiliación a un régimen pensional, no tiene carácter contractual y en consecuencia sus requisitos y efectos no nacen de la voluntad de los sujetos que en el intervienen sino de las disposiciones contenidas en la ley.

DÉCIMO: DECLARAR que Colpensiones y las (sic) AFP Porvenir S.A. son sujetos de derecho que administran dos regímenes pensionales que coexisten, compiten entre sí, son excluyentes y sus obligaciones son autónomas frente a los actos del afiliado en materia de elección y afiliación libre a cualquiera de los dos. ONCE: DECLARAR que el acto de afiliación determina la forma de financiamiento de la pensión y no de su monto, razón por la cual no involucra un derecho subjetivo del afiliado sobre este último.

DOCE: DECLARAR que el deber de información está sometido en su contenido a las normas vigentes al momento en que se realizó la afiliación al régimen pensional y no pueden aplicarse normas posteriores, en virtud del principio de irretroactividad de la ley. TRECE: DECLARAR que cualquier daño que se ocasione al afiliado por incumplimiento de los deberes de la AFP o de sus funcionarios, debe (sic) ser resarcidos por estas en atención a lo Radicación n.° 92132 SCLAJPT-10 V.00 14 dispuesto en el Decreto 720 de 1994.

CATORCE: DECLARAR que los efectos legales de la afiliación a un régimen pensional no surgen de acuerdos entre el afiliado y la administradora escogida sino de la ley y, en consecuencia, los mismos no pueden tornarse en perjuicios a cargo de la administradora. QUINCE: DECLARAR que Colpensiones es ajena al acto de afiliación de la demandante y al deber de información a cargo de las AFP, a la luz de las normas vigentes para el 30 de agosto de 1995, fecha del traslado a COLMENA AIG hoy PROTECCIÓN S.A. y, no pueden aplicarse las disposiciones posteriores que establecieron la doble asesoría. EN CONSECUENCIA:

PRIMERO: SE REVOCAN las condenas impuestas a Colpensiones, en razón a que la afiliación de la actora al RAIS y cualquier posible perjuicio derivado de la misma, son producto de la voluntad y decisión unilateral de la demandante, que optó por cambiar la forma de financiación de su pensión, sin su intervención; constituyéndose en un hecho ajeno en el que no participó Colpensiones, por lo que ningún perjuicio pudo causar y, en consecuencia, ningún daño debe reparar.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez plural fijó como problema jurídico determinar si resultaba procedente declarar la nulidad de la afiliación de la demandante al RAIS, y si, como consecuencia de ello, era dable retornar al RPM y acceder a las demás condenas solicitadas, atendiendo a los precedentes jurisprudenciales aplicables al caso e indicando las razones que sustentan el distanciamiento de los mismos.

Con el marco expuesto, en primer lugar, se refirió a la naturaleza del acto jurídico de afiliación y destacó que este nacía de la ley al imponerse al trabajador dependiente e independiente la obligación de vincularse al régimen Radicación n.° 92132 SCLAJPT-10 V.00 15 pensional que libremente escogiera, con el objeto de atender la forma en que se financiara su pensión de vejez, en las condiciones previamente definidas por el legislador, a las cuales se sometía el afiliado, el cual no estaba en la posibilidad de negociarlas, de manera que no era contractual.

Adujo que la elección del régimen pensional no tenía relación con la determinación del valor de la mesada pensional, en consideración a que lo único en que incidiría sería en la forma en que se acumularían los recursos para la financiación de la prestación. Señaló que el Estado Colombiano en el año 1993, con el propósito de solucionar el problema de sostenibilidad financiera del sistema pensional, creó un «particular modelo» en el que coexistían, competían y eran excluyentes dos regímenes pensionales que se diferenciaban en el sistema de financiación, tal como se explicaba en las providencias CC C086-2002 y CC C083-2019 de las que reprodujo unos apartes.

En lo que tiene que ver con las ventajas de los regímenes pensionales en cuestión y la posibilidad de dar a conocer al afiliado una expectativa referida al monto pensional, afirmó que ello no era posible, en consideración a la diferencia en sus beneficios «sin que pueda predicarse que unos son mejores o superiores», lo que respaldó en fragmentos de las sentencias CC C956-2001 y CC C082-2002.

Radicación n.° 92132 SCLAJPT-10 V.00 16 Frente a las limitaciones al traslado de régimen aseveró que no solo era un acto que impactaba al afiliado en la forma en que se financiaría su pensión, sino en su conjunto los recursos de uno y otro régimen, al RPM en tanto es un sistema de reparto simple «el traslado de un afiliado implica una cotización menos al fondo común, de donde se pagan las pensiones vigentes»; y al RAIS dado que «altera las posibilidades de obtener mejores rendimientos en los diferentes portafolios de inversión»; lo que dio lugar a que el legislador decidiera estabilizar «el número de afiliados en un tiempo prudente previo al de la fecha de causación de la pensión» para lo cual limitó la posibilidad de traslado en el plazo fijado en la Ley 797 de 2003, cuya exequibilidad se analizó por medio de la decisión CC C1024-2004 de la que transcribió unos apartes.

Acudió a la sentencia CSJ SL1452-2019 en torno al deber de información y sus etapas y argumentó que esta obligación ha evolucionado con el paso del tiempo, pasando de una menos concreta a una con la «puntualidad de comparar valores de la mesada pensional» lo que tenía su razón de ser en que «una cosa es suministrar información sobre expectativas pensionales» durante los 10 primeros años de desarrollos legales y económicos, y otra muy diferente, después de 20 años, cuando el afiliado ya tiene cumplido el tiempo y las cotizaciones o el capital para acceder al goce de la pensión de vejez.

Frente a la aplicación de la ley en el tiempo sostuvo que la jurisprudencia de esta corporación había reiterado que las Radicación n.° 92132 SCLAJPT-10 V.00 17 normas bajo las cuales se juzgan los actos jurídicos son las vigentes al momento de su ocurrencia, las que en el caso en concreto correspondían a las vigentes en el año 1995, cuando se realizó el traslado de régimen pensional, siendo estas las contenidas en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993; 97 del Decreto 663 de 1993; 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 «que dan marco al deber de información, en lo que se ha denominado la primera etapa».

Transcribió cada uno de los cánones normativos enunciados y destacó que el sujeto al que iba dirigida la protección, a que se refieren los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 era el afiliado; el derecho que se ampara era la libertad de elección del régimen pensional; el infractor, el empleador y «cualquiera otra persona que atente contra esa libertad», y la sanción prevista era una multa, así como que la «afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador».

En lo que tiene que ver con el Decreto 633 de 1993 como fuente del deber de información indicó que fue expedido con anterioridad a la Ley 100 de 1993, y en esa medida aun no existían las AFP, por lo que su aplicación resultaba «forzada»; unido a que «no puede esperarse encontrar un contenido material del deber de información sobre asuntos pensionales, o al menos no en la forma en que se describe en la jurisprudencia para esta primera etapa».

Sobre el artículo 4 del Decreto 656 de 1994 resaltó que Radicación n.° 92132 SCLAJPT-10 V.00 18 hacía responsables a las AFP en el grado de culpa levísima, por los daños que se pudieran causar a los afiliados, en tanto que el literal j) del artículo 14 imponía el deber de asesoría, cuando así lo requiriera el afiliado para la contratación de rentas vitalicias.

A continuación destacó que tal y como lo ha reiterado esta Corte, «la respuesta, reacción jurídica o sanción», al incumplimiento del deber de información era la ineficacia del acto de afiliación, al tenor del artículo 271 de la Ley 100 de 1993 por considerar que tal falta atentaba contra la libertad de elección dispuesta en el artículo 13 ibidem; no obstante, a su juicio, la norma consagraba «una sanción, que es la imposición de una multa por parte de una autoridad administrativa (Ministerio de Salud – Ministerio de Trabajo y Seguridad Social – Superintendencia de Salud) y, una penalidad accesoria, que deja sin efecto la afiliación para que el afectado pueda hacerla nuevamente».

De tal suerte que se requería la declaración de una de las autoridades administrativas señaladas, en tanto en ellas recaía la competencia para declarar la violación e imponer la multa, y de allí surgiera la consecuencia accesoria, consistente en dejar sin efecto la afiliación, para dar paso a una nueva, si así lo disponía el afectado. Reprodujo los artículos 1, 2 y 10 del Decreto 720 de 1994 y afirmó que de estos emergía la responsabilidad por los perjuicios que se causaran a los afiliados con ocasión de cualquier infracción, error u omisión de los promotores de las AFP, lo que no daba lugar a que se trasladaran a un sujeto Radicación n.° 92132 SCLAJPT-10 V.00 19 de derecho como lo era Colpensiones, quien no intervino en la decisión del afiliado al momento de optar por el RAIS, ni era responsable del deber de información que solo se estableció a partir de la Ley 1748 de 2014.

En torno al régimen sancionatorio y la obligación de aplicar las garantías del debido proceso «a la potestad de la administración en esta materia» transcribió apartes de la providencia CC C412-2015. Luego de lo cual concluyó: […] Que la competencia para imponer las sanciones previstas en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 está asignada a las instancias administrativas aquí señaladas; que la sanción prevista es la multa y dejar sin efecto la afiliación para que el interesado realice una nueva; que las sanciones aquí previstas solo la (sic) pudo establecer el legislador en ejercicio de sus competencias; que en aplicación del debido proceso la sanción debe existir de manera previa al hecho que la origina; que en virtud del principio de legalidad no pueden aplicarse sanciones recurriendo a la analogía, ni remitirse a normas sancionatorias que regulen otros casos; que no pueden aplicarse las normas fraccionadamente y construirse una tercera que favorezca el derecho del accionante, que hay norma expresa sobre la responsabilidad que compete a las AFP por los perjuicios cometidos por la acción u omisión de sus agentes y, que las sanciones deben ser aplicadas en la forma prevista en la Ley.

Señaló que la seguridad social se encontraba definida como un derecho público que debía ser prestado en los términos dispuestos en el artículo 4 de la Ley 100 de 1993, que transcribió, y que el artículo 228 ibidem ratificaba su autonomía, al consagrar la favorabilidad e inescindibilidad de las normas, como lo refrendaba, entre otras, en la decisión CSJ SL1689-2019.

Aseveró que en la medida que los temas de seguridad social regulados en la Ley 100 de 1993 debían someterse a Radicación n.° 92132 SCLAJPT-10 V.00 20 su aplicación y dado que la eficacia de la afiliación a un régimen pensional encontraba solución integral en las normas de esta ley y sus decretos reglamentarios, no había vacío que permitiera acudir a estatutos diferentes para su solución, como se había hecho en los precedentes jurisprudenciales de esta Corte en materia de ineficacia de la afiliación a un régimen pensional, en los que se habían aplicado normas del Código Civil (artículo 1746) y del Código de Comercio con el fin de trasladar sus efectos a los asuntos de la seguridad social.

Indicó que sobre la ineficacia en sus diferentes acepciones y efectos, la sentencia CC C345-2017 ilustraba sobre la aplicación de la figura de los contratos civiles y comerciales, precisando que en los primeros operaban las nulidades absolutas y relativas previstas en el Código Civil y en los segundos la ineficacia de pleno derecho, establecida en el artículo 897 del Código de Comercio, que era el único ordenamiento que la tenía prevista en nuestra legislación; supuestos de hecho, que nada tenían que ver con el acto de afiliación a un régimen pensional, pues la situación fáctica que planteaba vinculaba a comerciantes y se refería a actos de comercio.

Además, que se discutía una situación de carácter contractual y los efectos de la ineficacia previstos en el estatuto civil se aplicaban a temas mercantiles porque así lo disponía el Código de Comercio. Argumentó que a diferencia de lo que ocurría en el Radicación n.° 92132 SCLAJPT-10 V.00 21 artículo 897 del C. Co., que dejaba vacío, el efecto de la ineficacia de que trataba el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 incorporaba: i) el derecho protegido; ii) la autoridad competente para determinar las conductas atentatorias del mismo; iii) las multas y efectos respecto de la afiliación y disponía que en tal caso se podría hacerse una nueva.

Así las cosas, consideró que la construcción jurisprudencial de la ineficacia del acto de afiliación se realizaba a partir del fraccionamiento del artículo 271 de la tantas veces mencionada Ley 100 de 1993, del que se tomaba la consecuencia de dejar sin efecto la afiliación, pero se aplicaba el artículo 897 del C de Co. en torno al efecto la ineficacia de pleno derecho y se recurría al artículo 1746 del CC para sustentar «el restablecimiento al estado anterior» al que se encontraba el afiliado.

A continuación, indicó que la Ley 100 de 1993 estableció el sistema general de pensiones, compuesto por dos regímenes solidarios excluyentes que coexistían, esto es, el RPM y el RAIS, fijando como responsables de la administración, en el caso del primero a Colpensiones y del segundo a las AFP, cuya naturaleza jurídica y condiciones de existencia y manejo de los recursos estaban determinados en la ley.

Manifestó que la coexistencia de estos regímenes pensionales implicaba la competencia por la captación de afiliados, para lo cual la Ley 100 de 1993, en su artículo 287 determinó las actividades propias de los intermediarios en Radicación n.° 92132 SCLAJPT-10 V.00 22 las entidades de seguridad social y desarrolló una reglamentación en lo que se refiere a la responsabilidad de las AFP frente a sus afiliados, tal como se desprendía del Decreto 720 de 1994.

Insistió en que esta norma, a diferencia de las que citaba la jurisprudencia en el marco del deber de información de las AFP, en lo que se denominó primera etapa, prevé el deber de información por parte de los promotores de forma general y abstracta, así como que las AFP debían responder por sus actuaciones, en especial por aquellas que implicaban un perjuicio para el afiliado.

Precisó que, en esa medida, dado que el afiliado era quien tenía la opción de escoger su régimen pensional, mientras que no se demostrara que Colpensiones «invadió la órbita de su derecho a elegir», ninguna consecuencia de las establecidas en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 podía aplicársele a un tercero que nada tuvo que ver en el acto de escogencia y afiliación al RAIS, ni en la deficiente o suficiente información que se les suministró, ni era la obligada a entregarla para el año 1995, cuando la actora, para el caso concreto, tomó su decisión. Sostuvo que su afirmación tenía sustento en que el régimen sancionatorio establecido en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, que servía como fundamento de la ineficacia del acto de afiliación, establecía como sanción adicional a la multa, la ineficacia del acto afiliación y la habilitación para que el interesado hiciera una nueva, lo que «de ninguna Radicación n.° 92132 SCLAJPT-10 V.00 23 manera puede traducirse en que Colpensiones asuma la consecuencia de las omisiones de la AFP» que no solo era un sujeto de derecho diferente y autónomo, sino que en su competencia le correspondía administrar las pensiones de sus afiliados.

Argumentó que las pruebas que se practicaron daban sustento fáctico a las conclusiones expuestas a lo largo de la providencia, en la medida en que demostraban la fecha de afiliación de la demandante y la ausencia de participación de Colpensiones en el acto de traslado, tales como el formulario de afiliación y el interrogatorio de parte absuelto por la actora del que se derivaba que una asesora reunió siete u ocho personas para informarles sobre un nuevo régimen de pensiones, donde podían pensionarse más temprano y podían obtener mejores rendimientos que en el ISS; que la charla duró más o menos 20 minutos de manera grupal y, después continuó de manera individual para el diligenciamiento y suscripción del formulario que firmó de manera libre y voluntaria.

Por lo anterior, afirmó que declararía «la falta de presupuestos procesales para aplicar el artículo 271 de la Ley 100 de 1993» y revocaría las condenas impuestas a Colpensiones, por ser ajena a la decisión de traslado de régimen tomada por la afiliada, así como a las invocadas deficiencias en el deber de información y, por no participar en acto contractual alguno que le pudiera imponer restituciones a la luz del artículo 1746 del CC.

Habida cuenta que la afiliación no tenía carácter contractual y la norma en Radicación n.° 92132 SCLAJPT-10 V.00 24 cita no aplicaba a la regulación de actos de la seguridad social, los que contaban con su propia regulación y, por ende, impedía que se acudiera a un estatuto ajeno. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que esta corporación case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, confirme íntegramente la decisión de primer grado. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los que fueron replicados por Colpensiones y Porvenir S. A. de manera conjunta y se resolverán a continuación de la misma forma, pues a pesar de dirigirse por sendas distintas, denuncian similar elenco normativo, persiguen el mismo fin y se complementan entre sí. VI.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía directa en la modalidad de infracción directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 11, literal b) del 13, 33, 60 y 272 ibidem; 48 y 53 de la CP; que condujeron a la interpretación errónea de los artículos 97 del Decreto 663 Radicación n.° 92132 SCLAJPT-10 V.00 25 de 1993 y 10 del Decreto 720 de 1994.

Para sustentar el cargo reproduce el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y sostiene que la decisión atacada, particularmente el numeral sexto de la parte resolutiva, es una manifestación clara de cómo el fallador del alzada, conociendo la norma, se revela no sólo contra ella sino contra el precedente judicial, omitiendo el deber de aplicar el literal b) de aquella disposición, el cual «entrega» a los afiliados la facultad de escoger libremente el régimen pensional, al cual desea pertenecer, so pena de que su desconocimiento conlleve la aplicación del artículo 271 de la misma ley, que contempla las sanciones y consecuencias de que la afiliación quede sin efecto para que el afiliado pueda volver a escoger libremente el régimen de su elección. Aduce que las disposiciones antes aludidas, así como los Decretos 663 de 1993 y 720 de 1994 «datan desde el mismo nacimiento del sistema de seguridad social» de manera que al colegiado no le estaba dado «hacer simples elucubraciones respecto a su aplicación» so pretexto de invocar preceptos posteriores, los cuales solo complementaron o adicionaron la obligación en torno al suministro de información completa, veraz y oportuna al momento del traslado de régimen.

Indica que el juzgador de la apelación incurrió en la infracción directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1993 cuando consideró que no se reunían los presupuestos para aplicarlo, y que lo que correspondía era imponer la sanción Radicación n.° 92132 SCLAJPT-10 V.00 26 consagrada en dicha norma, al haberse atentado contra la libertad de elección del régimen pensional, al no proporcionar información veraz, suficiente y oportuna con el fin de considerar que la afiliación se trató de una decisión informada, con lo que de paso se apartó de las sentencias CSJ SL1452-2019;

CSJ SL4964-2018; CSJ SL1689-2019; CSJ STL11928-2020; y CSJ SL3871-2021. Finalmente destaca que el fallador plural afirmó sin haber lugar a ello, que Colpensiones era ajena a la decisión de traslado y, por consiguiente, no participaba en el acto contractual, lo que pone de relieve que soslayó que el responsable de la falta de información era la AFP demandada, al tenor de los Decretos 663 de 1993 y 720 de 1994.

VII. CARGO SEGUNDO Impugna la providencia de segundo grado por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 en relación con los artículos 11, 33, 60, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, así como los artículos 48 y 53 de la CP. Para demostrar el cargo señala que el Tribunal incurrió en la aplicación indebida del artículo 2 de la Ley 797 de 2003 que en desarrollo del principio de sostenibilidad financiera del sistema restringió el traslado de régimen dentro de los 10 años anteriores a cumplir la edad para tener derecho a la Radicación n.° 92132 SCLAJPT-10 V.00 27 pensión de vejez, en tanto tal normativa fue expedida con posterioridad a la fecha en que se produjo el traslado de régimen pensional, de manera que no había lugar a acudir a esta a efecto de negar la ineficacia deprecada.

VIII. CARGO TERCERO Combate la providencia de segundo grado por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1, 3 y 13 literal e), 33, 34, 36, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 48 y 53 de la CP, en relación con el artículo 1604 del CC y 10 del Decreto 720 de 1994. Enlista como errores evidentes de hecho: 1.

No dar por demostrado, estándolo, que los fondos demandados faltaron al deber de información frente a la señora Rosa Florentina Martínez Sánchez sobre las ventajas y desventajas que le acarrearía el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el I.S.S. al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al que pertenece dicha administradora. 2.

No dar por demostrado, que los fondos demandados incurrieron en omisión al deber de información a la demandante al no ponerle en conocimiento las características del Régimen de Prima Media con Prestación Definida. 3. No dar por demostrado, estándolo, que la carga de probar en qué condiciones se dio la asesoría, se encuentra en cabeza de los fondos privados Colmena hoy Protección S.A. y Porvenir S.A. 4.

Dar por demostrado, sin estarlo que la simple suscripción del formulario de afiliación acredita que el cambio de régimen fue libre, voluntario y sin presiones. 5. Dar por demostrado sin estarlo, que con las pruebas se establece la fecha de afiliación del demandante, proceso en el cual Colpensiones no intervino. Radicación n.° 92132 SCLAJPT-10 V.00 28 Relaciona como piezas procesales no apreciadas: 1.

La demanda donde se detallaron los presupuestos fácticos y jurídicos que sustentaron el petitum del libelo, y donde se relacionaron los hechos que indujeron el error en que fue inducido el demandante (Fl 173 a 178 y reverso del expediente digital). 2. Las contestaciones de las demandas, donde se declaraban ciertos y no ciertos unos hechos (Fl 189 a 197, 207 a 227 y 230 a 236 del expediente digital).

Enumera como medio de prueba erróneamente valorado: 1. Interrogatorio de parte absuelto por la señora Rosa Florentina Sánchez como demandante en el proceso laboral, recepcionado en la audiencia de fecha 25 de junio de 2019. […] En tal sentido, fácil es percibir el error de hecho en que incurrió el Tribunal en su decisión, tal como en su momento lo advirtió la ponencia inicial del Magistrado Marceliano Chávez Ávila que fue derrotada, es decir, ausencia total de medios probatorios de (sic) demuestren la asesoría exigida, y que derivó en una mala apreciación de dicho medio de acreditación, asimismo porque el hecho de manifestar que manifestar (sic) que firmo de manera libre y voluntaria no prueba que con ello se haya entregado la información completa y oportuna, por lo tanto no produce ningún efecto confesional en contra de la demandante.

No obstante la mala apreciación probatoria lo cierto es que la demandante no confeso (sic) haberse trasladado de régimen de manera voluntaria y libre de apremio, ya que lo que la accionante manifestó es que la ilustraron sobre las solas ventajas del régimen pero en ningún momento se puede extraer que haya confesado que le hubieran ilustrado sobre las desventajas y consecuencias negativas para sus intereses que el traslado le con llevaban (sic), es decir, no se avizora la confesión que es la que produce los efectos adversos al absolvente, según lo enseñan las elementales reglas de valoración probatoria.

Para sustentar su reparo indica que el juez de la alzada sostiene la tesis de que no «logra extractar» la existencia de perjuicios a cargo de Colpensiones, sin embargo, aduce que Radicación n.° 92132 SCLAJPT-10 V.00 29 dicha afirmación resulta «contraevidente» a la realidad procesal y probatoria, toda vez que se termina negando la ineficacia del traslado por la apreciación indebida de las pruebas aportadas al proceso, así como por la tergiversación del precedente jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia. Sostiene que «del recaudo probatorio se encontraron sendas probanzas que dan cuenta que la demandante» no fue informada debidamente, al momento de efectuarse el traslado de régimen pensional, sobre las ventajas y desventajas que dicho cambio implicaba y que la ilustración errada y parcial que recibió por parte de los asesores comerciales, lo que hizo fue generar expectativas con el «novedoso modelo pensional del RAIS» lo que le forjó una ilusión que lo llevó a tomar la decisión de cambiarse de régimen pensional bajo un criterio errado con lo que desconoció las providencias CSJ STL6421-2021;

CSJ SL4360-2019; CSJ SL3034-2021, según las cuales, desde el comienzo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las AFP han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados, los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes como una expresión de responsabilidad de la actividad profesional ejecutada.

IX. RÉPLICA Porvenir S. A. se opuso de manera conjunta a los cargos, señalando que al tenor del artículo 83 de la CP, las Radicación n.° 92132 SCLAJPT-10 V.00 30 actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deben ceñirse a los postulados de la buena fe, por ello, si la actora aceptó haber recibido una instrucción sobre los beneficios del RAIS «nada obsta para suponer que tal ilustración se suministró de buena fe y completa» dejando a cargo de esta el deber de derrumbar esa presunción, más cuando confesó que el cambio se hizo en forma libre, voluntaria y sin presiones.

Agrega que en sentencia CC C1024-2004, a través de la que se estudió el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 resulta improcedente casar la decisión del fallador de segundo grado, en tanto equivaldría a trasgredir el artículo 243 de la CP en materia de cosa juzgada constitucional. Así mismo plantea que la ineficacia de traslado no puede servir como un mecanismo mediante el cual el afiliado siempre resulte ganador, desconociendo las consecuencias negativas de su determinación, apostando al RAIS, si allí le fue bien, o apostando al RPM si eso le favorece más. Por su parte, Colpensiones se opone a la prosperidad de las acusaciones destacando que el juzgador de la alzada no incurrió en ningún error, en tanto la información que debía otorgar la AFP para agosto de 1995 era mínima y no existía obligación de realizar una proyección de la mesada pensional, tal y como quedó establecido a partir del año 2009, más, cuando no era beneficiario del régimen de transición. Radicación n.° 92132 SCLAJPT-10 V.00 31 X. CONSIDERACIONES El juez plural fundamentó su decisión en que, aunque las normas de seguridad social son suficientes para juzgar las pretensiones de ineficacia de la afiliación, pues conciben dicha figura, aquellas deben ser aplicadas conforme a los mandatos de inescindibilidad e irretroactividad de la ley, lo que impone que la ineficacia produzca efectos únicamente respecto de quien con su acción u omisión causó un perjuicio, como ocurre en el caso de las AFP, de manera que su resarcimiento no puede atribuirse a un tercero como lo es Colpensiones, en tanto no intervino ni en la decisión del afiliado de trasladarse de régimen pensional ni en el acto de afiliación, ni mucho menos en la deficiente información invocada.

Por otro lado sostuvo que resultaba forzada la aplicación del Decreto 663 de 1993, por el hecho de que para tal fecha no existían las Administradoras de Fondos de Pensiones; que además, el régimen sancionatorio previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagrado para cuando se atenta contra el derecho a la libre elección de régimen pensional, solo puede ser aplicado por las autoridades administrativas; que al ordenarse como efectos de la ineficacia de la afiliación, por incumplimiento al deber de información, el restablecimiento previsto en el artículo 1746 del Código Civil, se produce un fraccionamiento de la disposición en contra del principio de inescindibilidad de la ley; y que la consecuencia surgida de la violación al derecho a la libre elección del régimen pensional, consiste en la Radicación n.° 92132 SCLAJPT-10 V.00 32 imposición de una multa y la posibilidad de realizar una nueva vinculación. Agregó que el traslado de régimen pensional del promotor de la contienda se efectuó el 30 de agosto de 1995, tal como se derivaba del correspondiente formulario de afiliación, el cual fue suscrito de manera libre y voluntaria, como se había aceptado por la actora al absolver interrogatorio.

Por su parte la inconformidad de la censura gravita en la falta de aplicación por parte del fallador de segundo grado del literal b) del artículo 13 de la Ley de Seguridad Social, en el que se prevé el derecho a escoger libremente el régimen pensional al que se desea pertenecer, así del artículo 271 ibidem en el que se dispone que el desconocimiento de dicho derecho genera la ineficacia de la afiliación derivada del incumplimiento del deber de información por parte de las AFP al momento del traslado, obligación que recae sobre estas desde su fundación; sin que del interrogatorio de parte absuelto, se pueda predicar que se cumplió, dado que el actor no efectuó confesión alguna al respecto.

Así, le corresponde a la Sala determinar, tanto desde la perspectiva fáctica como jurídica, si el juez plural se equivocó al considerar que el traslado de régimen pensional efectuado por la demandante fue libre y voluntario, al igual si erró al señalar que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es el pago de una multa y adicionalmente la «ineficacia» o exclusión de todo efecto de la Radicación n.° 92132 SCLAJPT-10 V.00 33 afiliación. De otra parte, que al no haberse demostrado que Colpensiones interfirió en la elección que del nuevo régimen hizo la actora, no podía imponérsele ninguna sanción, dado su carácter de tercero. Aun cuando el tercer cargo se enderezó por la vía indirecta, no son objeto de controversia los siguientes presupuestos fácticos: i) que Rosa Florentina Martínez Sánchez estuvo afiliada y realizó aportes al ISS en el periodo comprendido entre el de septiembre de 1982 y el 31 de diciembre de 1994; ii) para el 1 de abril de 1994, no contaba con 40 años de edad ni 15 de servicios o cotizaciones, para ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y iii) que solicitó su traslado de régimen pensional el 30 de agosto de 1995 a través de Colmena AIG hoy Protección S. A., luego se cambió a la AFP Porvenir S. A. y finalmente a Protección S. A. Con el marco expuesto, procede la Corte, desde lo jurídico a precisar, que la elección de cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes en el ordenamiento jurídico debe ser voluntaria y estar libre de cualquier apremio.

Lo anterior, como quiera que en tratándose del alcance del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, la Sala ha adoctrinado que el afiliado tiene la facultad de optar por uno u otro, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que no se limita a una manifestación pura y simple, en tanto requiere de la ilustración completa, diáfana y comprensible sobre las consecuencias positivas y adversas que esa Radicación n.° 92132 SCLAJPT-10 V.00 34 decisión pueda acarrear para su futuro pensional (CSJ SL19447-2017).

De suerte, que las AFP tienen esa responsabilidad, dada, su doble calidad, esto es, de sociedad de servicios financieros y de entidad de la seguridad social, pues de su ejercicio dependen claros intereses sociales como la protección a la vejez, invalidez y muerte, y su omisión conlleva la ineficacia del traslado. Ahora, es preciso acotar que, contrario a lo afirmado por el fallador de segundo grado, el deber de información de las AFP, que siempre ha existido como una garantía de los derechos del afiliado y ha evolucionado con el paso del tiempo, dependiendo del periodo en que se verificó el traslado, esto es, si ocurrió: i) de 1994 hasta 2009; ii) de 2009 hasta 2014 o, iii) de 2014 en adelante (CSJ SL1688-2019).

En la primera de esas etapas no se ceñía a dar una información general y abstracta, sino que la obligación, según la ha decantado la jurisprudencia de esta Sala, consistía en suministrar información suficiente y transparente que permitiera al afiliado vincularse al régimen que le resultara más favorable y no únicamente en diligenciamiento del correspondiente formulario de afiliación, como se precisó en las sentencias CSJ SL5292-2021 y CSJ SL3708-2021, en las que se memoró la CSJ SL1688-2019, en los siguientes términos: Al referirse a dicha etapa, la Corte explicó en sentencia SL1688- 2019, entre muchas otras, que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los interesados tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor Radicación n.° 92132 SCLAJPT-10 V.00 35 les convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, éste puede ser objeto de sanciones.

Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, como lo recordara la Sala recientemente en sentencia SL2953-2021, no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito».

Igualmente, resaltó en aquella oportunidad que el Decreto 663 de 1993 «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, dispuso en el numeral 1 del artículo 97, la obligación de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Además, advirtió que la Ley 795 de 2003 «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», subrayó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».

Por manera que las AFP --desde su creación y entrada en funcionamiento-- tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante el suministro de información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

Por lo expuesto, surge evidente que no resulta acertada la afirmación del juez plural en torno a que para el momento en que se produjo el traslado de régimen pensional por parte de la demandante la aludida obligación era general. Así mismo, la Corte ha precisado que en los eventos en los que se está en presencia de una negación indefinida, Radicación n.° 92132 SCLAJPT-10 V.00 36 como ocurre en el presente caso, la carga de probar el cumplimiento de la respectiva obligación recae en quien debía satisfacerla, es decir, la AFP.

Al respecto en la CSJ SL1688-2019, memorada en providencias como la CSJ SL5680-2021 y la CSJ SL1440-2021 se expresó: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo Radicación n.° 92132 SCLAJPT-10 V.00 37 de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. En este orden de ideas, al juez de apelaciones le correspondía determinar si las AFP demandadas demostraron el cumplimiento de su deber de información, lo que pasó por alto al considerarlo satisfecho con la suscripción del correspondiente formulario de afiliación. De otra parte, y aun cuando la censura pasa por alto los cuestionamientos relativos a que: i) resulta forzada la aplicación del Decreto 663 de 1993, por el hecho de que para entonces no existían las Administradoras de Fondos de Pensiones; ii) que el régimen sancionatorio previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, dispuesto para cuando se atenta contra el derecho a la libre elección de régimen pensional, solo puede ser aplicado por las autoridades administrativas; iii) que al ordenarse como efectos de la ineficacia de la afiliación, por incumplimiento al deber de información, el restablecimiento previsto en el artículo 1746 del Código Civil, se produce un fraccionamiento de la disposición en contra del principio de inescindibilidad de la ley; y iv) que la consecuencia surgida de la violación al derecho a la libre elección del régimen pensional, se encuentra contemplada en mismo el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, como que en tal caso se podrá hacer una nueva vinculación; por ser argumentos jurídicos que también le dieron soporte a la sentencia, la Sala considera oportuno reiterar lo que sobre el particular se precisó en la sentencia Radicación n.° 92132 SCLAJPT-10 V.00 38 CSJ SL1499-2022, en la que se adoctrinó: Tampoco tiene asidero legal ni jurisprudencial alguno, la consideración de que resulta forzada la aplicación del Decreto 663 de 1993, por el hecho de no existir las AFPs para entonces, sin que se pueda desprender se su contenido «el deber de información en asuntos pensionales, o al menos no como lo describe la jurisprudencia».

En efecto, pasa por alto el colegiado que fue el mismo legislador quien en desarrollo del artículo 48 de la CP, donde se consagra que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, quien estableció en el literal k) de la Ley 100 de 1993, desde su versión original, que las entidades administradoras de cada uno de los regímenes del sistema general de pensiones estarán sujetas al control y vigilancia de la superintendencia bancaria, hoy financiera, quedando por supuesto las AFPs sometidas de manera automática al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, es decir, al Decreto 663 de 1993 y, por tanto, obligadas al cumplimiento del deber de información a favor del consumidor financiero, calidad que ostentan los afiliados del sistema general de pensiones.

Al respecto en sentencia CSJ SL4262-2021, la Sala precisó: Así las cosas, en cuanto al deber de información exigible a las AFP, esta Corporación ha considerado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las AFP, se estableció en cabeza de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ 2611-2020, CSJ SL4806-2020, entre otras).

Lo anterior, comoquiera que desde la creación de las AFP, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», prescribió en el numeral 1.° del artículo 97 la obligación de las mismas de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado» y la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».

Radicación n.° 92132 SCLAJPT-10 V.00 39 De otro lado, el ad quem en su ejercicio hermenéutico que adelanta respecto del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, considera que el régimen sancionatorio allí dispuesto para cuando se atenta contra el derecho a la libre elección de régimen pensional, solo puede ser aplicado por las autoridades administrativas que en él se indican, léase Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de Salud, quienes son los competentes para imponer como sanción principal una multa y una penalidad accesoria que deja sin efecto la afiliación para que el afiliado pueda hacerla nuevamente.

En efecto, la disposición establece la competencia de la autoridad administrativa para investigar y sancionar la conducta del empleador, y en general de cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, aclarando la Sala que la selección del organismo o administradora puede implicar en el sistema de pensiones un cambio de régimen, caso en el cual la autoridad administrativa impondrá una multa, si hay lugar a ello, y la afiliación quedará sin efecto para que el trabajador si lo desea realice una nueva de forma libre y espontánea.

Al respecto, es deber advertir que independientemente de la competencia asignada a las autoridades administrativas para aplicar el régimen sancionatorio dispuesto por la norma materia de análisis, lo que verdaderamente es importante para estos casos, es que en ella se establece la consecuencia jurídica de la falta al deber de información que agrede el derecho a la libre elección o selección del régimen pensional, que no es otra que la afiliación queda sin efecto, lo que implica jurídicamente su ineficacia. En esa línea, si la controversia se plantea por la vía judicial y no administrativa - que también es otra opción para el afiliado, sin perjuicio de los efectos de la cosa juzgada con relación a la decisión adoptada por la autoridad judicial - es obligación del juez laboral resolverla, puesto que su competencia deriva del artículo 11 del CPTSS, modificado por el artículo 8° de la Ley 712 de 2001, por lo cual, es un desatino del Tribunal indicar la falta de competencia de los jueces del trabajo para conocer de los procesos que se adelanten para resolver esta clase de conflictos que se presentan, y que son inherentes a la seguridad social.

De otra parte, el juez colegiado cuestiona la jurisprudencia de esta Sala, respecto de los efectos de la ineficacia de la afiliación cuando emana de la ausencia del deber de información y se trasgrede el derecho a la libre elección del régimen pensional contenida en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, pues considera que al ordenarse el restablecimiento previsto en el artículo 1746 del Código Civil, se produce un fraccionamiento de la disposición en contra de lo adoctrinado por la jurisprudencia de la Corte, respecto del principio de inescindibilidad de la Ley.

Radicación n.° 92132 SCLAJPT-10 V.00 40 Explica como en la sentencia CSJ SL4360-2019 se dispone aplicar los efectos jurídicos de la ineficacia, tal cual la Sala Civil de esta Corporación lo estableció en la providencia CSJ SC3201- 2018, con relación a una situación contractual entre comerciantes, en virtud de la ineficacia de pleno derecho consagra en el artículo 897 del Código de Comercio, pero que al no estar prescrito los efectos en ese código, se dispuso acudir a las reglas en materia civil, por así permitirlo la remisión consagrada en el artículo 822 del estatuto mercantil, vacío que en su criterio, no se presenta en el texto del artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

En ese sentido, aduce que el artículo 271 que se estudia, incorpora: «El derecho protegido; la autoridad competente para determinar las conductas atentatorias del mismo; las multas y efectos respecto a la afiliación y, dispone que en tal caso podrá hacer una nueva». Por esta razón, expone que se produce un fraccionamiento de la norma, por utilizar los efectos de la ineficacia de pleno derecho que trae el artículo 897 del Código de Comercio y, «se aplican las disposiciones del artículo 1746 del Código de Civil, para sustentar el restablecimiento del estado anterior en que se encontraba el afiliado», lo cual considera improcedente por estar contenidas en el mismo artículo 271 de la Ley 100 de 1993, las consecuencias jurídicas que resultan de la agresión al derecho de la libre elección de régimen pensional.

Se recuerda, que en la misma sentencia CSJ SL4360-2019 a que alude el Tribunal, claramente se explicó que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, contiene la figura de la ineficacia del traslado por violación al derecho de la elección libre del régimen pensional, por tal razón, no le asiste ninguna razón al juzgador en su disertación al indicar que en la sentencia aludida se hace aplicación de la ineficacia de pleno derecho en virtud del artículo 897 del Código de Comercio, pues en contraste así quedó plasmado en la providencia que se reprocha: Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».

Del mismo modo, señala el Tribunal que la consecuencia surgida de la violación al derecho a la libre elección del régimen pensional, se encuentra contemplada en mismo el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, como que en tal caso se podrá hacer una nueva vinculación, sin embargo, tal posibilidad no está en Radicación n.° 92132 SCLAJPT-10 V.00 41 discusión cuando queda sin efecto la afiliación, ya que cobra vigencia la que se traía antes del traslado y, por tanto, en ese momento, queda el afiliado sometido al régimen general dispuesto para los traslados – plazos y términos - aplicable sin excepción alguna, de tal manera que, es su derecho realizar una nueva vinculación si así lo desea.

Por ello, ha de recordarse que existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, el fundamento para su declaratoria es el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo que ordena dejar sin efecto las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con la ley, los laudos, pactos, convenciones y reglamentos de trabajo y las que sean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto.

Ahora bien, vale la pena insistir en que lo que la Corte al respecto ha determinado es que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado. Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia (CSJ SL1688- 2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019).

En esa línea, es que la Sala ha explicado que por no encontrarse una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico en la legislación Civil, es pertinente acudir al precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, es decir, al artículo 1746 del Código Civil, y así concluir que el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, como se memoró en la sentencia CSJ SL2877- 2020.

En la providencia última anotada, la Sala deja sentada su posición respecto a los efectos de la ineficacia, con relación a las restituciones mutuas que deban hacerse los contratantes, en este caso los sujetos de la relación jurídica de la afiliación como lo son las administradoras de pensiones. De ahí la equivocación del fallador de segundo grado en torno a los tópicos antes expuestos, lo que es el resultado de analizar de manera errada la figura de la ineficacia del traslado por violación al derecho de la elección libre del régimen pensional, desviando el alcance del artículo 271 de Radicación n.° 92132 SCLAJPT-10 V.00 42 la Ley 100 de 1993 y sus efectos, a la supuesta imposición de obligaciones a un tercero, como calificó a Colpensiones.

Ahora, para la Sala tampoco son de recibo los argumentos del colegiado en lo que tiene que ver con que la declaratoria de la ineficacia supone el traslado a Colpensiones de los perjuicios por los cuales debe responder la AFP, en tanto la ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), de modo que las cosas se retrotraen a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido, lo que no desconoce la sostenibilidad financiera del Sistema, pues al margen que en efecto los aportes no se hubieran efectuado de manera directa en el RPM, su devolución se dispone en forma tal que desde la perspectiva económica ello no implique una desfinanciación de este.

Al respecto en la sentencia CSJ SL2877-2020, se señaló: De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado.

En el sub lite, la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual en el RAIS debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho el demandante en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobraron los fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima, pues será aquella entidad la encargada del manejo de esos recursos y del reconocimiento del derecho pensional.

Ahora, los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional cobija a todas las entidades a las cuales Radicación n.° 92132 SCLAJPT-10 V.00 43 estuvo vinculado el accionante en el RAIS, aun cuando, como es lógico, no todas participaron en el acto de afiliación inicial, porque las consecuencias de tal declaratoria implica dejar sin efectos jurídicos el acto de vinculación a tal régimen; en otros términos, es la inscripción en ese esquema pensional la que se cuestiona como una sola, lo que involucra a las demás AFP, así ellas no hayan intervenido, se reitera, en la primera admisión. Por ello, es que todas las cotizaciones efectuadas por el promotor del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, tal como asentó el Tribunal.

Y sobre el mismo tópico, en decisión CSJ SL655-2022, la corporación refirió: […] la fuente constitucional para tales declaratorias, cuando ellas sean procedentes, resulta ser el artículo 48 de la CP que garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social, y las órdenes emitidas frente a Colpensiones en el sentido de activar la afiliación, percibir las sumas trasladadas por la AFP y tener por vinculado al afiliado como si nunca se hubiese separado del RPM, no son condenas a título de indemnización o de resarcimiento de perjuicios, como equivocadamente pareciera entenderlo el Tribunal, sino que responden a ese derecho irrenunciable a la seguridad social ya mencionado, que se enfoca en que la persona obtenga una cobertura en los riesgos de IVM en el régimen en el cual se le tenga por válidamente afiliado, derivada del fruto de su trabajo y reflejada en los tiempos servidos o en las cotizaciones efectuadas al sistema.

Conforme a las anteriores precisiones jurisprudenciales, emerge que el colegiado incurrió en los yerros jurídicos que le endilga la censura a excepción de aquel expuesto en el cargo segundo, pues si bien la normativa relativa a la limitación de los traslados en el tiempo, esto es la Ley 797 de 2003, como aduce el recurrente, fue expedida con posterioridad a la calenda en que se produjo la afiliación de la actora al RAIS, su aplicación para el momento en que aquella solicitó retornar al RPM, 26 de enero de 2017 (fo. 55) no supone el desconocimiento de la Radicación n.° 92132 SCLAJPT-10 V.00 44 irretroactividad de la ley, en tanto la definición de la viabilidad del traslado se rige por la norma que estaba vigente al momento en que este se solicita, en esa medida, como esta se presentó en 2017, para el asunto en concreto correspondía al artículo 2 de la Ley 797 de 2003, el cual lo restringe cuando al afiliado le hacen falta menos de 10 años para arribar a la edad mínima de pensión, solo que en el presente asunto, el debate jurídico superó ese tópico al corresponder a la ineficacia del traslado de régimen pensional y sus efectos.

Desde lo fáctico. Agotado el estudio jurídico se adentra la Sala en el análisis probatorio exclusivamente del interrogatorio de parte absuelto por la demandante respecto del cual se acusa al Tribunal por derivar de dicha diligencia una confesión, en tanto es frente a este medio hábil en casación, que se despliega un ejercicio argumentativo encaminado a demostrar los errores de hecho achacados al sentenciador de segundo grado.

No se hará lo propio respecto de la demanda y las respuestas a esta, pues a pesar de que la censura indica que no se apreciaron conforme correspondía, no indica cómo ocurrió ello, ni su incidencia de la decisión atacada, sin que le esté dado a la Corte adentrarse en establecerlo dado el carácter rogado del recurso extraordinario. Interrogatorio de parte de la actora En lo que respecta al interrogatorio de parte rendido por la promotora de la contienda, del que el juez plural derivó la Radicación n.° 92132 SCLAJPT-10 V.00 45 afiliación libre y voluntaria al RAIS, advierte la Sala que las manifestaciones efectuadas no pueden calificarse como confesión, y, además, no permiten establecer que su traslado de régimen pensional haya estado precedido de la información clara, completa, veraz y oportuna.

En efecto, el hecho de que a la actora se le hubiera indicado que podía acceder a su pensión de vejez de manera anticipada y que hubiera suscrito el correspondiente formulario de afiliación con posterioridad a haber recibido tal información, no da lugar a inferir que se le suministró una ilustración clara, completa, oportuna, suficiente, comprensible y necesaria para que tomara la decisión de trasladarse de régimen pensional.

Lo anterior en la medida que no se le mencionaron las desventajas que implicaba la mutación de régimen pensional, pues solo se le presentó al RAIS como una alternativa para acceder a su pensión de vejez antes de la edad exigida en el RPM con una mesada superior a aquella que podría percibir de permanecer en Colpensiones. En consecuencia, no se presentó confesión alguna que perjudicara a la absolvente.

Lo anterior resulta suficiente para que los cargos prosperen y con ello se quiebre la sentencia recurrida. Sin costas en el recurso extraordinario como consecuencia de su éxito. Radicación n.° 92132 SCLAJPT-10 V.00 46 XI. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primera instancia advirtió que la actora se trasladó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el ISS hoy Colpensiones al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad el 30 de agosto de 1995, cuando efectúo la solicitud de traslado al Fondo de Pensiones Colmena hoy Protección S. A.; que mediante solicitud de vinculación suscrita el 30 diciembre 1996, se trasladó a la AFP Porvenir el cual tuvo efectos a partir del 1 de febrero 1997 en donde permaneció hasta el 31 de marzo 2001, en tanto con posterioridad a esta calenda «retornó» a Protección S. A., como consecuencia de la solicitud que con ese fin presentó el 5 de febrero de ese año, donde actualmente se encontraba vinculada.

Refirió que si bien el 26 de julio y el 23 de diciembre de 2010 se le realizaron a la demandante asesorías que incluían la simulación de la mesada pensional que le correspondería tanto en el RPM como en el RAIS (folios 110 a 116), las que se reiteraron el 19 de mayo 2014 y 28 diciembre del 2016 (folios 117 a 123), no eran de recibo los argumentos esgrimidos por las demandadas, especialmente Protección S. A. como responsable también de las actuaciones de la AFP Colmena, al señalar que el traslado de régimen pensional efectuado por la demandante fue libre, voluntario y sin presiones al suscribir el formulario de afiliación mediante el cual se le realizó el cambio de régimen.

Lo anterior en tanto la sola enunciación de que la Radicación n.° 92132 SCLAJPT-10 V.00 47 demandante hacía constar que la selección del régimen de ahorro individual con solidaridad la había efectuado en forma libre y espontánea, no demostraba que se le hubiera suministrado información adecuada y veraz. Afirmó que al no existir medios de los cuales se pueda inferir que el primer fondo privado, esto es Colmena hoy Protección S. A., brindó a la demandante la asesoría veraz y completa al momento de realizar el traslado de régimen, era dable colegir que dicho traslado era ineficaz, así como el subsiguiente traslado de AFP, conforme los lineamientos trazados por la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral.

Así las cosas declaró la ineficacia de la afiliación de la demandante al «sistema pensional de ahorro individual», debiendo retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban antes de ocurrir este, es decir, como si ello no hubiese acontecido, de conformidad con el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, que establece que la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador, pues a pesar de que la promotora de la litis solicitó la nulidad de la afiliación, por un error de hecho, lo cierto era que conforme a la citada norma y la reglas jurisprudencia de la Corte, lo procedente era ordenar la ineficacia del traslado, indistintamente de las súplicas de la demanda, pues la falta del deber de información era el hecho generador que la afiliación respectiva quedara sin efecto.

Radicación n.° 92132 SCLAJPT-10 V.00 48 En cuanto al fenómeno de la prescripción destacó que «si el derecho a la pensión es imprescriptible a la luz del artículo 48 de la Constitución Política» igual suerte corría «el tema referido al traslado», pues este determinaba su reconocimiento dentro del régimen aplicable, por tanto, no pueden ser afectados por los términos prescriptivos existentes en materia laboral para reclamar o acceder a acciones frente al traslado de régimen pensional como sucede en este asunto.

Inconforme con la anterior decisión el apoderado judicial de Colpensiones interpuso el correspondiente recurso de apelación, a través del cual solicitó dar aplicación al artículo 2 de la Ley 797 de 2003, el cual modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en torno a la prohibición legal para retornar o trasladarse a cualquier de los dos regímenes pensionales, en tanto la promotora de la contienda se encontraba incurso en esta.

Por otro lado pidió analizar «lo concerniente a la experticia y funciones laborales que tiene la aquí demandante respecto a su vinculación laboral con Bancolombia» toda vez que aun cuando ello no la hacía experta respecto de todos los requisitos o características que tiene el RAIS, no se podía desconocer que dicho régimen «se maneja mediante la fluctuación de rendimientos financieros» y era de esa forma como se configuraban las pensiones dado que «el capital ahorrado por parte de estos beneficiarios se desenvuelven rendimientos que fluctúan respecto de los mercados financieros y de esta forma pueden generar utilidades o no, y Radicación n.° 92132 SCLAJPT-10 V.00 49 esto es una información que conoce la demandante respecto a las labores que desarrolla como trabajadora para una entidad de carácter financiero».

Pues bien, previo a resolver el recurso de alzada, así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, es preciso destacar que aun cuando las pretensiones de la demanda introductoria se dirigieron a la declaratoria de «nulidad» del acto de traslado, la sustentación de esta se hizo en relación con la falta de información, lo que conlleva que sea desde esa perspectiva, como se hizo en primera instancia, que se debe analizar el presente asunto, conforme lo ha orientado esta corporación (CSJ SL2601- 2021).

Así las cosas, bastan las consideraciones efectuadas en sede extraordinaria según las cuales Colmena AIG hoy Protección S. A. como AFP a través de la cual se produjo el traslado de régimen pensional tenía el inexcusable deber de suministrar a la actora información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias que particularmente le generaría abandonar el régimen al que se encontraba vinculada, para hallar probada la ineficacia del traslado al RAIS.

Lo que en sede de instancia se respalda con el hecho de que no obra en el expediente, un solo medio de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación. Sobre este particular se debe enfatizar que a la AFP le Radicación n.° 92132 SCLAJPT-10 V.00 50 incumbía acreditar que cumplió el deber de asesorar de manera integral a la demandante; asesoramiento, que debía comprender todas las etapas del proceso, desde antes de la afiliación hasta la definición de las condiciones para el disfrute pensional.

Así lo indicó la Sala en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989: «Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad». Sin perjuicio de lo anterior, aun cuando a folio 107 obra una manifestación preimpresa frente a la elección libre, espontánea y sin presiones del RAIS, contenida en el formulario de afiliación diligenciado el 30 de agosto de 1995, ello en manera alguna permite establecer el cumplimiento del deber de suministrar información e ilustrar de manera suficiente a la afiliada al momento del traslado.

(CSJ SL4608- 2021). De otra parte, a pesar de que en el interrogatorio de parte que absolvió, la demandante admitió que compareció a una reunión grupal en la que se le dio información en torno a algunos beneficios del RAIS, ello no permite sostener que hubo cumplimiento de la obligación de información suficiente sobre las ventajas y desventajas del régimen indicado, así como del impacto de tal determinación en su futuro pensional, de manera que la afiliación al RAIS se advierte ineficaz, según lo ha adoctrinado esta Sala, entre otras, en las sentencias CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4360- Radicación n.° 92132 SCLAJPT-10 V.00 51 2019.

Por otro lado, es preciso destacar que el hecho de haber permanecido en el RAIS y haberse trasladado entre administradoras no permite concluir que se cumpliera con el deber de asesoría, al momento del traslado, que es el instante en que se debe revisar la satisfacción del deber de información, ni que sea el deseo del afiliado continuar en dicho régimen, dadas las restricciones que, por la edad, se le imponen.

Ahora bien, a pesar tal como lo señaló la demandante en el curso del interrogatorio de parte rendido que ha prestado sus servicios como trabajadora dependiente a favor de distintas entidades bancarias, las que en efecto pertenecen al sector financiero, ello en manera alguna da lugar a inferir, como se aduce en la alzada, que esta tuviera conocimiento acerca del funcionamiento del Sistema General de Pensiones y que por ello no requería del suministro de una ilustración clara, completa, oportuna, suficiente, comprensible y necesaria para que tomara la decisión de trasladarse de régimen pensional.

Lo anterior dado que el ser servidora de una entidad bancaria como lo es el Banco Caja Social, para el que para el 30 de agosto de 1995 prestaba sus servicios como asistente de publicidad, como se registró en el correspondiente formulario de afiliación, de manera alguna la hacía conocedora de las desventajas que implicaba la mutación de régimen pensional, menos cuando se le presentó al RAIS como una alternativa Radicación n.° 92132 SCLAJPT-10 V.00 52 para acceder a su pensión de manera anticipada percibiendo así mismo una pensional superior a la que recibiría de continuar en el RPM.

Así lo ha expuesto esta corporación, entre otras en la providencia CSJ SL3349-2021, cuando sobre este tópico en particular adujo: La afirmación sobre la profesión del reclamante tampoco tiene lugar, pues, ni aun trabajando en el sector financiero todos los administradores de empresas tienen el conocimiento, la experiencia y la comprensión sobre el sistema pensional, como para de allí deducir una regla excluyente del deber del fondo de pensiones en ese sentido.

De esta manera, y tal como lo definió el fallador de primer grado, la AFP Colmena hoy Protección S. A. incumplió con el deber de brindar oportunamente la información necesaria y transparente que requería la actora, para sopesar ventajas y desventajas de uno y otro régimen al momento de adoptar su decisión de trasladarse. Por lo expuesto y en tanto no obra en el trámite del proceso evidencia de que la AFP demandada hubiera cumplido con el deber de información que le correspondía, conforme al numeral 1 artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y el artículo 1604 del Código Civil, la afiliación al RAIS se advierte ineficaz, según ha adoctrinado esta Sala, entre otras, en sentencias CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4360-2019.

En grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, se adicionará el numeral segundo, para imponer a cargo de Protección S. A. y Porvenir S. A. que, Radicación n.° 92132 SCLAJPT-10 V.00 53 además de los aportes que reposan en la cuenta de ahorro individual de la actora, rendimientos financieros y gastos de administración traslade las sumas descontadas por seguros previsionales, así como aquellas percibidas a título de aportes para el fondo de garantía de pensión mínima cobrados durante el tiempo en que la demandante permaneció en tales administradoras, estos últimos con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Lo indicado, en la medida en que la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), de modo que las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido, lo que de paso desvirtúa los argumentos encaminados a sostener que la ineficacia del traslado implica el desconocimiento de la sostenibilidad financiera del Sistema, pues al margen que en efecto los aportes no se hubieran efectuado de manera directa en el RPM, su devolución se dispone en forma tal que desde la perspectiva económica ello no implique una desfinanciación de este.

Dado el resultado del proceso las excepciones formuladas no están probadas incluida la de prescripción, toda vez que esta Corte es del criterio de que la demanda tendiente a declarar la ineficacia del traslado entre regímenes Radicación n.° 92132 SCLAJPT-10 V.00 54 pensionales es imprescriptible, en consideración a que la exigibilidad judicial de la seguridad social es de carácter inalienable, lo que implica no solo la posibilidad de ser «justiciado» en cualquier momento, sino también el derecho a obtenerlo a su entera satisfacción (CSJ SL8544-2016 y CSJ SL1688-2019).

Asimismo, dado su carácter de irrenunciable, no puede ser objeto de disposición por su titular (indisponible), ni abolido por el paso de los años (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable) (CSJ SL4360-2019, CSJ SL 2611- 2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465- 2021), por lo que se confirmará la decisión del juez en este sentido.

Las costas de primera instancia se impondrán a cargo de Protección S. A. y Porvenir S. A. pues son estas a las que les corresponde asumir la condena, motivo por el que se modificará el numeral cuarto de la decisión del Juzgado, en el que solo se impusieron a cargo de la primera. No se causan en la alzada. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 13 de agosto de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ROSA FLORENTINA MARTÍNEZ SÁNCHEZ contra la SOCIEDAD Radicación n.° 92132 SCLAJPT-10 V.00 55 ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), trámite al que se vinculó como litisconsorte necesario al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. Sin costas en el recurso de casación. En sede de instancia RESUELVE:

PRIMERO: ADICIONAR el numeral segundo de la sentencia proferida el 25 de junio de 2019 por el Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, el cual quedará de la siguiente manera:

SEGUNDO: Ordenar a la SOCIEDAD ADMMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. fondo al que se encuentra afiliada la señora ROSA FLORENTINA MARTÍNEZ SÁNCHEZ, así como a la SOCIEDAD ADINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. AFP a la que estuvo vinculada la promotora de la contienda a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES- los valores correspondientes a las cotizaciones, rendimientos financieros, los gastos de administración de la demandante, los valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima correspondientes al periodo en que la actora estuvo afiliada, los cuales deberá cancelar debidamente indexados y asumir con cargo a sus propios recursos.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral cuarto de la sentencia proferida por el Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, para en su lugar CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y Radicación n.° 92132 SCLAJPT-10 V.00 56 CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. al pago de las costas causadas en primera instancia a favor de la actora.

TERCERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.