PAGE Radicación n.° 64588 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL529-2018 Radicación n.° 64588 Acta 03 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de enero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por LUIS ALBERTO GONZÁLEZ YOMAYUSA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 11 de julio de 2013, en el proceso ordinario laboral que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El actor demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que se ordene a la entidad la reliquidación de su pensión de vejez a partir del 31 de agosto de 2011, aplicando una tasa de remplazo del 90% del ingreso base de liquidación de « las cotizaciones efectuadas durante las últimas cien (100) semanas cotizadas, debidamente actualizados conforme a lo establecido en el Artículo 20 Parágrafo Primero Numeral II del Decreto 758 de 1990 », junto con el pago de los intereses moratorios, la indexación, las costas y lo que resulte extra y ultra petita.

Expuso que radicó su solicitud de pensión de vejez el día 22 de agosto de 2011; que el Instituto demandado la reconoció bajo los parámetros del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Decreto 758 de 1990, dada su condición de beneficiario del régimen de transición, mediante Resolución n.° 129470 del 13 de diciembre de 2011, a partir del 31 de agosto de 2011, con una tasa de reemplazo del 87%; que el ISS, para efectos de la pensión reclamada, no le tuvo en cuenta el 90% de las últimas cien (100) semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones; que agotó la vía gubernativa con reclamación del 3 de mayo de 2012, y el Instituto a la fecha no se ha pronunciado.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a la prosperidad de las pretensiones; respecto de los hechos, aceptó la fecha de la solicitud de reconocimiento de la prestación, todo lo relacionado con la resolución por la cual se le otorgó la pensión de vejez y lo referente al agotamiento de la vía gubernativa; de los demás, dijo que no eran ciertos o que no le constaban.

Así mismo, formuló las excepciones de prescripción y caducidad; compensación; cosa juzgada; inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir; cobro de lo no debido por cuanto no adeuda derecho alguno al demandante; no configuración del derecho al pago del IPC, ni de indexación o reajuste alguno; no configuración del derecho al pago de indemnización moratoria; pago; inexistencia de la obligación; buena fe; falta de causa y título para pedir; cobro de lo no debido por cuanto la liquidación y pago de la pensión se hizo conforme a la ley; presunción de legalidad de los actos administrativos y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá el 21 de marzo de 2013, el cual absolvió al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones de todas y cada una de las pretensiones; declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, y condenó en costas a la parte demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia del 11 de julio de 2013, confirmó la decisión apelada por el demandante. Conforme al audio de la audiencia pública de juzgamiento, el tribunal en sus consideraciones realizó los siguientes planteamientos: Lo primero que debe precisar la Sala de Decisión es que el actor es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tema éste que no fue discutido por las partes, lo cual es corroborado con la documental allegada a folios 26 a 27 del informativo.

Ahora bien, en relación con la solicitud elevada por el recurrente, para que la pensión sea liquidada sobre el promedio de las últimas 100 semanas cotizadas, debe señalarse que el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, garantiza a los beneficiarios de la pensión por vejez y en relación con las normas que venían rigiendo con anterioridad, lo relacionado con la edad y el tiempo de servicio, el número de semanas cotizadas para acceder al derecho, así como el monto de la prestación, en lo que toca con el porcentaje establecido en cada caso, pero no frente al ingreso base de liquidación pensional que se rige por lo previsto por el legislador en el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Sobre la aplicación de dicho inciso, ha sido reiterada la jurisprudencia, acogida por esta Sala, entre otras, la radicación 34292 de fecha 11 de marzo de 2009 y la 43614 del 10 de agosto de 2010, en la que se ha manifestado que la Corte en criterio reiterado y pacífico que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de normas legales anteriores a la vigencia del Sistema en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicio y semanas cotizadas, y monto de la pensión; y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales sino que pasa a ser desde un principio para que quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3.° del artículo 36 citado y para que los que superen dicho lapso será el establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Siguiendo este derrotero, como el demandante era beneficiario del régimen de transición ya citado, encuentra esta Corporación acertada la decisión adoptada por el juez de primera instancia, razón por la cual se confirmará la sentencia en este aspecto. Finalmente, y en lo que tiene que ver con el conteo de semanas, esta Sala resalta que el apelante únicamente reprochó el hecho de que para el cómputo de las mismas se debe tener en cuenta años de 365 días, por lo que a su criterio el demandante superó el mínimo de 1250 semanas, razón por la cual se le debe aplicar una tasa de remplazo del 90%.

En relación con este aspecto y luego de revisar la sentencia proferida por el juez de instancia, esta Sala encuentra que entre las consideraciones realizadas se señaló con total claridad que al realizar el conteo de semanas tomando como base años de 360 días nos daría la suma de 1229 semanas y al tomar años de 365 días sí arrojaría una diferencia ya que da un resultado de 1246 semanas pero estas semanas tampoco son suficientes para llegar a una tasa de remplazo del 90%, tal y como lo pretende la parte actora, toda vez que son necesarias para ello, un número de 1250 semanas.

De conformidad con lo anterior y al ser este el único punto de reproche se deberá confirmar en su totalidad la sentencia apelada. Sin costas en la instancia. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, « en cuanto confirmó la sentencia apelada respecto a reliquidar y pagar la pensión de vejez de mi poderdante, a partir del 31 de agosto de 2011, aplicando una tasa de remplazo equivalente al noventa (90%) del ingreso base de cotización efectuadas durante las últimas cien (100) semanas cotizadas, conforme al artículo 20, parágrafo I numeral II del decreto 758 de 1990, junto con los intereses moratorios; y solicito que una vez en sede de instancia, se condene a Colpensiones a reliquidar y pagar a mi poderdante su pensión de vejez a partir 31 (sic) de agosto de 2011, aplicando una tasa de remplazo equivalente al noventa (90%) del ingreso base de cotización en la cual se incluya en la liquidación las cotizaciones efectuadas durante las últimas cien (100) semanas cotizadas, conforme con los preceptos del artículo 20 numeral II parágrafo I del decreto 758 de 1990, junto con sus correspondientes intereses moratorios, se paguen las sumas adeudadas debidamente actualizadas y se provea en costas como en derecho corresponda».

Con tal propósito formula dos cargos, los cuales fueron objeto de réplica y tendrán el siguiente pronunciamiento. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar directamente « la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13 y 33 de la Ley 100 de 1993, lo que lo condujo a la infracción directa del artículo 20 del decreto 758 de 1990 ».

Al comenzar la sustentación, refiere que el objeto de este cargo se fundamenta en el correcto conteo de semanas cotizadas, teniendo en cuenta 365 días al año, para aumentar la tasa hasta el 90%, toda vez que cuenta con un total de 1250 semanas cotizadas, las cuales detalla en un cuadro. Enseguida, señala que al tenérsele en cuenta las 1250 semanas efectivamente cotizadas, su tasa de remplazo aumenta a un 90%, de acuerdo con lo dispuesto por el literal B del numeral II del artículo 20 del Decreto 758 de 1990.

Concluye que el ISS hace un conteo erróneo del tiempo al contabilizar el año calendario bajo la ficción de que un año laborado es equivalente a 360 días, lo cual es contradictorio a lo señalado en el parágrafo 2.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que establece que se entiende por semanas cotizadas el período de 7 días calendario, por lo que se le desconocería los 365 días de año. Finaliza citando la sentencia con radicación n.° 36471 del 14 de septiembre de 2010 proferida por esta Sala.

VII. RÉPLICA CONJUNTA A LOS CARGOS PRIMERO Y SEGUNDO Aduce el opositor que el alcance presenta graves errores, entre los cuales señala que está mal redactado pues el recurrente pide que se case lo relacionado con el porcentaje del 90% de lo cotizado en las últimas 100 semanas, y que no se hace alusión al proceder de esta Sala en sede de instancia frente a la sentencia de primer grado.

Respecto de los dos cargos, señala que el proceder del colegiado fue acertado, ya que guardó plena consonancia con la ley y la reiterada jurisprudencia de esta Corporación, que señala que quien sea beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conserva las prerrogativas en cuanto a la edad, tiempo y monto del sistema pensional anterior, pero el IBL al cual debe acudirse es al consagrado en el inciso 3.° del mencionado artículo 36 o al 21 de dicha ley.

VIII. CONSIDERACIONES Observa la Sala que el cargo presenta deficiencias técnicas insuperables. La censura acusa al juez colegiado, en primer lugar, de haber interpretado erróneamente los artículos 13 y 33 de la Ley 100 de 1993 yerro en el cual, no pudo incurrir el ad quem, como quiera que está visto que no hizo alusión alguna a dichas disposiciones a la hora de resolver la controversia; luego, menos pudo haber realizado una interpretación que pudiera dar cabida a predicar una supuesta errada hermenéutica de la norma.

Por otra parte, no puede olvidar el recurrente que para la eventual prosperidad de una acusación por infracción directa de una determinada norma sustantiva, es presupuesto indispensable que sea la que gobierne la controversia, de lo contrario la imputación indefectiblemente está condenada al fracaso. Así las cosas, no pudo configurarse la pregonada infracción directa del artículo 20 del Decreto 758 de 1990, pues nada tiene que ver con el «correcto conteo de semanas cotizadas teniendo en cuenta 365 días al año», que es el fundamento del cargo, sino que hace referencia a la integración de las pensiones de invalidez y vejez de acuerdo al número de semanas cotizadas y a la obtención del salario mensual de base.

Sin embargo, lo anterior no obsta para que, por vía doctrinaria, la Corte recuerde que la correcta contabilización de los términos para la afiliación o cotización se toman así: una semana equivale a 7 días, un mes debe considerarse que es de 30 días y, por consiguiente, un año corresponde a 360 días, y por ende ese cómputo no se mide por los días calendario.

Así lo dijo en sentencias CSJ SL3794-2015, rad. 56639 y CSJ SL7995-2015, rad. 53082, esta última reiterada en providencia CSJ SL2050-2017, rad. 46017. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar directamente « la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, lo que lo condujo a la infracción directa del artículo 20 numeral II parágrafo I del decreto 758 de 1990 ».

Para la sustentación, y después de referirse a lo que considera debe ser la correcta interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, expuso que esta disposición pretendió hacer respetar y garantizar la aplicación del régimen pensional al cual estaban vinculadas determinadas personas, por ello, fue clara en señalar que a este grupo se les aplicará del régimen anterior la edad, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión. Precisa que la sentencia le da una errada interpretación al régimen de transición pues adiciona requisitos que no contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y vulnera el principio de inescindibilidad de las normas al aplicar para la edad y semanas el Decreto 758 de 1990 y para el monto la Ley 100 de 1993.

En respaldo de lo anterior trajo apartes de sentencias de la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura, del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado, del Tribunal Superior de Bogotá, el criterio expuesto por la Procuraduría General de la Nación en la Circular n.° 004 del 26 de julio de 2013, y del mismo ISS en aplicación de esta circular.

Finalmente, cita apartes de los salvamentos de voto de las sentencias con radicación n.° 22499 y 23912, sin fecha, proferidas por esta Sala, en los que se ha reconocido la obligatoriedad de cancelar los intereses moratorios. X. CONSIDERACIONES Lo pretendido por la recurrente es que su pensión de vejez se liquide con base en el promedio de los aportes de las últimas cien (100) semanas de cotización, como lo establece el Acuerdo 049 de 1990, y no con el promedio de lo devengado en los últimos diez (10) años como lo hizo el ISS.

Este tema ha sido definido por la Corte, que ha considerado que el régimen de transición salvaguarda únicamente tres aspectos del régimen anterior que pretenden hacer valer los beneficiarios de estos que son: la edad, el tiempo o semanas cotizadas, y el monto de la pensión, por lo que los demás aspectos son los establecidos en la Ley 100 de 1993, como por ejemplo el ingreso base de liquidación, que quedó gobernado, según el caso, o por el inciso 3º del artículo 36, o por el artículo 21 de dicha ley.

Tal cual lo señaló en sentencias con radicación n.os 38245 del 3 de mayo y 41794 del 9 de agosto, ambas de 2011; 45712 de 17 de julio, 44207 del 3 de julio, 43663 del 24 de abril, todas de 2013; SL16827-2015 de 18 de noviembre de 2015, y recientemente en la SL7797-2016, entre otras. Por tanto, la jurisprudencia de esta Corte ha descartado que en casos como este, la pensión deba liquidarse con base en las cotizaciones realizadas durante las últimas 100 semanas.

En ese orden, es claro que el tribunal no se equivocó al estimar que el ingreso base de liquidación de la pensión del actor no podía calcularse según lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990, pues lo que correspondía era tener en cuenta lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en tanto al actor le faltaban más de diez años para adquirir el derecho cuando entró en vigencia el nuevo sistema pensional, por manera que no le asiste razón al recurrente cuando imputa al ad quem una equivocada interpretación de la normatividad referente a la cuantificación del ingreso base de liquidación, para aquellas personas beneficiarias del régimen de transición consagrado en la ley ibídem.

Así las cosas, teniendo en cuenta que el juzgador de segunda instancia no incurrió en los yerros jurídicos que se le endilgan, el cargo no prospera. Por último, se observa que el recurrente en un acápite separado de los cargos solicita el reconocimiento de los intereses moratorios; sin embargo, dicho punto no hace parte de la estructura de la demanda de casación, razón por la cual la Corte se abstiene de pronunciarse al respecto, pues en la proposición jurídica tampoco se acusa norma alguna que regule lo concerniente a estos reditos.

Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente, toda vez que hubo réplica. Se estiman como agencias en derecho la suma de $3.750.000.oo, las cuales se liquidarán en los términos del artículo 366 del CGP. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha 11 de julio de 2013, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso seguido por LUIS ALBERTO GONZÁLEZ YOMAYUSA, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 13