República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 45229 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente SL 529-2013 Radicación N° 45229 Acta No. 24 Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil trece (2013) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de ELIZABETH MANRIQUE MORA, contra la sentencia del 11 de noviembre de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral que la recurrente le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES La demandante solicitó que se condene al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar la pensión de vejez, a partir del 5 de agosto de 2005, junto con sus mesadas adicionales, los intereses moratorios e indexación para cada año; lo que ultra y extra petita resulte demostrado y las costas del proceso. Expuso que nació el 4 de agosto de 1950, por lo que cumplió 55 años de edad el mismo día y mes de 2005; solicitó al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, pero mediante Resolución 053381 del 4 de diciembre de 2006 se la negó, dando una aplicación errónea a la Ley 797 de 2003; en la citada Resolución la demandada certificó 3.225 días de servicio al Departamento de Cundinamarca, 3.410 días válidamente cotizados y 13 meses de aportes como independiente hasta septiembre de 2005, equivalente a 390 días, así el ISS indicó que cumplió la edad mas no el tiempo, y que solo registra 948 semanas; sin embargo, expresó que al sumar las cotizaciones omitidas como trabajador independiente, arroja un total de 1003 semanas; que mediante las Resoluciones 026257 del 6 de junio de 2007 y 001816 del 21 de agosto de 2008, se resolvieron los recursos de reposición y queja, respectivamente, en las que se negó nuevamente la prestación solicitada; el 20 de octubre de 2008 elevó de nuevo solicitud de pensión de vejez, y por Resolución 054840 del 19 de noviembre siguiente se la negó por no tener 1050 semanas de cotización en el 2005, conforme a la Ley 100 de 1993, modificada por la 797 de 2003; que para el 1º de abril de 1994 contaba 44 años de edad, por lo que estaba amparada por el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en consecuencia le es aplicable el Acuerdo 049 de 1990; con las reclamaciones que hizo a la demandada agotó la vía gubernativa.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones, admitió la fecha de nacimiento de la actora y el contenido de las distintas Resoluciones, en las que negó la pensión de vejez, para lo cual adujo que no cumplió los requisitos exigidos para acceder a dicha prestación económica. Propuso las excepciones de carencia de causa para demandar, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido (folios 23 a 25).

El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia del 25 de junio de 2009, condenó a la entidad de seguridad social demandada a pagar la pensión de vejez a la actora a partir del 1º de octubre de 2005, en cuantía equivalente a un salario mínimo legal vigente, junto con los intereses moratorios. Impuso costas a la parte demandada (folio 191).

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de ambas partes, el ad quem mediante providencia de 11 de noviembre de 2009, revocó la de primer grado, para en su lugar, absolver a la demandada de todas las pretensiones. Las costas en primera instancia se impusieron a la demandante y se abstuvo de hacerlo en la alzada (folios 202 a 208). En lo que al recurso extraordinario interesa, indicó que era indiscutible la condición de beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto al 1º de abril de 1994 tenía 43 años de edad; precisó que si bien el requisito de la edad para la pensión se encontraba plenamente satisfecho, no sucedía lo mismo con las semanas de cotización, ya que al ser aplicable a la demandante el Acuerdo 049 de 1990, eran justamente las exigencias de ese reglamento las que debía cumplir para acceder al derecho bajo su imperio, por lo que únicamente podían contabilizarse las semanas efectivamente cotizadas al ISS, no así las aportadas a otras cajas previsionales, y menos aún, los tiempos de servicios en entidades de derecho público sin aportes a esa entidad, pues consideró que el citado Acuerdo 049 no contempla tal posibilidad, como sí lo hizo el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el literal f) del artículo 13 ibídem, el cual consagra la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, para lo cual deben cumplirse la totalidad de los requisitos allí contenidos, como lo precisó la Corte en la sentencia del 23 de agosto de 2006, radicación 27651, cuyos apartes pertinentes extractó. En consecuencia concluyó que según la Resolución 054840 de 2008, la demandante acumuló un total de 3650 días válidamente cotizados al ISS para el sistema de pensiones, que traducidos en semanas alcanzan 521,43, de las cuales solo 68,58 corresponden a los últimos 20 años de servicios, ya que las restantes fueron aportadas en época anterior, por lo que no concurren en el presente caso los requisitos consagrados en el Acuerdo 049 de 1990 para reconocer la pensión de vejez pretendida.

EL RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte; pretende que se case totalmente la sentencia del Tribunal, y en instancia, confirme la de primer grado, proveyendo sobre costas como corresponda; con fundamento en la causal primera de casación laboral, formuló un cargo que fue replicado.

CARGO ÚNICO Textualmente lo plantea así: “ la sentencia impugnada es violatoria, directamente, del parágrafo 1º del Art. 36 de la Ley 100 de 1993, y como consecuencia infringe el Art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, reglamentado por el Decreto 0758 del mismo año”. Advierte que al revocar el Tribunal la decisión del juez de primer grado, “ deja de lado los principios Universales del Derecho Laboral, y contenidos internamente como normas Legales y Constitucionales, en donde, si bien es cierto, estamos frente a un sistema de Derecho Positivo en donde prevalece el imperio de la Ley, también es cierto, que la justicia no puede quedar relegada por las normas, máxime cuando debe darse prelación a lo consagrado en el Art. 53 de la CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA, como es el Derecho al Mínimo Vital, y a la Condición más beneficiosa al trabajador, que se traduce en el principio INDUBIO PRO OPERARIO, para otras legislaciones como la Española INDUBIO PRO DÉBIL, aplicación de normas favorables al trabajador, de lo cual existen innumerables pronunciamientos de la HONORABLE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, que lo convierte en Doctrina Probable, y Precedente Legal ”.

Considera que las normas aplicables son los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 12 del Acuerdo 049 de 1990, los cuales transcribe para finalmente precisar que está plenamente demostrado que la actora se encuentra amparada por el régimen de transición, ya que para el 1º de abril de 1994, contaba 44 años de edad, que cumplió los 55 el 4 de agosto de 2005 y cotizó al sistema 1003 semanas, tal como aparece acreditado en la Resolución 054840 del 19 de noviembre de 2008, por lo que debe reconocérsele la pensión de vejez, con fundamento en los presupuestos exigidos por el artículo 12 del citado Acuerdo.

LA RÉPLICA Destacó como falla técnica que el recurrente se limitó a transcribir los preceptos denunciados y a exponer su particular visión de tales normas, sin que de manera puntual y concreta demostrara en qué consistió el yerro hermenéutico que le endilga al ad quem. Agregó, que si fuera posible superar tal irregularidad, no se evidencia que el sentenciador de alzada hubiere errado al aplicar la norma como lo hizo, ya que es la que regula este caso, sin que de su contenido se aprecie la posibilidad de sumar tiempos de servicios con cotizaciones como lo pretende el censor, concluir que la actora tenía derecho a la pensión de vejez, por cumplir los requisitos del artículo 12 del Decreto 758 de 1990, pero acudiendo al parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

SE CONSIDERA El Tribunal reconoció que la norma aplicable a la demandante era el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en virtud de estar cobijada por el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero concluyó que no cumplió las semanas de cotización exigidas para acceder a la pensión de vejez con fundamento en la primera de las normas mencionadas, en tanto que no era posible contabilizar los aportes efectuados al ISS con los sufragados a otras cajas previsionales, y menos aún, con tiempos de servicio en entidades de derecho público; así dedujo que según la Resolución 054840 de 2008, la accionante “ acumuló un total de 3650 días válidamente cotizados al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para el sistema general de pensiones, que traducidos en semanas alcanzan las 521,43, de las cuales sólo 68,58 corresponden a los últimos veinte años de servicio, pues las restantes fueron aportadas en época anterior ”.

Conforme a lo destacado, al censor le correspondía destruir no solo el argumento jurídico sino el fáctico que contiene la sentencia impugnada, lo cual no aconteció en el sub judice, como lo indicó el opositor; el cargo apenas muestra una visión general del recurrente, sin socavar todos y cada uno de los soportes sobre los cuales está edificada la decisión atacada motivo por el cual permanece inalterable.

En todo caso, la acusación tampoco tendría vocación de prosperidad, por cuanto como acertadamente lo dedujo el Tribunal, las normas del Acuerdo 049 de 1990 no permiten la sumatoria de tiempos de servicios y semanas de cotización para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez allí consagrada, y si bien lo contempla el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, es bajo la condición de que se cumpla con el número de semanas a que alude esa norma, sin que proceda el reconocimiento del derecho con solo 1003 semanas de cotización, como lo pretende el impugnante, las cuales a la luz de ese precepto son insuficientes, pues cuando cumplió la edad en 2005 se exigía 1050.

El anterior es el criterio que ha mantenido la Corte en diversas providencias, en las que se examinaron situaciones similares a las de la actora; así es pertinente rememorar la sentencia del 15 de mayo de 2012, radicación 41277, en la que se dijo: “(…) es suficiente acudir a lo adoctrinado por la sala, entre otras, en las sentencias del 4 de noviembre de 2004 radicado 23611; 23 de agosto de 2006 radicado 27651, 9 de noviembre de 2007 radicado 30694 y 22 de junio de 2010 radicado 42012, según las cuales, que, si el afiliado era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el número de semanas cotizado sería el establecido en el régimen anterior en donde se encontrare afiliado, esto es, como en el presente caso, al previsto en el Acuerdo 049 de 1990, y a este régimen debía someterse íntegramente, sin la posibilidad de sumar cotizaciones realizadas a entidades diferentes al ISS.

En el primero de los fallos de casación referidos, se expuso: “…El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: “Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio” “Aun cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a “la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo” y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

“Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la “…edad para acceder a la pensión de vejez continuará…”, con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.

“Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.

“Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

“Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado.

“Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.

Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

“Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.

Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.

“Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente..” De igual forma, la Corte en la sentencia del 18 de septiembre de 2012, radicación 44867, en relación con lo que es objeto de debate, precisó: “Ahora bien, es innegable que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 sí previó la posibilidad de tener en cuenta las semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o el servido a empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de su pensión; y el número de semanas cotizadas a cajas del sector privado que tuvieren a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. Régimen al cual puede acogerse el actor en virtud de lo dispuesto en el artículo 288 de la misma ley.

“No obstante, bajo este régimen de la Ley 100 de 1993, tampoco reúne el demandante las condiciones establecidas en el artículo 33, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, si se tiene en cuenta que, para el 30 de septiembre de 2006, fecha en que hizo la última cotización apenas tenía, sumado el tiempo como servidor público y el cotizado al ISS, un total de 1004 semanas, requiriendo para acceder al derecho un total de 1.075 semanas; sin que aparezcan semanas cotizadas después de septiembre de 2006 (Folios 9 a 11).

Conforme a lo visto, no incurrió el sentenciador de alzada en la violación denunciada, y por ende el cargo no prospera. Las costas en el recurso de casación serán a cargo del recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 11 de noviembre de 2009, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por ELIZABETH MANRIQUE MORA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Téngase como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, conforme al escrito de folios 30 y 31 del cuaderno de la Corte. Costas en el recurso de casación a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.000.000,oo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 13