SL5286-2021 — Corte Suprema

SL5286-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Fernando Castillo Cadena

Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 171 de 1961Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA » APLICACIÓN - Procede el principio de la condición más beneficiosa cuando se predica la aplicación del régimen inmediatamente anterior al vigente al momento del deceso del causante o de la estructuración de la invalidez, según corresponda -el juez no puede hacer un ejercicio histórico sobre normas que regulan la materia- Tesis: «La Corte ya ha advertido que no es posible realizar una búsqueda histórica en las legislaciones anteriores al fallecimiento hasta acomodar la norma que mejor se avenga en cada caso particular o resulte más favorable y, con ello, una aplicación plus ultractiva de la ley, lo cual, por demás, desconoce no solo que las leyes sociales son de aplicación inmediata, sino también que, en principio, rigen hacia el futuro. Al punto, en sentencia CSJ SL5114-2020, la Sala, razonó: "Así los problemas jurídicos que le corresponde resolver a la Corte consisten en establecer: (i) si en virtud del principio de la condición más beneficiosa, es jurídicamente posible aplicar ultra activamente las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 a efectos de conceder la pensión de sobrevivientes al beneficiario de un afiliado que falleció en vigencia de la Ley 797 de 2003 y (ii) si es procedente la condena por concepto de intereses moratorios. ¿Es jurídicamente posible aplicar ultra activamente las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 a efectos de conceder la pensión de sobrevivientes en virtud del principio de la condición más beneficiosa? Al respecto, ha de precisarse que, en el caso de la prestación de sobrevivientes, la institución de la condición más beneficiosa protege las expectativas legítimas de los beneficiarios de un afiliado al sistema general de pensiones que fallece, siempre que haya cotizado la densidad de semanas establecidas en la ley anterior para cubrir tal contingencia, pero cuyo hecho generador -la muerte- ocurre en vigencia de la normativa posterior. Así, frente a la aplicación de dicho principio esta Sala ha reiterado que no es viable dar aplicación a la plus ultractividad de la ley, esto es, hacer una búsqueda de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del demandante o cuál resulta ser más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro. Esta ha sido la postura de la Sala expuesta en varias providencias, entre otras, CSJ SL9762-2016, CSJ SL9763-2016, CSJ SL9764-2016, CSJ SL14881-2016, CSJ SL15612-2016, CSJ SL15617-2016, CSJ SL15960-2016, CSJ SL15965-2016, CSJ SL17768-2016, CSJ SL1090-2017, CSJ SL 1689-2017, CSJ SL2147-2017, CSJ SL353-2018, CSJ SL4020-2019, CSJ SL409-2020". […] En línea con lo que se viene discurriendo, debe decirse que el colegiado incurrió en la aplicación indebida del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 que se le acusa, como quiera que no era dable hacer un estudio histórico hasta encontrar la normativa que casara con la situación de la accionante, pues como quedó referido la norma a tener en cuenta es la inmediatamente anterior, no debe dejarse de lado que el siniestro es del año 2014». PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA » APLICACIÓN - Error del tribunal en la aplicación del principio de la condición más beneficiosa puesto que no acudió a la norma inmediatamente anterior, siendo la fecha del siniestro 2014, sino que realizó un estudio histórico para aplicar el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA » APLICACIÓN - Con sujeción a los requisitos de transparencia y suficiencia esta Sala se aparta del contenido de la sentencia SU-005-2018, pues esta supone la aplicación absoluta e irrestricta del principio de la condición más beneficiosa, impone reglas diferentes a las legales para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y desconoce los principios de aplicación en el tiempo de la legislación de seguridad social Tesis: «[...] sobre la fuerza vinculante del precedente constitucional, puntualmente la sentencia CC SU-05-2018, esta Corporación, en sentencia CSJ SL184-2021, adoctrinó: "1. La fuerza vinculante del precedente constitucional La Corte Constitucional ha definido el precedente judicial como aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que, por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada al momento de resolver el asunto de su competencia. Asimismo, ha precisado que un precedente tiene fuerza vinculante, puesto que, sin duda, la jurisprudencia es una fuente formal del derecho y la hermenéutica que elaboran las autoridades judiciales que poseen la facultad de unificarla y otorgarle comprensión a normas superiores, precisamente contribuye a determinar el alcance de disposiciones normativas y a desarrollar principios básicos del Estado constitucional, como el de seguridad jurídica; además, permite materializar el respeto de los principios de igualdad, supremacía de la Carta Política, debido proceso y confianza legítima (C-539-2011). No obstante, también ha diferenciado entre las decisiones derivadas del control abstracto de constitucionalidad; es decir, aquellos fallos que determinan el contenido y alcance de la normativa superior y el precedente en vigor; esto es, el que deriva de las providencias de acciones de tutela. El primero, tiene fuerza vinculante especial y obligatoria en razón de sus efectos erga omnes y su desconocimiento significa una trasgresión a la Constitución Política (C-083-1995, C836-2001, C-335-2008 y C-539-2011); mientras que el segundo, aunque también tiene fuerza vinculante, le permite al juez apartarse de sus postulados siempre que cumpla con el deber de trasparencia y argumentación suficiente, en armonía con los derechos y los principios constitucionales; ello, debido a los efectos inter partes que produce la jurisprudencia en estos casos (SU-611-2017). En ese contexto, teniendo en cuenta que los principios constitucionales no son absolutos y su aplicación debe ser proporcional -a fin de no quebrantar otros bienes jurídicos Superiores importantes para los individuos y la sociedad-, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, frente a los efectos inter partes y a la ratio decidendi de la sentencia SU-05-2018, se aparta de su contenido -deber de transparencia-, por las razones que se expone a continuación -deber de argumentación suficiente- (C-621-2015 y SU-354-2017). En esa providencia, dicha autoridad judicial estableció que es posible la aplicación plus ultractiva de la condición más beneficiosa, cuando se cumplan los siguientes requisitos: (i) se trate de un afiliado al sistema general de seguridad social en pensiones que fallece en vigencia de la Ley 797 de 2003, (ii) no acredite 50 semanas de aportes durante los tres años anteriores al deceso, para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, (iii) pero sí reúne el número mínimo de semanas cotizadas exigidas en el régimen anterior. Igualmente, asentó que es procedente la acción de tutela para reclamar la pensión de sobrevivientes, cuando se cumplan con las siguientes condiciones del test de procedencia: (i) pertenecer a un grupo de especial protección constitucional o encontrarse en uno o varios supuestos de riesgo, tales como analfabetismo, vejez, enfermedad, pobreza extrema, cabeza de familia o desplazamiento; (ii) tener afectación directa de la satisfacción de necesidades básicas, esto es, su mínimo vital; (iii) depender económicamente del causante antes de su fallecimiento, de tal manera que la pensión de sobreviviente sustituye el ingreso; (iv) al afiliado no le fue posible seguir cotizando las semanas previstas en el sistema general de pensiones para dejar causada la pensión de sobrevivientes, y (v) la persona reclamante tuvo una actuación diligente en adelantar las solicitudes administrativas o judiciales para solicitar el reconocimiento de tal prestación. A juicio de esta Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la práctica, esa decisión significa la aplicación absoluta e irrestricta del principio de la condición más beneficiosa e impone reglas diferentes a las legales para el reconocimiento de la prestación de sobrevivencia, las cuales, a su vez, pueden afectar la eficacia de las reformas introducidas al sistema pensional. Así mismo, desconoce los principios de aplicación en el tiempo de la legislación de seguridad social, principalmente los de aplicación general e inmediata y de retrospectividad. Por otra parte, la aplicación ultractiva de normativas derogadas en una sucesión de tránsitos legislativos, afecta el principio de seguridad jurídica, pues genera incertidumbre sobre la disposición aplicable, en la medida en que el juez podría hacer un ejercicio histórico para definir la concesión del derecho pensional, con aquella que más se ajuste a los intereses del reclamante, en detrimento de los de carácter general, lo cual, según el criterio de la Sala, no es posible (…)". En síntesis, es preciso indicar, conforme al precedente citado que, no se trata de desconocer el principio de la condición más beneficiosa sino de delinear correctamente su campo de aplicación y actualizarlo conceptualmente bajo la égida del modelo constitucional de prevalencia del interés general sobre el particular, la solidaridad y la garantía de efectividad de los derechos fundamentales sociales. En consecuencia, la sala sentenciadora en nombre del principio de la condición más beneficiosa efectuó una búsqueda histórica, esto es, plus ultractividad de la ley en el tiempo, bajo el amparo constitucional que no ha sido de recibo por esta Sala como quedó anotado, sin que existan razones diferentes que permitan un cambio de pensamiento. Siendo coherente con lo discurrido, el cargo sale victorioso, por lo que habrá de casarse la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, basten las consideraciones de la esfera casacional para confirmar la decisión absolutoria de primer grado».

Radicación n.° 88706 SL5286-2021 Radicación n.° 88706 Acta 42 Bogotá, D.C., tres (03) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, el 28 de febrero de 2020, en el proceso que ALBA ESNEDA PEÑA GIRALDO instauró en contra de TERMOBARRANQUILLA S.A. E.S.P.; la recurrente y en el que fueran vinculadas como litisconsorcio necesario la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES U.G.P.P., MINISTERIO DE TRABAJO y MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

ANTECEDENTES Alba Esneda Peña Giraldo, en calidad de cónyuge supérstite de Marco José Martínez Palma, instauró proceso ordinario con el fin de que una vez se profieran las declaraciones de rigor, se condenara de manera solidaria a las demandadas al reconocimiento y pago del 100% de la pensión de sobrevivientes, desde el 29 de junio de 2014, el respectivo retroactivo adeudado al causante fallecido, a partir del 19 de septiembre de 2010 hasta el 29 de junio de 2014, los intereses de mora, la indexación y las agencias y costas procesales.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que: el señor Marcos José Martínez Palma prestó sus servicios y aportó al sistema como servidor en Corelca que fuera sustituido patronalmente por Termobarranquilla S.A. E.S.P. -Tebsa, la cual asumió los riesgos de vejez, invalidez y muerte entre el 15 de mayo de 1980 y el 21 de octubre de 1995, data en que empezó a realizar las cotizaciones al I.S.S. hasta su retiro el 29 de febrero de 1996; el 4 de octubre de 2010 solicitó la pensión restringida de jubilación por contar con los requisitos legales, esto es, la edad de 60 años que cumplió el 19 de septiembre de 2010 y el tiempo de servicio, y ante el silencio de la demandada requirió nuevamente la prestación el 9 de junio de 2014, la cual tampoco fue atendida, hasta que, en cumplimiento a una orden proferida dentro de una acción de tutela, mediante Resolución No. G.N.R.53820 negó la solicitud pensional con el argumento de que no se podía pronunciar de fondo por el fallecimiento de su afiliado el 29 de junio de 2014.

Añadió que: elevó solicitud de sobrevivientes como beneficiaria del señor Martínez Palma en calidad de cónyuge como quiera que hizo vida marital con el causante, de quien dependía, por un tiempo superior a 33 años, dado que contrajeron nupcias el 13 de julio de 1981 y convivieron hasta el momento de su fallecimiento, 29 de junio de 2014, vínculo del que procrearon cinco hijos, que habían superado la mayoría de edad; ante la negativa de la solicitud de pensión por la entidad encartada interpuso los recursos de reposición y apelación, los que fueron despachados de manera desfavorable indicando que el afiliado fallecido cotizó 833 semanas, que a criterio propio de la entidad, no fueron suficientes para asignar la prestación reclamada, además de que desestimó los postulados relativos a la pensión restringida de jubilación, que en vida deprecó el asegurado y el derecho a la pensión de sobrevivientes al dejar de lado la teoría de la condición más beneficiosa; el último ingreso base de cotización a favor del trabajador fue de $689.373 para febrero de 1996; el asegurado tenía derecho a la pensión de jubilación restringida, al fallecer se le adeudaban las mesadas que se surtieron a partir del cumplimiento de los 60 años de edad hasta el deceso y desde allí la sustitución post mortem en su favor; se agotó la reclamación administrativa.

Finalmente, indicó que Termobarranquilla S.A. E.S.P.- Tebsa el 25 de abril de 2018 le negó la pensión de sobrevivientes con fundamento en que no le asistía la obligación de reconocer la pensión reclamada por cuanto el señor Martínez Palma fue afiliado al sistema general de pensiones a partir de su vigencia, el bono pensional es responsabilidad del Ministerio de Hacienda y, que la Ley 100 de 1993, no había contemplado la renuncia voluntaria como un escenario para el reconocimiento de la prestación peticionada.

La administradora encartada al contestar la demanda, se opuso a todas y cada una de las pretensiones y en cuanto a los hechos aceptó como ciertos los relacionados con la muerte del causante, la reclamación de pensión que le fuera elevada y su negativa, de los demás indicó no constarle o no ser ciertos. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación; prescripción; buena fe; cobro de lo no debido; imposibilidad jurídica para cumplir lo pretendido y ausencia de causa para demandar.

Termobarranquilla S.A. E.S.P., al contestar la demanda, se opuso a todas y cada una de las pretensiones y en cuanto a los hechos manifestó que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación por carencia de sustento normativo; falta de causa para demandar; prescripción; pago; compensación y cosa juzgada.

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali, mediante proveído del 12 de julio de 2019 ordenó integrar en calidad de litisconsorcio necesario a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales U.G.P.P. y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. La U.G.P.P. dio respuesta a la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones; en cuanto los hechos, aceptó los relativos al tiempo servido y cotizado por el trabajador y conforme a los documentos adjuntos la convivencia de la pareja, de los restantes indicó que no le constaban o no eran tales.

En su defensa propuso como medios exceptivos inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido; buena fe; prescripción; improcedencia de lo solicitado e inaplicabilidad del artículo de la Ley 171 de 1961 y la que denominó innominada. El Ministerio del Trabajo se opuso al éxito de lo peticionado en la demanda, informó no constarle las situaciones fácticas referidas en la misma y como defensa propuso las excepciones de falta de legitimación por pasiva, no competencia del FOPET; la naturaleza jurídica del FOPET; inexistencia del derecho a la pensión sanción; cobro de lo no debido y la que refirió como innominada o genérica.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a las pretensiones de la accionante, en cuanto a los hechos manifestó que no le costaban y, en su defensa, propuso las excepciones inexistencia de la obligación a su cargo; que no es una administradora de pensiones; inexistencia de relación laboral; una sentencia adversa desfavorable al Ministerio de Hacienda y Crédito Público vulneraría el aspecto presupuestal.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 16 de septiembre de 2019, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones y condenó en costas a la vencida en juicio. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante providencia del 28 de febrero de 2020, resolvió: […]

PRIMERO: REVOCAR la sentencia número 283 del 16 de septiembre de 2019, emitida por el Juzgado Primero del Circuito de Cali, objeto de apelación, para en su lugar: a) DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada. b) DECLARAR que la señora ALBA ESNEDA PELA (sic) GIRALDO, identificada con la c.c. N° 32.645.895 de Barranquilla, tiene derecho a la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de su cónyuge MARCOS JOSE MARTINEZ PALMA, acaecido el 29 de junio de 2014. c) CONDENAR a COLPENSIONES a pagar a la señora ALBA ESNEDA PEÑA GIRALDO la suma de $110.508.661.00, que corresponde al retroactivo pensional causado desde el 29 de junio de 2014 al 30 de enero de 2020, teniendo en cuenta que el valor de la mesada pensional a partir del 01 de febrero de 2020 equivale a la suma de $1.697.672.00 y 13 mesadas anuales. d) CONDENAR a COLPENSIONES a pagar a la señora ALBA ESNEDA PEÑA GIRALDO el retroactivo pensional causado con la correspondiente indexación generada hasta la ejecutoria de esta providencia y de esta data en adelante los intereses moratorios hasta que se haga el pago total de la obligación. e) AUTORIZAR a COLPENSIONES que del valor del retroactivo pensional reconocido, a favor de la demandante, salvo lo que corresponde a las mesadas adicionales, haga el descuento por salud, sumas que deben ser transferidas a la EPS en donde se encuentra afiliada la demandante. f) COSTAS de primera instancia.

SEGUNDO: ABSOLVER a TERMOBARRANQUILLA S.A. -UNIDAD DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES (UGPP), MINISTERIO DEL TRABAJO Y MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PÚBLICO, de todas y cada una de las pretensiones incoadas por la señora ALBA ESNEDA PEÑA GIRALDO TERCERO: COSTAS en esta instancia a cargo de COLPENSIONES y a favor de la demandante.

Fíjese como agencias en derecho el equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal fijó como problema jurídico determinar si el causante dejó causado el derecho a la pensión de vejez post mortem y de ahí, analizaría el derecho a la pensión de sobrevivientes verificando si: i) la accionante reunía los requisitos para ser beneficiaria; ii) cual es el retroactivo pensional, y iii ) la prescripción. Dejó por fuera de debate que el señor Marco José Martínez Palma, cotizó al sistema general de pensiones en la administradora Colpensiones 833 semanas, del 27 de enero de 1978 al 29 de enero de 1986, conforme a la Resolución del 31 de agosto del 2017 (folio 64); falleció el 29 de junio de 2014; hubo vínculo matrimonial desde el 13 de julio de 1981 sin que hubiera sentencia de cesación de sus efectos civiles.

El colegiado se soportó en el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, las normas del régimen de transición y, recordó que el afiliado fallecido nació el 19 de septiembre de 1950, razón por la que al 1 de abril 1994, contaba con 43 años, por lo que, en principio, era beneficiario del régimen transicional por la edad; así las cosas, procedió a verificar el cumplimiento de los requisitos de la pensión de vejez bajo el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, los 60 años los cumplió el 19 septiembre de 2010 y tiene 833 semanas, de ellas 220 lo fueron en los últimos 20 años, es decir, del 19 de septiembre de 1990 al mismo mes y día del 2010, no encontrando acreditados los requisitos que le permitieran acceder a la pensión de vejez Frente a la pensión restringida de jubilación, acudió al artículo 8 de la Ley 171 de 1961, norma derogada por el artículo 133 por la Ley 100 de 1993, por lo que solo había pensión restringida cuando no mediara afiliación al sistema de seguridad social; que, en este caso, conforme a la historia laboral, el causante sí estuvo afiliado en el periodo comprendido entre enero de 1978 a febrero de 1996, por lo que no le aplicaba la figura de la pensión restringida o pensión sanción post mortem.

Volviendo a la pensión de sobrevivientes y los requisitos del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, encontró que el afiliado fallecido presentaba su última cotización en febrero de 1996, por lo que no cumplía con las 50 semanas dentro de los últimos 3 años, no obstante, señaló: […] la Corte Constitucional en la sentencia C 168 de 1995, dispuso de conformidad con este mandato cuando una misma situación jurídica se haya regulada en distintas fuentes formales del derecho, puede ser la ley, la costumbre, la convención colectiva etc., o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que le resulte más beneficiosa o favorable al trabajador y es allí donde surge la condición más beneficiosa, a la que la Corte Suprema de Justicia también ha permitido en la sentencia SL 4650 del 2017.

De lo anterior es claro que para la aplicación de la condición más beneficiosa el afiliado cumpla con todos los requisitos exigidos en la norma que le pretende que sea aplicable y se requiere que haya una transición legislativa. La Corte Constitucional en su sentencia SU 05 de 2018 ha hecho un ajuste a la interpretación del principio de la condición más beneficiosa en materia de pensión de sobrevivientes, y ha establecido para ello que se debe superar un test de procedencia. Test que consideró el fallador de segundo grado que cumplía la accionante por ser una persona de 62 años, que no podía acceder al mercado laboral y que, además, acreditaba la dependencia de su cónyuge fallecido; conforme a ello estudió el tránsito normativo y dado que no demostraba las 26 semanas exigidas en la Ley 100 de 1993, acogió la doctrina de la Corte Constitucional que le permitía llegar al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y puso de presente: […] su artículo 25, trata de la pensión de sobrevivientes por riesgo común y nos indica que debe cumplir el mismo número de semanas que se exige para la pensión de invalidez, por lo tanto nos vamos al artículo 6° del acuerdo 049 que exige haber cotizado 150 semanas dentro de los seis años anteriores a la fecha del estado de invalidez o 300 en cualquier época, regresando a la resolución SUB 180714 del 31 de agosto del 2017 nos ilustra que el afiliado fallecido cotizó 833 semanas en toda su vida laboral desde el 27 de enero de 1978 al 29 de febrero de 1996, de las cuales haciendo el conteo nos da 769.14 semanas cotizadas antes del primero de abril de 1994 por la tanto se acredita las 300 semanas que exige el Acuerdo 049/90 y en aplicación de la condición más beneficiosa.

Verificó la convivencia de la pareja para lo que se apoyó en la prueba testimonial, estableciendo que, sí existió una convivencia, por lo tanto, era procedente la pensión de sobrevivientes desde la fecha del fallecimiento del causante, al no encontrar probada la excepción de prescripción. Así, revocó el fallo de primer grado. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada y, en sede de instancia, confirme la de primer grado, en la que se absolvió a Colpensiones de todos los pedimentos de la demanda y se provea en costas como corresponda. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y que se procede a resolver.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa, « bajo la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 6 y 25 del acuerdo 049 de 1990, reglamentado por el decreto 758 de 1990, lo que conllevó a la inaplicación de los artículos 12 de la ley 797 de 2003, artículos, 46, 47 de la ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia y el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo».

Asevera que el Tribunal se equivocó al conceder el derecho dando aplicación a los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, no obstante que la muerte del afiliado se produjo en el año 2014 cuando ya se encontraba en vigencia la Ley 797 de 2003; así mismo, se duele de la interpretación que dio a la Sentencia en CC SU-005 –2018.

Señala que: […] tal como lo establece el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo extendido a la Seguridad Social, las normas de seguridad social son de orden público y producen efectos generales e inmediatos a partir de su promulgación, razón por la cual se ha establecido que la pensión de sobreviviente debe ajustarse a la normatividad vigente al momento de la muerte del afiliado, en tanto la ley 100 de 1993 no estableció régimen de transición para esta modalidad de pensión. El argumento del Tribunal respecto a la consolidación del derecho a pensión de sobreviviente en los términos del artículo 6 y 25 del acuerdo 049 de 1990, producto de la cotización de 300 semanas anteriores a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, es contrario a derecho y viola la ley sustancial, debido a que desconoce y deja de aplicar la norma encargada de regular su reconocimiento como es el numeral 2 del artículo 12 de la ley 797 de 2003, modificatoria del artículo 46 de la ley 100 de 1993, a “Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento”.

Indicado lo anterior y como eje central de los reparos a la sentencia del Tribunal se pone de presente a la Corte el error en la tesis del Tribunal para justificar la inaplicación de la ley 797 de 2003, por cuanto es contrario a derecho señalar que con el principio de la condición más beneficiosa se permite reconocer con el transito legislativo la pensión de sobrevivientes en aplicación del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, aunado a lo anterior, el considerar que la Corte Constitucional en su sentencia SU 05 de 2018 ha hecho un ajuste a la interpretación del principio de la condición más beneficiosa en materia de pensión de sobrevivientes, y ha establecido para ello, que se debe superar un test de procedencia, dando así, alcance a efectos ultractivos a normas derogadas en una sucesión de tránsitos legislativos, ya que en materia de pensión de sobreviviente se ha establecido que la misma genera una mera expectativa y no un derecho adquirido.

Reafirma que el principio de la condición más beneficiosa comporta una facultad para estudiar la posibilidad de obtener el derecho bajo un ordenamiento diferente al vigente al momento de la muerte del trabajador que, conforme a la línea vigente no puede ser indefinido en el tiempo, como concluyó el tribunal, pues al estudiar bajo la Ley 100 de 1993 y establecer que el afiliado fallecido no dejó adquirido el derecho a la pensión de sobrevivientes, se remite a uno anterior como es el Acuerdo 049 de 1990, vulnerando el principio de legalidad y seguridad jurídica pues se negó a aplicar la legislación vigente y concedió el derecho con una norma derogada.

Finalmente, frente al precedente de la Corte Constitucional pone de presente que también es equivocado el entendimiento del test que se analizó en la sentencia en CC SU-005 -2018, en tanto: […] la aplicación ultractiva de la condición más beneficiosa a la que se hace referencia, se encuentra limitada a la condición de vulnerabilidad de los beneficiarios de la pensión de sobreviviente, la cual se obtiene de aplicar el test de razonabilidad que tiene como requisitos: i) hacer parte de un grupo de especial protección, ii) afectación al mínimo vital, iii) dependencia económica del causante, iv) imposibilidad del causante seguir cotizando al sistema general de pensiones y v) diligencia para la reclamación del derecho, condiciones que no fueron acreditadas o justificadas al interior del proceso con el fin de inaplicar la ley 797 de 2003, lo que conllevó al Tribunal a actuar por fuera del ordenamiento legal.

Frente a esta postura, incluso la Corte Constitucional en la sentencia SU-005 de 2018 invocada por el Tribunal para justificar su fallo indicó “(iv) La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha interpretado el principio de la condición más beneficiosa de una forma que lejos de resultar constitucionalmente irrazonable es acorde con el Acto Legislativo 01 de 2005.

Para dicha Corte, este principio no da lugar a la aplicación ultractiva del Acuerdo 049 de 1990 u otros regímenes anteriores”. por tanto, el hecho de que el cotizante hubiese realizado aportes pensionales, por lo menos por el número mínimo de semanas previsto en dicha normativa para acceder a la pensión de sobrevivientes, sumado a la muerte del cotizante tras la expedición de la Ley 797 de 2003, no genera el derecho a recibir la pensión de sobrevivientes para el beneficiario.

Esta regla, en todo caso, sí ha considerado la aplicación ultractiva de las disposiciones de la Ley 100 de 1993, para efectos del cómputo de las semanas mínimas de cotización, únicamente en aquellos supuestos en los que la muerte del afiliado hubiese acaecido dentro de los 3 años posteriores a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, que para el caso concreto no ocurrió, teniendo en cuenta que el afiliado fallece el 29 de junio de 2014 y tampoco cuenta con el número de semanas establecidas por la ley para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente.

VII. RÉPLICA MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO En esencia destaca que en sede de casación deben atenderse los precisos términos en que se elevan las peticiones por la censura y que, al no existir ninguna solicitud de condena en contra del Ministerio, sería inviable que se extendieran los efectos de la decisión en perjuicio de sus intereses.

Así, si bien se les dio traslado para presentar su réplica, no se opone al fundamento del recurso, pues los efectos de la sentencia que lo decida en manera alguna podrían cobijarlo. Indica que dentro del presente caso, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no tiene elementos de juicio para tomar partido sobre las posiciones asumidas por los extremos de la relación procesal y que termina emplazado a lo que en el proceso se demuestre; insiste en que no resultaba viable la vinculación oficiosa de tal ente ministerial.

VIII. RÉPLICA DE TERMOBARRANQUILLA S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS –TEBSA S.A. (E.S.P.)- Pone de presente que, no obstante conformar la pasiva por una pretensión primigenia de pensión restringida de jubilación, el debate probatorio y las sentencias de instancia mostraron una subrogación total de cualquier riesgo pensional, dejándola fuera de la discusión sustantiva al igual que del alcance de la impugnación del recurso extraordinario, con lo cual desaparece su legitimación opositora.

IX. RÉPLICA DE ALBA ESNEDA PEÑA GIRALDO Acota la oposición, que el Tribunal en su sentencia hace gala a la realidad procesal, lo que jurídicamente hace caer de su propio peso los esbozos distractores presentados por la recurrente en la sustentación de la inconformidad que plantea y, por ende, deben ser desestimados por estar por fuera del recaudo jurisprudencial aplicado.

Además, de que no cumple con las técnicas de casación para ser objeto de estudio por parte de esa colegiatura. X. RÉPLICA DE LA U.G.P.P. Atendiendo que fue absuelta del reconocimiento de una mesada pensional de carácter convencional, reitera que a la accionante no le asiste derecho a la prestación económica deprecada, por lo que, el recurso extraordinario debe versar exclusivamente sobre la condena impuesta a Colpensiones.

XI. CONSIDERACIONES Dado el sendero seleccionado por la impugnante, se exhibe patente que no son objeto de controversia entre las partes, los siguientes supuestos fácticos: que el señor Marco José Martínez Palma cotizó al sistema general de pensiones en la administradora Colpensiones 833 semanas, del 27 de enero de 1978 al 29 de enero de 1986; falleció el 29 de junio de 2014; su última cotización fue en 1996; hubo vínculo matrimonial desde el 13 de julio de 1981 sin que hubiera sentencia de cesación de sus efectos civiles.

El descontento de la recurrente con la sentencia fustigada estriba, en esencia, en que el fallador se equivocó en la aplicación del principio de la condición más beneficiosa puesto que no acudió a la norma inmediatamente anterior, sino que efectuó un estudio histórico para aplicar una norma derogada como lo era el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990.

La Corte ya ha advertido que no es posible realizar una búsqueda histórica en las legislaciones anteriores al fallecimiento hasta acomodar la norma que mejor se avenga en cada caso particular o resulte más favorable y, con ello, una aplicación plus ultractiva de la ley, lo cual, por demás, desconoce no solo que las leyes sociales son de aplicación inmediata, sino también que, en principio, rigen hacia el futuro.

Al punto, en sentencia CSJ SL5114-2020, la Sala, razonó: Así los problemas jurídicos que le corresponde resolver a la Corte consisten en establecer: (i) si en virtud del principio de la condición más beneficiosa, es jurídicamente posible aplicar ultra activamente las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 a efectos de conceder la pensión de sobrevivientes al beneficiario de un afiliado que falleció en vigencia de la Ley 797 de 2003 y (ii) si es procedente la condena por concepto de intereses moratorios.

¿Es jurídicamente posible aplicar ultra activamente las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 a efectos de conceder la pensión de sobrevivientes en virtud del principio de la condición más beneficiosa? Al respecto, ha de precisarse que, en el caso de la prestación de sobrevivientes, la institución de la condición más beneficiosa protege las expectativas legítimas de los beneficiarios de un afiliado al sistema general de pensiones que fallece, siempre que haya cotizado la densidad de semanas establecidas en la ley anterior para cubrir tal contingencia, pero cuyo hecho generador -la muerte- ocurre en vigencia de la normativa posterior.

Así, frente a la aplicación de dicho principio esta Sala ha reiterado que no es viable dar aplicación a la plus ultractividad de la ley, esto es, hacer una búsqueda de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del demandante o cuál resulta ser más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro.

Esta ha sido la postura de la Sala expuesta en varias providencias, entre otras, CSJ SL9762-2016, CSJ SL9763-2016, CSJ SL9764-2016, CSJ SL14881-2016, CSJ SL15612-2016, CSJ SL15617-2016, CSJ SL15960-2016, CSJ SL15965-2016, CSJ SL17768-2016, CSJ SL1090-2017, CSJ SL 1689-2017, CSJ SL2147-2017, CSJ SL353-2018, CSJ SL4020-2019, CSJ SL409-2020. […] En línea con lo que se viene discurriendo, debe decirse que el colegiado incurrió en la aplicación indebida del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 que se le acusa, como quiera que no era dable hacer un estudio histórico hasta encontrar la normativa que casara con la situación de la accionante, pues como quedó referido la norma a tener en cuenta es la inmediatamente anterior, no debe dejarse de lado que el siniestro es del año 2014.

Ahora bien, sobre la fuerza vinculante del precedente constitucional, puntualmente la sentencia CC SU-05-2018, esta Corporación, en sentencia CSJ SL184-2021, adoctrinó: 1. La fuerza vinculante del precedente constitucional La Corte Constitucional ha definido el precedente judicial como aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que, por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada al momento de resolver el asunto de su competencia. Asimismo, ha precisado que un precedente tiene fuerza vinculante, puesto que, sin duda, la jurisprudencia es una fuente formal del derecho y la hermenéutica que elaboran las autoridades judiciales que poseen la facultad de unificarla y otorgarle comprensión a normas superiores, precisamente contribuye a determinar el alcance de disposiciones normativas y a desarrollar principios básicos del Estado constitucional, como el de seguridad jurídica; además, permite materializar el respeto de los principios de igualdad, supremacía de la Carta Política, debido proceso y confianza legítima (C-539-2011).

No obstante, también ha diferenciado entre las decisiones derivadas del control abstracto de constitucionalidad; es decir, aquellos fallos que determinan el contenido y alcance de la normativa superior y el precedente en vigor; esto es, el que deriva de las providencias de acciones de tutela. El primero, tiene fuerza vinculante especial y obligatoria en razón de sus efectos erga omnes y su desconocimiento significa una trasgresión a la Constitución Política (C-083-1995, C836-2001, C-335-2008 y C-539-2011); mientras que el segundo, aunque también tiene fuerza vinculante, le permite al juez apartarse de sus postulados siempre que cumpla con el deber de trasparencia y argumentación suficiente, en armonía con los derechos y los principios constitucionales; ello, debido a los efectos inter partes que produce la jurisprudencia en estos casos (SU-611-2017).

En ese contexto, teniendo en cuenta que los principios constitucionales no son absolutos y su aplicación debe ser proporcional -a fin de no quebrantar otros bienes jurídicos Superiores importantes para los individuos y la sociedad-, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, frente a los efectos inter partes y a la ratio decidendi de la sentencia SU-05-2018, se aparta de su contenido -deber de transparencia-, por las razones que se expone a continuación -deber de argumentación suficiente- (C-621-2015 y SU-354-2017).

En esa providencia, dicha autoridad judicial estableció que es posible la aplicación plus ultractiva de la condición más beneficiosa, cuando se cumplan los siguientes requisitos: (i) se trate de un afiliado al sistema general de seguridad social en pensiones que fallece en vigencia de la Ley 797 de 2003, (ii) no acredite 50 semanas de aportes durante los tres años anteriores al deceso, para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, (iii) pero sí reúne el número mínimo de semanas cotizadas exigidas en el régimen anterior.

Igualmente, asentó que es procedente la acción de tutela para reclamar la pensión de sobrevivientes, cuando se cumplan con las siguientes condiciones del test de procedencia: (i) pertenecer a un grupo de especial protección constitucional o encontrarse en uno o varios supuestos de riesgo, tales como analfabetismo, vejez, enfermedad, pobreza extrema, cabeza de familia o desplazamiento;

(ii) tener afectación directa de la satisfacción de necesidades básicas, esto es, su mínimo vital; (iii) depender económicamente del causante antes de su fallecimiento, de tal manera que la pensión de sobreviviente sustituye el ingreso; (iv) al afiliado no le fue posible seguir cotizando las semanas previstas en el sistema general de pensiones para dejar causada la pensión de sobrevivientes, y (v) la persona reclamante tuvo una actuación diligente en adelantar las solicitudes administrativas o judiciales para solicitar el reconocimiento de tal prestación. A juicio de esta Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la práctica, esa decisión significa la aplicación absoluta e irrestricta del principio de la condición más beneficiosa e impone reglas diferentes a las legales para el reconocimiento de la prestación de sobrevivencia, las cuales, a su vez, pueden afectar la eficacia de las reformas introducidas al sistema pensional.

Así mismo, desconoce los principios de aplicación en el tiempo de la legislación de seguridad social, principalmente los de aplicación general e inmediata y de retrospectividad. Por otra parte, la aplicación ultractiva de normativas derogadas en una sucesión de tránsitos legislativos, afecta el principio de seguridad jurídica, pues genera incertidumbre sobre la disposición aplicable, en la medida en que el juez podría hacer un ejercicio histórico para definir la concesión del derecho pensional, con aquella que más se ajuste a los intereses del reclamante, en detrimento de los de carácter general, lo cual, según el criterio de la Sala, no es posible (…) En síntesis, es preciso indicar, conforme al precedente citado que, no se trata de desconocer el principio de la condición más beneficiosa sino de delinear correctamente su campo de aplicación y actualizarlo conceptualmente bajo la égida del modelo constitucional de prevalencia del interés general sobre el particular, la solidaridad y la garantía de efectividad de los derechos fundamentales sociales.

En consecuencia, la sala sentenciadora en nombre del principio de la condición más beneficiosa efectuó una búsqueda histórica, esto es, plus ultractividad de la ley en el tiempo, bajo el amparo constitucional que no ha sido de recibo por esta Sala como quedó anotado, sin que existan razones diferentes que permitan un cambio de pensamiento.

Siendo coherente con lo discurrido, el cargo sale victorioso, por lo que habrá de casarse la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, basten las consideraciones de la esfera casacional para confirmar la decisión absolutoria de primer grado. Sin costas en el recurso extraordinario dada su prosperidad. Costas en primera instancia a cargo de la parte vencida.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Cali, el 28 de febrero de 2020, en el proceso que ALBA ESNEDA PEÑA GIRALDO instauró en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES- y TERMOBARRANQUILLA S.A. E.S.P. en el que fueran vinculadas como litisconsorcio necesario la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES U.G.P.P., MINISTERIO DE TRABAJO y MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y, en sede de instancia, se CONFIRMA la sentencia de primer grado.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ JORGE LUIS QUIROZ ÁLEMAN SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 SL 5286 - 2021 Radicación n.° 88706 Acta 42 Bogotá, D.C., tres (03) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES -. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, el 28 de febrero de 2020, en el proceso que ALBA ESNEDA PEÑA GIRALDO instauró en contra de TERMOBARRANQUILLA S.A. E.S.P.; la recurrente y en el que fueran vinculadas como litisconsorcio necesario la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES U.G.P.P., MINISTERIO DE TRABAJO y MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

ANTECEDENTES Alba Esneda Peña Giraldo, en calidad de cónyuge supérstite de Marco José Martínez Palma, instauró proceso ordinario con el fin de que una vez se profieran las declaraciones de rigor, se condenara de manera solidaria a SCLAJPT-10 V.00 SL5286-2021 Radicación n.° 88706 Acta 42 Bogotá, D.C., tres (03) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, el 28 de febrero de 2020, en el proceso que ALBA ESNEDA PEÑA GIRALDO instauró en contra de TERMOBARRANQUILLA S.A. E.S.P.; la recurrente y en el que fueran vinculadas como litisconsorcio necesario la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES U.G.P.P., MINISTERIO DE TRABAJO y MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.