SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL5285-2021 Radicación n.° 88943 Acta 41 Bogotá, D. C., veintidós (22) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HEDAY DE JESÚS CONSUEGRA OROZCO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinticuatro (24) de julio de dos mil diecinueve (2019), en el proceso ordinario que le instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
Se reconoce personería para actuar en el presente proceso a la abogada Rosalba Chica Córdoba, en calidad de apoderada judicial de la demandada, Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, en los términos en que fue concedido (expediente digital). Radicación n.° 88943 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES Heday de Jesús Consuegra Orozco, llamó a juicio a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, para que se declarara la nulidad o ineficacia de la afiliación realizada el 11 de noviembre de 1999 al régimen de ahorro individual con solidaridad - RAIS a través de la AFP Porvenir.
En consecuencia, se ordenara a dicha AFP trasladar con destino a Colpensiones el monto total de los aportes acreditados en su cuenta de ahorro individual (f.° 3 del cuaderno principal). Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 24 de julio de 1961; que inició su vida laboral cotizando al ISS desde el 22 de abril de 1985 y hasta el 30 de noviembre de 1999, para un total de 553.14 semanas; que el 11 de noviembre de 1999 firmó el correspondiente formulario de vinculación a la AFP Porvenir S. A. Relató, que no recibió asesoría alguna por parte de la AFP Porvenir S. A.; que no le comunicaron las condiciones y requisitos para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez en el RAIS, como tampoco la fecha de redención normal del bono pensional; ni la diferencia en la distribución de las cotizaciones realizadas en el RAIS; que no le informó la inconveniencia de trasladarse a este régimen, por lo que la Radicación n.° 88943 SCLAJPT-10 V.00 3 decisión de vinculación no estuvo precedida de la comprensión suficiente y menos del real consentimiento para adoptarla.
Indicó, que para la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, la AFP Porvenir S. A. no le informó que podía regresar al régimen de prima media con prestación definida – RPMPD - dentro del año siguiente sin necesidad de acreditar 15 años de servicios. Anotó, que cotizó 893 semanas en la AFP Porvenir S. A., por lo que cuenta con un total de 1.427 semanas.
Refirió, que en la simulación pensional entregada por Porvenir el 18 de mayo de 2017, se le comunicó que el monto de su pensión, sin volver a cotizar y a los 62 años, ascendía a la suma de $4.588.400 y cotizando el 100% del tiempo a $5.214.400. Sostuvo, que en el RPMPD la pensión incluyendo las semanas cotizadas hasta mayo de 2017, ascendía a $7.223.338 con un IBL de $11.960.434 y una tasa de reemplazo del $60.39 %. y cotizando hasta el año 2023 ascendía a $10.996.145 con un IBL de $16.052.767 y una tasa de reemplazo del 68.50 %.
Aseguró, que actualmente se encuentra vinculada a la AFP Porvenir S. A. Radicación n.° 88943 SCLAJPT-10 V.00 4 Explicó, que el 28 de julio de 2017, solicitó ante Colpensiones la recepción de aportes pensionales en virtud de la nulidad de su afiliación al RAIS, pero ésta le avisó de la improcedencia de dicha solicitud. Las demandadas, al unísono se resistieron a las pretensiones que van dirigidas a ellas y, en cuanto a los hechos, manifestaron lo siguiente: Colpensiones admitió que el actor nació el 24 de julio de 1961; que inició su vida laboral cotizando al ISS desde el 22 de abril de 1985 hasta el 30 de noviembre de 1999, para un total de 553.14 semanas; que actualmente se encuentra vinculado a la AFP Porvenir S. A.; que el 28 de julio de 2017, le solicitó la recepción de aportes pensionales en virtud de la nulidad de su afiliación al RAIS, pero le anunció de la improcedencia de dicha solicitud; respecto a los demás indicó no constarle.
En su defensa propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación, error de derecho no vicia el consentimiento, buena fe, prescripción, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas y la genérica (f.° 37 a 47 del cuaderno principal). Porvenir S. A. admitió que el accionante nació el 24 de julio de 1961; que en la simulación pensional entregada por ellos el 18 de mayo de 2017, se le advirtió que el monto de su pensión a los 62 años sin volver a cotizar, ascendía a la suma de $4.588.400 y cotizando el 100% del tiempo a $5.214.400.
Radicación n.° 88943 SCLAJPT-10 V.00 5 y que el actor actualmente se encuentra vinculado a ellos; respecto a los demás indicó no ser ciertos o no constarle. En su defensa propuso las excepciones de mérito de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la genérica (f.°71 a 78 del cuaderno principal).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 2 de abril de 2019, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, administrado por la AFP PORVENIR, y con esto a la afiliación realizada el 11 de noviembre de 1999.
SEGUNDO: DECLARAR que el actor actualmente se encuentra efectivamente afiliado a la administradora del régimen de prima media con prestación definida Colpensiones.
TERCERO: ORDENAR a Porvenir S. A. realizar el traslado de todos los dineros existentes en la cuenta de ahorro individual del actor a Colpensiones, tales como cotizaciones, bonos pensionales y sumas adicionales de la aseguradora, junto con sus respectivos intereses o rendimientos.
CUARTO: ORDENAR a Porvenir S. A. a pagar de ser el caso las diferencias que llegaren a resultar entre lo ahorrado en el RAIS y su equivalencia en RPM, los cuales serán asumidas a cargo de su propio patrimonio. CONMINAR a Colpensiones a efectos de realizar las gestiones necesarias a fin de obtener el pago de tales sumas si a ellas hubiere lugar.
QUINTO: ORDENAR a Colpensiones recibir el traslado de las sumas anteriormente descritas, así como reactivar la afiliación del actor. Radicación n.° 88943 SCLAJPT-10 V.00 6 SEXTO: COSTAS de esta instancia a cargo de la demandada Porvenir. Se fijan como agencias en derecho la suma de 4 smlmv. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las demandadas AFP Porvenir S. A. y Colpensiones, y en grado de consulta en favor de esta última, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 24 de julio de 2019 (f.° 129 a 130 del cuaderno del principal), revocó la de primer grado y en su lugar absolvió a las demandadas.
En lo que interesa al recurso extraordinario, señaló que se debe determinar si resulta procedente o no declarar nulo el traslado del demandante del RPMPD al RAIS y como resultado, si el fondo privado debe devolver los aportes a Colpensiones. Precisó, que el traslado del régimen pensional se encuentra regulado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, que modificó el literal e del 13 de la Ley 100 de 1993.
Trajo a colación lo establecido por esta Corporación, en sus reiteradas sentencias, entre ellas en la de «radicado 31989, reiterada en la 31314 de 2008», CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL413-2018, CSJ SL4964-2018 y en la CSJ STL1677-2019, en donde se señaló que las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información clara, completa y comprensible, en la simetría que ha de diferenciar entre un administrador experto y un afiliado lego en materia Radicación n.° 88943 SCLAJPT-10 V.00 7 de alta complejidad y que debe reiterarse, dentro de ese conjunto de obligaciones especiales, que dichas entidades administradoras de pensiones están comprometidas, en virtud de la buena fe, de la transparencia, vigilancia e información, suministrar a cada uno de sus interesados una información clara, completa y comprensible sobre las implicaciones del traslado de régimen.
Manifiesta que, de conformidad con la jurisprudencia anterior, debe establecerse que la falta de dicha información clara, completa y comprensible, por parte de la administradora, puede configurar un engaño que conlleve a la nulidad del cambio, cuando se trata de proteger a los trabajadores beneficiarios del régimen de transición, a los que cuenten con una expectativa legítima al momento de la migración que pueden resultar vulnerados, y a aquellos que tengan un derecho plenamente consolidado.
Igualmente recalcó que cada situación es particular, por tanto, el estado de ignorancia e inconsciencia, así como el correlativo deber de cada administradora de pensiones de subsanarlo a partir de una información clara y suficiente, no puede ser medido con el mismo rasero en todos los casos. Por lo anterior, también trajo a colación lo indicado por el demandante consistente en que realizó en forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia del régimen de ahorro individual.
Radicación n.° 88943 SCLAJPT-10 V.00 8 Afirmó, que si bien es cierto que la protección que se ha brindado a través de las sentencias que declaran la nulidad del traslado, estas se encaminan a evitar que el derecho pensional se vea frustrado; que en todo caso, de acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporación, la nulidad del traslado solo se da respecto de aquellos afiliados que son beneficiarios del régimen de transición o que cuenten con una expectativa legitima, supuestos en los que no se encontraba el demandante al momento en que definió trasladarse de régimen pensional, ya que le faltaban más de 22 años para causar el derecho, por lo que debió demostrar que ese traslado le generó un perjuicio cierto y real frente al derecho pensional, lo que no se probó en el presente caso.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme íntegramente la decisión del a quo que accedió a las súplicas de la demanda. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se pasan a estudiar conjuntamente por perseguir idéntico fin (f.° expediente digital).
Radicación n.° 88943 SCLAJPT-10 V.00 9 VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del numeral 1° del artículo 67 del Decreto 663 de 1993, 4° del Decreto 656 de 1994, 12 del Decreto 720 de 1994, inciso final del Decreto 1161 de 1994, todos en relación con los artículos 48 y 335 de la Constitución Política y 97 de la Ley 100 de 1993, literal b del 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 43 del CST y 63, 1502, 1508, 1603 y 1604 del C.C. Señala en la demostración del cargo que contrastada la doctrina emitida por esta Corporación con el razonar del Tribunal, se evidencia la comisión de un primer yerro de orden jurídico, pues la información a brindar por parte de la AFP no es abstracta como lo señala el Tribunal, es concreta, debe referirse a los eventuales beneficios del traslado, la proyección del valor de la pensión en uno y otro esquema, las diferencias en punto de los aportes a realizar, todas las implicaciones del cambio de régimen y la conveniencia o inconveniencia de la decisión, con expresa declaración de una u otra de las otras alternativas.
Refiere, que este error impactó en el desenlace de la litis, porque el formulario de inscripción en modo alguno acredita que se le hubiese brindado el contenido mínimo al que se refiere esta Sala de la Corte en su jurisprudencia ni, por tanto, que el consentimiento brindado por el promotor del Radicación n.° 88943 SCLAJPT-10 V.00 10 litigio hubiese tenido la condición de libre e informado, por lo que no es eficaz.
Alude que, de otro lado, el Tribunal acudió a un segundo argumento referente a que el actor no era beneficiario del régimen de transición ni acreditó un perjuicio cierto y real frente al derecho pensional, lo que implica un nuevo yerro, pues la norma no contempla tales hipótesis, no impone limitantes ni distinciones. VII. RÉPLICA Colpensiones, en su oposición, asegura que el accionante suscribió el formulario de afiliación y traslado de manera libre y voluntaria; que al momento de hacerlo no era beneficiado por el régimen de transición porque no cumplía con el requisito ni de edad ni de tiempo de servicios, por lo que no se le estaba cercenando derecho alguno, además no contaba con una expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado por incumplimiento del deber de información. Indica, que los argumentos de la censura no tienen fundamento fáctico ni jurídico ya que era imposible para la administradora realizar una proyección pensional cuando el reclamante no ostentaba ningún derecho pensional.
Expone, que el demandante también tenía deberes, como lo es, el de informarse respecto del contrato que en su momento estaba suscribiendo de forma voluntaria, incluso Radicación n.° 88943 SCLAJPT-10 V.00 11 contaba con la posibilidad de retracto dentro de los 5 días siguientes a la suscripción, derecho que el actor no ejerció y por el contrario ha permanecido en el RAIS.
Advierte, que le correspondía a la parte actora probar los presupuestos fácticos del artículo 167 del CGP y no demostró vicio alguno en el consentimiento, por lo que no se debe declarar la nulidad pretendida. Arguye que, para la época de los hechos, de acuerdo a la norma vigente, las AFP en materia de asesoría de traslado pensional, únicamente tenían el deber de información, pues solo hasta el 2014 surge el de asesoría. VIII.
CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia, de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, del numeral 1° del artículo 67 del Decreto 663 de 1993, 4° del Decreto 656 de 1994, 12 del Decreto 720 de 1994, inciso final del 3° del Decreto 1161 de 1994, todos en relación con los artículos 48 y 335 de la Constitución Política y 97 de la Ley 100 de 1993, literal b del 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 43 del CST y los artículos 63, 1502, 1508, 1603 y 1604 del C.C. Señala, en la demostración del cargo los mismos argumentos expuestos para el primer cargo.
Radicación n.° 88943 SCLAJPT-10 V.00 12 IX. RÉPLICA Colpensiones, en su oposición, asegura que el demandante no hizo uso del periodo de retracto que legalmente le asistía y no existe prueba de que haya sido coaccionado para su afiliación y que, por el contrario, está acreditado que ese acto fue libre, espontaneo y sin presiones, por lo que en el traslado no se presentó vicio del consentimiento.
Señala, que la vinculación del actor al RAIS cumplió con los requisitos sustanciales de información y el solo hecho de suscribir el formulario de afiliación implicó que recibió la información suficiente y no fue objeto de engaño y al faltarle más de 24 años para pensionarse, era imposible informar de consecuencias negativas del traslado en ese momento.
Expone que, el demandante no demostró un vicio en el consentimiento y no resulta válido exigir a la parte demandada que aporte pruebas de no haber actuado con dolo. X. CARGO TERCERO Acusa la sentencia, de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del inciso 1° del artículo 281 del CGP, los incisos primero y quinto del articulo 167 ibídem, uno y otro en relación con el artículo 145 del CPTSS infracciones adjetivas que constituyeron, a su vez, el vehículo que desencadenó la Radicación n.° 88943 SCLAJPT-10 V.00 13 aplicación indebida del numeral 1° del artículo 67 del Decreto 663 de 1993, 4° del Decreto 656 de 1994, 12 del Decreto 720 de 1994, inciso final del 3° del Decreto 1161 de 1994, todos en relación con el 48 y 335 de la Constitución Política, 97 de la Ley 100 de 1993, literal b del 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 43 del CST y el 63, 1502, 1508, 1603 y 1604 del CC.
Señala que la violación se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante apuntaló, desde lo fáctico, el pedido de restarle efectos a su vinculación al RAIS por cuenta de la falta de suministro de información clara, concreta y precisa de Porvenir sobre la pérdida de los beneficios contemplados en el régimen de prima media con prestación definida. 2.
No tener por verificado, pese así obrar en los autos, que el actor invocó en verdad, como estribo de la solicitud de atestación de ineficacia de la vinculación destacada en el punto 1 precedente, la no entrega de información relevante y asesoría de Porvenir con tal propósito. 3. No entender acreditado, estándolo, que los enunciados que soportaron la solicitud de ineficacia de la vinculación del promotor del litigio al RAIS fueron todas negaciones indefinidas.
Refiere, que las anteriores violaciones se produjeron por haber incurrido el Tribunal en manifiestos errores de hecho derivados de la apreciación indebida de la demanda. Alude en la demostración del cargo que, si bien suscribió el formulario de afiliación este no tiene la virtud de acreditar un consentimiento libre e informado. Radicación n.° 88943 SCLAJPT-10 V.00 14 Señala, que el Tribunal apreció erróneamente las pretensiones de la demanda y por ello efectuó una equivocada formulación del problema jurídico.
Refiere, que el Tribunal erró al interpretar en forma equivocada los hechos consignados en la demanda. XI. RÉPLICA La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. presenta réplica conjunta respecto de los tres cargos y manifiesta que, de acuerdo a la interpretación dada por esta Corporación al artículo 2° de la Ley 797 de 2003, resulta improcedente casar la atinada decisión del Tribunal, porque de hacerlo se estaría violando en forma crasa lo previsto en los artículos 243 de la Constitución Política y 48 de la Ley 270 de 1996, y como secuela, lo consagrado en el 1° del Acto Legislativo 01 de 2005.
Indica que el juzgador de segundo grado asentó su fallo en la inexistencia de vicios del consentimiento, porque encontró que el actor se trasladó al RAIS en forma libre, espontánea y sin presiones, y la migración se hizo estando debidamente informado sobre las consecuencias de sus actos, porque la instrucción dada por ellos fue idónea como se evidencia de la confesión contenida en el formulario de traslado a Porvenir S. A. Radicación n.° 88943 SCLAJPT-10 V.00 15 Resalta, que el demandante tuvo nueve años para retornar al RPMPD sin obstáculos, pero no lo hizo, dejando en evidencia su voluntad irrestricta de permanecer en ese sistema.
Precisa, que para el momento del traslado, el actor ostentaba la calidad de abogado, desempeñándose como gerente de relaciones laborales de Gas Natural S. A. ESP, por lo que en razón de su formación profesional y del trabajo desempeñado conocía a cabalidad todo lo concerniente al sistema pensional. Afirma, que el único propósito real del juicio es querer obtener un mayor beneficio económico, advirtiendo que la diferencia entre uno y otro régimen no obedece a negligencia de la administradora del RAIS o no haber recibido una instrucción apta, pues ello solo depende de las variaciones de los diversos indicadores económicos nacionales e internacionales en el curso del tiempo, hechos de público y notorio conocimiento.
Recalca, que es irrebatible que la pretendida nulidad o ineficacia del traslado no puede entenderse como un mecanismo a través del cual el afiliado siempre resulte ganador, desconociendo las consecuencias negativas de su determinación, pasando por alto las instrucciones dadas por la Corte Constitucional, concerniente a respetar los periodos de carencia o de permanencia en cada uno de los subsistemas pensionales.
Radicación n.° 88943 SCLAJPT-10 V.00 16 Alude, que examinar en términos actuales si la determinación tomada en el pasado fue buena o mala resulta irrazonable. Expone, que la negación indefinida como la que -no recibió una información eficaz-, no puede convertirse en una tesis incontrovertible y de obligada obediencia para que con base en ella los jueces deban adoptar sus sentencias sin otro fundamento distinto a esa negación indefinida, condenando a las entidades del sistema de seguridad social en pensiones a reconocer las prestaciones pretendidas, aun cuando el demandante no hubiese hecho ni el más mínimo esfuerzo para probar la existencia del soporte de sus pretensiones.
A la par, se pronuncia frente a la prescripción, asegurando que el mismo operó en el caso de autos. Precisa, que al actor si se le dispensó la capacitación necesaria para tomar una determinación debidamente informada, por lo que ello debió rebatirlo con planteamientos eficaces y no con simples suposiciones o tesis carentes de comprobación. Concluye que, en lo atinente al tercer cargo, funda su disquisición en el análisis de pruebas que no son hábiles en casación, como lo es la demanda inicial (expediente digital).
Por su parte, Colpensiones presentó oposición, asegurando que el demandante recibió de la administradora de fondos una información y asesoría suficientes, sin que se Radicación n.° 88943 SCLAJPT-10 V.00 17 lograra demostrar la ocurrencia de vicios en el consentimiento del demandante al momento de suscribir el formulario. Refiere, que el Tribunal valoró la totalidad de las pruebas, de las que coligió que la vinculación del actor al RAIS cumplió con los requisitos sustanciales de información. Expone que, no se evidencia el cumplimiento de la carga de demostrar cuales fueron los yerros de carácter legal, fáctico probatorio en que incurrió el Tribunal a la hora de resolver el recurso de apelación. Advierte que, de acuerdo al artículo 61 del CPTSS, los jueces tienen la absoluta libertad para formar su convencimiento a través del estudio de las pruebas allegadas al juicio, de modo que solo será viable casar su fallo cuando ese examen sea arbitrario o contraevidente, lo que es claro no se presentó en este caso.
XII. CONSIDERACIONES En un análisis en conjunto de los tres cargos, dada su similitud argumentativa, como se advirtió precedentemente, es viable extraer que la censura se centra en el yerro atribuido al Tribunal de desconocer el deber de información que tienen las administradoras de pensiones para con sus afiliados, indicándole los beneficios y consecuencias del traslado al momento de la selección del régimen y que esto debe ser Radicación n.° 88943 SCLAJPT-10 V.00 18 acreditado por los fondos, lo que no puede tenerse satisfecha con manifestaciones generales y simples, sin entregar elementos reales y concretos de los esfuerzos de ahorro que tendrían que hacer para materializar sus expectativas o equiparar una mesada del régimen público.
Pues bien, no se discute en sede de casación que i) el actor nació el 24 de julio de 1961, ii) que cotizó al régimen de prima media desde el 22 de abril de 1985 hasta el 30 de noviembre de 1999 y, iii) que el 11 de noviembre de 1999, suscribió formulario de traslado al RAIS vinculándose a la AFP Porvenir S. A. De esta manera, atañe a la Sala determinar si el ad quem erró al no declarar la ineficacia del traslado, en tanto que el proponente no recibió por parte de la AFP Porvenir S. A. la información sobre las consecuencias del traslado, en virtud de la relevancia de la decisión de cara al futuro pensional del afiliado, siendo este el asunto debatido en las instancias.
Por lo anterior, se recuerda lo que la Sala en la sentencia CSJ SL1452-2019, señaló: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía Radicación n.° 88943 SCLAJPT-10 V.00 19 cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.
Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.
El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.
Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.
“Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber Radicación n.° 88943 SCLAJPT-10 V.00 20 tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”.
De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado.
Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.
En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.
Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Radicación n.° 88943 SCLAJPT-10 V.00 21 Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.
Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado.
La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la Radicación n.° 88943 SCLAJPT-10 V.00 22 demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.
De lo que precede, se concluye que las administradoras de fondos pensionales están en la obligación de asesorar de manera clara y suficiente al afiliado para que conozca de las consecuencias de su decisión y, por ello, cuando el asegurado indicó que sufrió asalto y engaño en su buena fe por parte del asesor comercial de la AFP Porvenir S. A., por falta de información veraz, oportuna y suficiente respecto del cambio de régimen pensional, así como los beneficios y consecuencias del mismo, le correspondía al Tribunal centrarse en esclarecer si dicha obligación fue satisfecha, con las debidas pruebas que demostraran, en forma contundente, que si se proporcionó una asesoría integra y completa, carga probatoria que correspondía a la AFP Radicación n.° 88943 SCLAJPT-10 V.00 23 Porvenir S. A. acreditarla (CSJ SL4373-2020 y CSJ SL1688- 2019).
Visto lo previo, antes de darle trámite al traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la AFP Porvenir S. A. debió de brindar al actor información clara, suficiente, comprensible y oportuna sobre las características de ambos regímenes pensionales y las consecuencias reales de su aportación al fondo privado, lo que evidentemente no se hizo, pues la subscripción del formulario de afiliación y traslado por sí solo no lo demuestran.
Por lo dicho, los cargos prosperan y se casara la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario de casación en razón a su prosperidad. XIII. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede instancia, además de los mismos argumentos plasmados en la esfera casacional, deviene decir que no existe duda de que la AFP Porvenir S. A. no brindó al demandante, como correspondía, una información clara, oportuna, transparente y objetiva antes o al momento del traslado, deber que le incumbía en tanto así se encuentra regulado por el legislador, por lo que resulta claro que el accionante desconocía de la incidencia que dicho traslado podía tener de cara a sus derechos prestacionales y con ello Radicación n.° 88943 SCLAJPT-10 V.00 24 su manifestación de voluntad no fue libre ni espontanea, por lo que la migración de régimen y por consiguiente de administradora es ineficaz ante la insuficiencia de la información. En efecto, en la sentencia CSJ SL2208-2021, la Corte expresó: Así las cosas, en el sub lite incluso de entenderse que la suscripción del formulario de traslado de régimen por parte del demandante, se hizo de manera libre y voluntaria, para la Sala, ello no constituye una razón para que Colfondos S. A., omitiera brindar la debida información de manera clara y precisa, sobre las incidencias o consecuencias del cambio al RAIS, la cual, como se expuso, no se limitaba a exponer algunas características del RAIS.
Así las cosas, dadas las resultas de la casación, son suficientes las consideraciones expuestas, para no otorgar prosperidad a la alzada y, en consecuencia, se confirmará la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá, el 2 de abril de 2019, aclarando que, conforme se explicó en la sentencia CSJ SL2877-2020: i) esta involucra la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual, en el sentido que debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho el demandante en el régimen de prima media con prestación definida; ii) que ello incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobró el fondo privado a título de cuotas de Radicación n.° 88943 SCLAJPT-10 V.00 25 administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima y los seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, por lo cual se adicionará el fallo de primera instancia para ordenar la indexación de las sumas que deberá devolver, con cargo a sus propios recursos, para no afectar financieramente el régimen de prima media con prestación definida.
Así se decide, porque conforme lo ha expuesto la Corte en la sentencia CSJ SL782-2021, que reiteró la regla de las CSJ SL2611-2020 y CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, esta es una consecuencia correlativa y directa a la ineficacia del traslado. En efecto, en la última providencia se señaló: Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: […] «La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. «Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Radicación n.° 88943 SCLAJPT-10 V.00 26 Para efectos de la actualización monetaria se tendrá en cuenta la siguiente formula: VA= Vh * IPC Final IPC inicial De donde: VA = corresponde al valor de la suma a actualizar.
VH = Valor histórico a indexar IPC Final = IPC del mes anterior en que se efectúe el pago a Colpensiones IPC Inicial = IPC mes en que se efectuaron las apropiaciones También se ordenará, que al momento de cumplirse lo anterior, esos conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (sentencia de casación CSJ SL 2209-2021, CSJ SL 2297-2021 y CSJ SL3719-2021). iii) que los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, cobija a la entidad a la cual estuvo vinculado el accionante en el RAIS, porque «es la inscripción en ese esquema pensional la que se cuestiona como una sola», por lo que todas las cotizaciones efectuadas por el promotor del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de prima media con prestación definida, administrado por Colpensiones.
También se adicionará el fallo de primer grado para declarar como aseguradora del demandante para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a la Administradora Colombiana Radicación n.° 88943 SCLAJPT-10 V.00 27 de Pensiones, Colpensiones, desde el 22 de abril de 1985, hasta la actualidad. En el marco del principio de congruencia, precisa indicar, que el accionante solicitó que se declarara la nulidad o ineficacia de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad y se declaró la ineficacia por parte del juzgado de primera instancia, lo que reiteró esta Corporación, ello en atención a que esta Sala tiene establecido que la trasgresión al deber de información cuando se realiza un cambio de régimen pensional debe abordarse desde la institución de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia, pues si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, la misma quedará sin efecto, conforme al artículo 271 de la ley 100 de 1993 (CSJ SL1452-2019 - CSJ SL4360- 2019).
En cuanto a la excepción de prescripción que propusieron las demandadas Porvenir S. A. y Colpensiones, debe precisarse que esta Sala ha sostenido el criterio que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible. En efecto, ha afirmado que, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas -carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688-2019).
Radicación n.° 88943 SCLAJPT-10 V.00 28 Para dar respuesta a las otras excepciones propuestas, la Corte se remite a los argumentos expuestos en casación, con los cuales quedan resueltas. Sin costas en esta instancia. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinticuatro (24) de julio de dos mil diecinueve (2019), en el proceso ordinario laboral que HEDAY DE JESÚS CONSUEGRA OROZCO le instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
En sede de instancia, se resuelve:
PRIMERO: ADICIONAR el numeral tercero de la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá, el 2 de abril de 2019, para CONDENAR a la Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., devolver los valores recibidos de los empleadores del señor Heday de Jesús Consuegra Orozco, por concepto de aportes, frutos, rendimientos financieros, Radicación n.° 88943 SCLAJPT-10 V.00 29 bonos pensionales que se encuentren o no en la cuenta de ahorro individual, que llegaron a este fondo en el período en que estuvo afiliado.
Así mismo, las comisiones, las primas de los seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como los aportes al fondo de garantía de pensión mínima de vejez, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.
SEGUNDO: Una vez efectuado lo anterior, esos conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
TERCERO: Se declaran no probadas las excepciones de mérito propuestas por las accionadas.
CUARTO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia proferida el 2 de abril de 2019 por el Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 88943 SCLAJPT-10 V.00 30