SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL5284-2021 Radicación n.° 88830 Acta 41 Bogotá, D. C., veintidós (22) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OLGA LUCIA NAVAS PABÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el seis (6) de agosto de dos mil diecinueve (2019), en el proceso ordinario que le instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Olga Lucia Navas Pabón, llamó a juicio a la Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías Protección S. A., y a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, para que se declarara la nulidad o ineficacia de la afiliación Radicación n.° 88830 SCLAJPT-10 V.00 2 efectuada al régimen de ahorro individual con solidaridad – RAIS - promovida por la Protección S. A., así como las afiliaciones posteriores, por el incumplimiento de los deberes legales de información, los que generaron un error de hecho que vició el consentimiento o traslado a este; que se encuentra válidamente afiliada al RPM administrado por Colpensiones, por lo que tiene derecho al reconocimiento de la pensión de vejez a partir del día siguiente a la última cotización efectuada según artículo 33 Ley 100 de 1993, junto con el retroactivo y los intereses moratorios.

En consecuencia, se condenara a Protección S. A. a devolver a Colpensiones la totalidad del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual junto con sus rendimientos, gastos de administración y demás; igualmente el reconocimiento y pago de la pensión de vejez de conformidad con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el retroactivo, además de los intereses moratorios (f.° 2 a 3 del cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 11 de agosto de 1960; que empezó a cotizar al sistema de pensiones a través del ISS a partir del 4 de julio de 1980; que en abril de 1998 cuando realizó el traslado al RAIS contaba con 611 semanas cotizadas; que Colmena S. A. hoy Protección S. A. la persuadió en abril de 1998, para que se vinculara a dicho régimen de pensiones por ser la mejor opción y se podía pensionar en cualquier momento, pero no le informó la naturaleza y las características del RAIS, como tampoco le explicó las condiciones y requisitos legales que Radicación n.° 88830 SCLAJPT-10 V.00 3 debería cumplir en el nuevo régimen, eminentemente de capitalización, para acceder a una prestación para su vejez.

Refirió, que la AFP Protección no le informó sobre las consecuencias, las ventajas y desventajas que acarreaba suscribir el formulario de afiliación en el RAIS, ni le explicó que la afiliación en esa administradora implicaba la disminución de su mesada pensional en más del 61 % que la otorgada por el ISS hoy Colpensiones, pues no le puso en conocimiento escenarios comparativos de pensión entre los dos regímenes existentes, ni proyecciones de lo que iba a ser su mesada pensional, menos le mencionó que la fecha de redención de su bono pensional sería a los 60 años de edad.

Indicó, que la AFP Protección S. A., en abril de 1998, le hizo creer que lo que más le convenía era trasladarse de régimen pensional cuando le faltaban solo 389 semanas para acreditar el requisito de semanas; que no le informó sobre la posibilidad que tenía de devolverse al RPM o retractarse de su afiliación, ni antes de cumplir los 47 años se le comunicó que tenía la posibilidad de retornar al régimen de prima media con prestación definida – RPMPD -, como tampoco lo ilustró frente a la pensión de vejez.

Anotó, que cotizó a Protección S. A. desde su afiliación en abril de 1998 hasta la fecha y acredita 1615 semanas. Refirió, que cumplió 57 años el 11 de agosto de 2017 y para la fecha de la demanda aún estaba realizando aportaciones al sistema. Radicación n.° 88830 SCLAJPT-10 V.00 4 Sostuvo, que el 16 de agosto de 2017 solicitó la anulación o ineficacia de su afiliación al RAIS ante la AFP, por vicio en el consentimiento, y el 25 de agosto de 2017 la AFP Protección S. A. despachó desfavorablemente su petición; que el 14 de agosto de 2017, radicó ante Colpensiones solicitud de activar su afiliación y el reconocimiento de su pensión de vejez y el 16 del mismo mes y año obtuvo respuesta negativa.

Las demandadas, al unísono se resistieron a las pretensiones que van dirigidas a ellas y, en cuanto a los hechos, manifestaron lo siguiente: Colpensiones admitió que la actora nació el 11 de agosto de 1960; que comenzó a cotizar al ISS el 4 de julio de 1980, que en abril de 1998 cuando se trasladó al RAIS había cotizado 611 semanas; que cotizó para la AFP Protección desde la afiliación en abril de 1998 hasta la fecha; que el 16 de agosto de 2017 solicitó la anulación o ineficacia de su afiliación al RAIS ante la AFP, por vicio en el consentimiento y el 25 de agosto de 2017 la AFP Protección despachó desfavorablemente su petición; que el 14 de agosto de 2017, radicó ante Colpensiones solicitud de activar su afiliación y el reconocimiento de su pensión de vejez y el 16 del mismo mes y año obtuvo respuesta negativa; respecto a los demás indicó no constarle.

En su defensa propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación, excepción de error de derecho Radicación n.° 88830 SCLAJPT-10 V.00 5 no vicia el consentimiento, inexistencia de condena en intereses moratorios, buena fe, prescripción, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas y la genérica (f.°81 a 92 del cuaderno principal).

Protección S. A. admitió que la actora cotizó desde la afiliación, en abril de 1998, hasta la fecha y que acredita 1.636.57 semanas cotizadas; que cumplió 57 años el 11 de agosto de 2017 y para la fecha de la demanda aún estaba realizando aportes al sistema; respecto a los demás indicó no ser ciertos o no constarle. En su defensa propuso las excepciones de mérito de validez de la afiliación a Protección, buena fe, inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho, prescripción y la genérica (f.°123 a 131 del cuaderno principal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 16 de octubre de 2018, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad y/o ineficacia de la afiliación efectuada por la señora OLGA LUCIA NAVAS PABÓN a la AFP PROTECCIÓN S. A. el 17 de abril de 1998.

SEGUNDO: DECLARAR como única aseguradora de la demandante para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a Colpensiones.

TERCERO: ORDENAR a Protección S. A. devolver la totalidad de saldos de aportes y bonos pensionales girados a su favor por concepto de cotizaciones a pensiones de la afiliada Olga Lucia Navas Pabón, junto con los rendimientos financieros causados Radicación n.° 88830 SCLAJPT-10 V.00 6 con destino a Colpensiones y al emisor de los bonos si los existiere.

CUARTO: cumplido lo anterior, Colpensiones reconocerá y pagará a la señora Olga Lucia Navas Pabón, la pensión de vejez con fundamento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, a partir del momento en que se acredite el retiro del sistema, en cuantía que se establezca en los términos de los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993, junto con los reajustes año por año y la mesada adicional.

QUINTO: CONDENAR en costas a las demandadas Protección S. A. y Colpensiones a favor de Olga Lucia Navas Pabón, tásense por secretaria, incluyendo como agencias en derecho el equivalente a 2 smlmv a cuota parte. (f.°158 CD a 160 del cuaderno principal). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las demandadas AFP Protección S. A. y Colpensiones y en virtud del grado jurisdiccional de consulta a favor de ésta última, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 6 de agosto de 2019, (f.° 173 a 174 del cuaderno principal), revocó la de primer grado y, en su lugar, absolvió a las demandadas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló que se debe determinar si procede o no la declaratoria de nulidad o ineficacia de la afiliación de la actora al RAIS y las consecuencias jurídicas que ello implica. Consideró, que la inversión de la carga de la prueba desarrollada por la jurisprudencia, no es una regla probatoria de carácter general que per se obliga a aplicarla de manera general, por lo que si el afiliado no es beneficiario Radicación n.° 88830 SCLAJPT-10 V.00 7 del régimen de transición o no tiene una legítima expectativa y, en consecuencia, debe demostrar la existencia del vicio en el consentimiento, supuestos en los que no se encontraba la actora, por lo que no se activó el traslado de la carga de la prueba, en consecuencia debía acreditar los supuestos alegados en la demanda, lo que no ocurrió. Resaltó que, contrario a lo anterior, dentro del expediente quedó probado que la AFP demuestra que con la suscripción del formulario de afiliación se dejó constancia que la demandante se vinculó de manera libre y voluntaria, dando su consentimiento, por lo que se presume el conocimiento previo sobre el régimen pensional escogido, lo que permite inferir que en su momento la administradora del RAIS cumplió con su deber de información. Advirtió que no se evidencia ninguna clase de presión ni constreñimiento que refleje que la actora fue inducida a firmar el formulario de afiliación sin previamente contar con su consentimiento informado.

Y, en cuanto a los supuestos fácticos informados en la demanda, respecto del deber de información y que se circunscriben a que no recibió información técnica y adecuada al momento de realizar el traslado, tal como que solo se le indicaron las ventajas, pero no las desventajas entre uno y otro régimen pensional o lo que implicaba el cambio de régimen, o que al hacerlo conservaría las mismas garantías, entre otros aspectos, no pueden constituir un vicio en el consentimiento, pues este no procede por un eventual Radicación n.° 88830 SCLAJPT-10 V.00 8 error de derecho e incluso debe tenerse en cuenta que tanto el RPMPD como en el RAIS se encuentran desde fecha anterior a su decisión de traslado regulados expresamente en la Ley 100 de 1993, y por tanto están edificados sobre ciertos parámetros y variables legales, aunado a que cuando la actora decide trasladarse de régimen no tiene una expectativa pensional en el RPM.

Además, que la configuración pensional de los afiliados al RAIS se da en la posibilidad de que se acumule un capital necesario para la financiación de la prestación, aunado a que la pensión mínima se constituye en un beneficio propio del RAIS, situación que incluso es más benéfica que para los afiliados del RPMPD, circunstancias que en forma alguna en uno u otro escenario configuran vicios del consentimiento que den lugar a la nulidad alegada, pues son reglas propias de cada uno de los regímenes pensionales establecidos previamente.

Aseveró que la AFP con la suscripción del formulario de afiliación deja constancia que la demandante se vinculó a la entidad de manera voluntaria, libre y sin presiones, lo que permite deducir que cumplió con su deber de información, por lo que no hay lugar a declarar la nulidad ni la ineficacia de la afiliación en el RAIS. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

Radicación n.° 88830 SCLAJPT-10 V.00 9 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme íntegramente la decisión del a-quo. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se pasan a estudiar conjuntamente por perseguir idéntico fin (expediente digital).

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1°, 3°, 4°, 5°, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96, 97, 114, 141, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 11 del Decreto 692 de 1994; 97 y 98 del Decreto 663 de 1993; 5° y 11 del Decreto 720 de 1994; 2° de la Ley 797 de 2003; 1° y 3| del Decreto 3800 de 2003; 3° del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516 y 1603 del Código Civil; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990;

Acto Legislativo 01 de 2005; 8° de la Ley 153 de 1887; 48 y 53 Superiores y 145 del CPTSS en relación con los artículos 164 y 167 del CGP. Señala que la violación se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: Radicación n.° 88830 SCLAJPT-10 V.00 10 1. Considerar sin corresponder a la evidencia, que la vinculación de la demandante al fondo se realizó cumpliendo con los requisitos dispuestos para ello, puesto que se le suministró la información que era pertinente en el momento de la afiliación. 2.

Considerar en contra de la evidencia que el demandante firmó voluntariamente, en forma expresa, libre y sin presiones el formulario de afiliación. 3. No dar por demostrado, estándolo, que en el expediente no obran pruebas de las cuales se pueda concluir válidamente que se le hubiese brindado información clara, precisa, suficiente y veraz y, por supuesto, que aparezca la supuesta libertad y la voluntad necesaria para realizar el traslado del RPM al RAIS. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandante suscribió el formulario de afiliación por el error inducido o por el dolo con el que obró la administradora de pensiones, de modo que el consentimiento que prestó está viciado. 5. No dar por demostrado, estándolo, que procede la nulidad de la vinculación y el traslado efectuado por la demandante del RPM al RAIS. 6.

Considerar en contra de la evidencia que para el momento de la afiliación año 1998, resultaba imposible para cualquier persona conocer e informar en forma detallada sobre la conveniencia de la afiliación a uno o a otro régimen pensional. 7. Considerar sin corresponder a la evidencia, que solo resultaría claramente conveniente mantener la vinculación en el RPM a los afiliados que habían cumplido los dos requisitos dispuestos en la ley para alcanzar la pensión, entendiéndose que operaba para quienes tenían una expectativa cercana de acceso a la prestación por el cumplimiento de uno de los dos requisitos. 8.

Considerar, sin ser verídico, que la nulidad procede por poseer una expectativa, un derecho próximo a consolidarse o ser beneficiario del régimen de transición. Refiere, que las anteriores violaciones se produjeron por haber incurrido el Tribunal en manifiestos errores de hecho derivados de la apreciación indebida de las siguientes pruebas: Radicación n.° 88830 SCLAJPT-10 V.00 11 1.

Demanda. 2. Contestación a la demanda por parte de Colpensiones. 3. Historia laboral. 4. Formulario de afiliación. 5. Interrogatorio de parte absuelto por la demandante. 6. Interrogatorio de parte absuelto por el representante legal. En la demostración del cargo alude que del interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la AFP Protección, aparecen con toda claridad las equivocaciones fácticas en las que incurrió el sentenciador de segundo grado, porque muestra que la administradora no analizó la situación particular de la demandante y ningún tipo de documento, por lo que no pudo transmitir información de ninguna especie a la actora para provocar correctamente su traslado, ya que no le dio a conocer los beneficios y los efectos que provocaría esa decisión, quedando al descubierto la falta total de asesoría que correspondía. Refiere, que no existe evidencia en el proceso que se le hubiese indicado a la demandante las características y naturaleza del RAIS, los requisitos para pensionarse por vejez, las ventajas y desventajas que sufriría en su derecho pensional y menos se le dieron a conocer las inconveniencias de cambiar de régimen pensional, por lo que no existió la libertad o voluntariedad del traslado.

Radicación n.° 88830 SCLAJPT-10 V.00 12 Señala, que el representante legal aseguró que resultaba suficiente con el formulario de afiliación para demostrar que se proporcionó una ilustración pertinente para provocar el traslado, resultando evidente que la administradora incumplió sus obligaciones al no transmitir a la demandante la información veraz, oportuna y completa de los beneficios y efectos que implicaba el traslado al fondo privado de pensiones.

Añade, que si bien el Tribunal señaló que conocía las guías jurisprudenciales, sin embargo, procedió en forma totalmente contraria, aclarando que con el cargo no se desdice lo asentado en la solicitud de vinculación a la AFP que aparece firmada por la demandante, que su traslado al RAIS se dio de manera voluntaria, libre, espontánea y sin presiones, pues lo que se echa de menos es la información veraz y suficiente y su falta no se convalida por los traslados a otras administradoras dentro del mismo régimen.

Precisa, que el Tribunal con profundo error no reparó en verificar la información brindada a ella por parte de la AFP, por lo que ésta incumplió el deber de brindar información veraz, completa, oportuna, persuasiva para provocar en forma libre y voluntaria el traslado de régimen pensional, por lo que no podía el Tribunal comprender que la demandante no fue víctima de engaño y que por la falta de información no se le causó un perjuicio en el reconocimiento de su pensión. Radicación n.° 88830 SCLAJPT-10 V.00 13 Recalca, que el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado, lo que fue corroborado en el interrogatorio de parte que absolvió la actora.

VII. RÉPLICA La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. presenta réplica y manifiesta que, la acusación tiene algunas imprecisiones técnicas que pueden afectar la viabilidad de su estudio de fondo, así: 1. Que el Tribunal no aplicó el artículo 5° del Decreto 692 de 1994, ni otras varias de las disposiciones legales que se incluyen en el enunciado de la acusación, y que algunos de los desatinos que se le atribuye a la sentencia acusada no tienen contenido fáctico sino un claro significado jurídico. 2.

Los escritos de demanda y de contestación, al igual que los interrogatorios, no son pruebas. Solo pueden adquirir valor probatorio en la medida en que contengan confesión, por lo que estos elementos no pueden ser incluidos en el estudio del ataque. 3. La demostración del cargo no cumple con la función que le corresponde como explicación de la acusación enunciada en la proposición jurídica, no se cumple con la Radicación n.° 88830 SCLAJPT-10 V.00 14 obligación de mostrar la incidencia del supuesto yerro probatorio del Tribunal, en la decisión final.

Indica que, en caso de que se resuelva abordar el estudio de fondo de la censura, debe tener en cuenta que aunque se trate de determinar a quién le corresponde la carga de la prueba, es una discusión que aunque involucre un ingrediente probatorio no es fáctica sino jurídica, por lo que la vía seleccionada en el planteamiento de la primera censura, no estuvo bien escogida.

Resalta, que el ataque no se ocupa de destruir los soportes de la decisión del Tribunal, por lo que el argumento del recurrente queda sin soporte alguno y la acusación no tiene vocación de prosperidad. VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia, de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea y aplicación indebida de los artículos 1°, 3°, 11, 13, 33, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 2° de la Ley 797 de 2003; 1° y 3| del Decreto 3800 de 2003; 3° del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516 del Código Civil; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 8° de la Ley 153 de 1887; 48, 53, 334 y 335 Superiores y 145 del CPTSS, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP.

En la demostración del cargo señala que el Tribunal incurrió en el desatino al considerar que las enseñanzas Radicación n.° 88830 SCLAJPT-10 V.00 15 jurisprudenciales se construyeron para las personas que acreditaban requisitos de la transición, para quienes tuvieren una condición especial o una expectativa legítima o un derecho adquirido o próximo a consolidarse, puesto que la jurisprudencia no ha establecido tales condiciones, por el contrario, ha señalado que el deber de las administradoras es notificar toda la información que requiere un afiliado del RPMPD cuando se le invita a mudarse al RAIS para que la decisión tenga la connotación de libre y voluntaria, reiterando los argumentos expuestos en el primer cargo.

IX. RÉPLICA La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. manifiesta que, se reúnen las críticas técnicas y conceptuales en un solo aparte por considerar que ello es suficiente para denegar la acusación, así: 1. El cargo se dirige por la vía directa, pero el ataque se hace por concepto de interpretación errónea, aplicación indebida y a continuación se relacionan las disposiciones legales supuestamente violadas, entre las cuales hay varias que no fueron tomadas en cuenta por el ad quem, por lo que no podían ser objeto ni de uno ni de otro modo de violación. Como los dos modos de violación son excluyentes, no hay posibilidad alguna de estudio de la acusación. 2.

En cuanto al fondo del ataque, en este se trata de dos lecturas que se hacen a la línea jurisprudencial de esta Radicación n.° 88830 SCLAJPT-10 V.00 16 Corporación en torno a la figura de la inversión de la carga de la prueba, por lo que solo la Corte puede resolver a quien le asiste la razón. Como el cargo es directo, por tanto, no se discuten los hechos afirmados en el fallo acusado, aceptando que la demandante, por su edad y el número de aportes al momento de trasladarse al RAIS, no era beneficiaria del régimen de transición, no tenía consolidado en tal momento su derecho pensional, ni tenía una expectativa legítima o próxima respecto del mismo.

Se aceptó además que el lleno del formulario de afiliación al RAIS no obedeció a manifestación de voluntad defectuosa ni a una información obstaculizada, incompleta o sesgada. X. CARGO TERCERO Acusa la sentencia, de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, transgresión que provocó la aplicación indebida de los artículos 1°, 3°, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 2° de la Ley 797 de 2003; 1° y 8° del Decreto 3800 de 2003; 3° del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516, 1604, 1610, 1740 del Código Civil; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 8° de la Ley 153 de 1887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990; 48 y 53 Superiores y 145 del CPTSS, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP.

Radicación n.° 88830 SCLAJPT-10 V.00 17 En la demostración del cargo, afirma que la decisión de traslado de un régimen a otro debe darse en forma libre y voluntaria, de modo que exige que la información ofrecida sea cierta, real, veraz y sin ningún tipo de sesgo, pues de incumplirse esa especial condición, la misma ley establece que el acto es ineficaz.

Refiere, que la negación indefinida con la que se inició la demanda, transmitió automáticamente la carga de la prueba a la administradora demandada, por lo que le correspondía a la enjuiciada demostrar que obró conforme a sus deberes de administradora, pero esta omitió por completo tales deberes y la necesaria obligación de ilustración dejando clara la equivocación que se denuncia, por lo que resulta disparatada la consideración del Tribunal, al no verificar que el problema consistió en que se puso a consideración el no haber mediado ilustración en la decisión de traslado por no habérsele suministrado a la demandante la información detallada y las consecuencias que acarreaba el traslado de régimen.

XI. RÉPLICA La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. manifiesta que al igual que en la réplica al segundo cargo, hace uso de un único aparte reuniendo las glosas de orden formal y de fondo así: 1. El cargo coincide con lo establecido por el Tribunal, por lo que en sentido estricto no hay acusación Radicación n.° 88830 SCLAJPT-10 V.00 18 alguna susceptible de estudio, pues el presupuesto del ataque consiste en que la decisión de traslado de un régimen a otro, debe seguirse en forma libre y voluntaria y precisamente eso fue lo que encontró establecido el Tribunal y como estos hechos son aceptados al encontrarse dirigido el ataque por la vía jurídica, la conclusión es que el recurrente está de acuerdo con lo que sostuvo el ad quem. 2.

La libertad a la que se refiere el cargo es incierta, imposible de dilucidar en el marco de la acusación que ahora se refuta, porque para la actora la información que recibió no fue suficiente, pero para el Tribunal, basado en el formulario de afiliación, si lo fue. 3. El punto central del ataque está en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, pero luego en el desarrollo del cargo no dice nada de por qué la ausencia de esa norma en el contexto del fallo acusado, generó o pudo generar la aplicación indebida de los demás preceptos que se incluyen en la proposición jurídica, menos aún se indica, en qué consistió la aplicación indebida de las demás disposiciones integrantes de la proposición jurídica (expediente digital).

Por su parte, Colpensiones presentó oposición de manera conjunta respecto de los tres cargos formulados. Aseguró que, conforme a las pruebas allegadas al plenario, se logró acreditar que se cumplieron todos los requisitos de hecho y de derecho para la afiliación realizada por la recurrente al RAIS. Radicación n.° 88830 SCLAJPT-10 V.00 19 Indica que, de acuerdo a la fecha de ocurrencia de los hechos, la información y presentación realizada por la AFP se da por aceptada, cumpliendo el fondo de pensiones con las exigencias del momento.

Expone, que el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional, a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional, ha tenido una lenta y progresiva evolución y que, con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones pasando de un deber de información necesaria, al de asesoría y buen consejo y finalmente al de doble asesoría. Advierte, que el estudio del caso debe hacerse de cara a la norma vigente para el momento del traslado del RPMPD al RAIS, sin exigirse condicionamientos adicionales a los previstos por el legislador.

Arguye, que la normativa financiera y pensional vigente para la fecha de traslado de la demandante establecían que el documento en el que se registra y hace constar la selección y vinculación libre y voluntaria del afiliado a un régimen pensional es la suscripción del formulario de afiliación, pues no determinaron ninguna exigencia adicional en cabeza de los fondos, dirigida a demostrar o soportar la voluntad libre de vicios del afiliado; no exigieron la realización de una proyección pensional en la que se exhibiera el monto de la Radicación n.° 88830 SCLAJPT-10 V.00 20 pensión de vejez en cada uno de los regímenes, como requisito para efectuar el traslado, ni como componente de la información mínima a entregar por parte de las administradoras y tampoco contemplaron que la asesoría debía estar documentada, ni que existiera obligación de archivar soportes de la información suministrada, por consiguiente, es el formulario de afiliación suscrito por la demandante lo que prueba la voluntad libre e informada del afiliado.

Advierte, que consta en el expediente que no hubo en ningún momento por parte del asesor de la AFP mala información o falta de la misma, no evidenciándose por parte de la codemandada el vicio del consentimiento. Clarifica, que no es posible invertir la carga de la prueba a tal punto de dejar prácticamente sin ningún tipo de carga a la parte demandante, quedando como una especie de responsabilidad objetiva más aun afectando a un tercero de buena fe como Colpensiones, violentando el principio de sostenibilidad financiera.

Concluye, que la demandante incumplió el deber procesal de demostrar que existió un vicio en el consentimiento (expediente digital). XII. CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar que en cuanto a los problemas de orden técnico a los que alude la réplica, se impone anotar Radicación n.° 88830 SCLAJPT-10 V.00 21 que en el particular esas falencias son superables, si al tenor de lo esbozado, entre otras, en la decisión CSJ SL10453- 2016, la Corte realiza su labor en perspectiva del conflicto de legalidad que devela el ataque, esto es, según su esquema argumentativo.

Así del análisis conjunto de los tres cargos, dada su similitud argumentativa, como se advirtió precedentemente, es viable extraer que la censura se centra en el yerro atribuido al Tribunal de desconocer el deber de información que tienen las administradoras de pensiones para con sus afiliados, indicándole los beneficios y consecuencias del traslado al momento de la selección del régimen y que esto debe ser acreditado por los Fondos, lo que no puede tenerse satisfecha con manifestaciones generales y simples, sin entregar elementos reales y concretos de los esfuerzos de ahorro que tendrían que hacer para materializar sus expectativas o equiparar una mesada del régimen público.

Pues bien, no se discute en sede de casación que i) la actora nació el 11 de agosto de 1960, ii) que cotizó al régimen de prima media desde el 4 de julio de 1980 hasta el 31 de agosto de 1997 y, iii) que el 1° de abril de 1998, suscribió formulario de traslado al RAIS vinculándose a la AFP Colmena S. A. hoy Protección S. A. De esta manera, atañe a la Sala determinar si el ad quem erró al no declarar la ineficacia del traslado, en tanto que la proponente no recibió por parte de la AFP Protección S. A. la información sobre las consecuencias del traslado, en Radicación n.° 88830 SCLAJPT-10 V.00 22 virtud de la relevancia de la decisión de cara al futuro pensional de la afiliada, siendo este el asunto debatido en las instancias.

Por lo anterior, se recuerda lo que la Sala en la sentencia CSJ SL1452-2019, señaló: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia Radicación n.° 88830 SCLAJPT-10 V.00 23 del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.

“Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”.

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado.

Radicación n.° 88830 SCLAJPT-10 V.00 24 Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.

En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.

Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Radicación n.° 88830 SCLAJPT-10 V.00 25 Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.

A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4.

El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado. La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

Radicación n.° 88830 SCLAJPT-10 V.00 26 De lo que precede, se concluye que las administradoras de fondos pensionales están en la obligación de asesorar de manera clara y suficiente a la afiliada para que conozca de las consecuencias de su decisión y, por ello, cuando la asegurada indicó que sufrió asalto y engaño en su buena fe por parte del asesor comercial de la AFP Colmena S. A., hoy Protección S. A., por falta de información veraz, oportuna y suficiente respecto del cambio de régimen pensional, así como los beneficios y consecuencias del mismo, le correspondía al Tribunal centrarse en esclarecer si dicha obligación fue satisfecha, con las debidas pruebas que demostraran, en forma contundente, que si se proporcionó una asesoría integra y completa, carga probatoria que correspondía acreditarla a ésta entidad (CSJ SL4373-2020 y CSJ SL1688-2019).

Visto lo previo, antes de darle trámite al traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la AFP Protección S. A. debió de brindar a la actora información clara, suficiente, comprensible y oportuna sobre las características de ambos regímenes pensionales y las consecuencias reales de su aportación al fondo privado, lo que evidentemente no se hizo, pues la subscripción del formulario de afiliación y traslado por sí solo no lo demuestran.

Por lo dicho, los cargos prosperan y se casara la sentencia. Radicación n.° 88830 SCLAJPT-10 V.00 27 Sin costas en el recurso extraordinario de casación en razón a su prosperidad. En sede de instancia, para mejor proveer, se dispone que por Secretaría de la Sala se oficie a Protección S. A., para que, dentro del término de 10 días, suministre información relacionada con las cotizaciones efectuadas por la señora Olga Lucía Navas Pabón. Al efecto deberá remitir la historia laboral de aportes, el estado de dichas cotizaciones, fecha de la última cotización o si se encuentra activa e indicar si se tramitó bono pensional o se efectuó reconocimiento prestacional en su favor, con base en dichos aportes.

Una vez se reciban los anteriores documentos, la Secretaría los pondrá a disposición de las partes por el término de tres (3) días, a partir de la fecha de su recibo. Cumplido lo previo, pasará el expediente al Despacho para dictar el respectivo fallo de segunda instancia. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el seis (6) de agosto de dos mil diecinueve (2019), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por OLGA LUCÍA NAVAS PABÓN contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS Radicación n.° 88830 SCLAJPT-10 V.00 28 PROTECCIÓN S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Costas en el recurso extraordinario, como se indicó en la parte motiva. En SEDE DE INSTANCIA, para mejor proveer, se ordena que por Secretaría de la Sala se oficie ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., para que, dentro del término de 10 días, suministre información relacionada con las cotizaciones efectuadas por la señora OLGA LUCÍA NAVAS PABÓN, al efecto deberán remitir la historia laboral, el estado de dichas cotizaciones, fecha de la última cotización o si se encuentra activa, e indicar si se tramitó bono pensional o se efectuó reconocimiento prestacional en su favor, con base en dichos aportes.

Una vez se reciban los anteriores documentos, la Secretaría los pondrá a disposición de las partes por el término de tres (3) días, a partir de la fecha de su recibo. Cumplido lo previo, pasará el expediente al Despacho para dictar el respectivo fallo de segunda instancia. Notifíquese, publíquese y cúmplase. Radicación n.° 88830 SCLAJPT-10 V.00 29