CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 62368 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL5284-2018 Radicación n.° 62368 Acta 43 Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por LUIS EDUARDO MÉNDEZ GALVIS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C., el 28 de febrero de 2013, en el proceso que instauró en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Luis Eduardo Méndez Galvis, solicitó condenar a la demandada a «causar» su pensión de vejez a partir del 1 de marzo de 2000, cuando cumplió los requisitos para acceder a la misma; consecuencialmente pidió fuera condenada a: reliquidar y pagar la prestación, incluyendo las cotizaciones efectuadas durante las últimas 100 semanas, entre el 21 de marzo de 1998 y el 28 de febrero de 2000, «artículo 20, parágrafo primero numeral II del Decreto 758 de 1990 (sic) », pagar los intereses moratorios por la demora injustificada en la «reliquidación», la indexación, lo que resultare extra y ultra petita, además de las costas.

Fundamentó sus peticiones en que: el 6 de febrero de 1996, solicitó pensión de vejez a la demandada, la que fue otorgada en Resolución n° 020816 de 4 de diciembre de 1996, a partir del 6 de febrero de 1992, en cuantía de $65.190, bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el art. 1 del Decreto 758 del mismo año. Afirmó que la demandada liquidó la prestación teniendo en cuenta 694 semanas cotizadas; agregó que «siguió cotizando al sistema de Seguridad Social en Pensiones con el empleador “INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES”, entre el 21 de marzo de 1998 al 28 de febrero de 2000».

Manifestó que nació el 16 de agosto de 1927, por lo que cumplió 60 años el mismo día y mes de 1987, y que la última cotización la pagó en calidad de trabajador dependiente al sistema general de pensiones en el mes de febrero de 2000. Para concluir informó que por derecho de petición del 26 de marzo de 2000, requirió la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta las últimas 100 semanas cotizadas y los intereses moratorios, sin que obtuviera respuesta (f.° 20 a 34 cuaderno de las instancias).

La entidad de seguridad social demandada, al dar respuesta se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó: la solicitud de la pensión de vejez en el año 1996, reconocimiento de la prestación a partir del 6 de febrero de 1992, el monto, las semanas tenidas en cuenta para otorgar el derecho, que el actor siguió cotizando al sistema después del reconocimiento pensional y su edad.

Propuso las excepciones que denominó: inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción y la que resulte probada en el proceso. En su defensa, aseguró que para reconocer la prestación pensional, la entidad «aplicó en debida forma el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, reconoció el régimen de transición del afiliado, tuvo en cuenta en todo el número de semanas efectivamente cotizadas, y aplicó en debida forma la respectiva tasa de reemplazo», agregó que el reajuste pretendido no era viable, debido a que el Instituto demandado aplicó la normatividad vigente para el caso en debate (f.° 39 a 41 cuaderno de las instancias).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá D.C., puso fin al trámite y profirió fallo el 30 de enero de 2013 (f.° 65 a 67 cuaderno de las instancias), en el que resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que al demandante LUIS EDUARDO MÉNDEZ GALVIS le asiste derecho a que la pensión de vejez reconocida sea reliquidada con sujeción a lo normado en los artículos 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, es decir, con base en los salarios sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas, teniendo en cuenta hasta la última semana reportada.

SEGUNDO: RELIQUIDAR la mesada pensional reconocida al demandante LUIS EDUARDO MÉNDEZ GALVIS a la suma de $1.231.742,83, efectiva al 1 de marzo de[l] año 2000 con los correspondientes aumentos legales y mesadas adicionales.

TERCERO: DECLARAR probada la excepción de prescripción propuesta por el extremo pasivo, frente a las mesadas causadas con anterioridad al 26 de abril del año 2009, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: CONDENAR a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a pagar a la (sic) demandante LUIS EDUARDO MENDEZ GALVIS la diferencia que resulte entre el valor reconocido por concepto pensional y el valor de la primera mesada pensional señalado en el numeral segundo de la parte resolutiva de esta providencia, debidamente indexada, frente a las mesadas causadas a partir del 26 de abril de 2009.

QUINTO: COSTAS de ésta instancia a cargo de la parte demandada. Se fija por concepto de agencias en derecho la suma de $1.800.000.oo.

SEXTO: ABSOLVER a la parte demandada del pago de intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación presentados por ambas partes al igual que el grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., profirió fallo el 28 de febrero de 2013, en el que dispuso:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada, en su lugar, ABSOLVER a la entidad demandada de todas las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Costas de primera instancia a cargo del demandante; sin costas en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem concretó el problema jurídico, a resolver cuál es la regla con la que se debe calcular el ingreso base de liquidación para obtener el monto de la pensión otorgada al demandante. Luego de lo precedente, expuso que no estaba en discusión que el señor Méndez Galvis, se encontraba pensionado por la demandada en los términos previstos en el Acuerdo 049 de 1990, desde el 6 de febrero de 1992, y que después del reconocimiento pensional continuó efectuando aportes al seguro social «como independiente» hasta el mes de febrero de 2000.

Aseguró que las cotizaciones efectuadas con posterioridad al 1 de abril de 1994, no podían ser tenidas en cuenta, toda vez que en el momento en que adquirió su estatus de pensionado «quedo excluido» tanto del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte, bajo el cual adquirió el derecho, como del sistema de seguridad social conforme lo dispone el literal d) del artículo 2 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la referida anualidad.

Agregó que a pesar de que el demandante efectuó aportes al seguro social con posterioridad a la entrada en vigencia del sistema de seguridad social, con el cual quedaron derogados todos los sistemas pensionales anteriores, el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, establece que son aplicables al régimen de prima media todas las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez vejez y muerte a cargo del seguro social, con las adiciones modificaciones y excepciones contenidas en dicha ley, por lo tanto es claro que al no existir en toda la Ley 100 disposición contraria al artículo antes referido, este hace parte de la normatividad vigente para el régimen de prima media y por ello, están excluidos del sistema pensional aquellas personas que figuran en la nómina de pensionados, razón por la que no podía tenerse en cuenta los aportes hechos con posterioridad al reconocimiento de la prestación. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se presenta en los siguientes términos: Persigo con la presente demanda que se case en su totalidad la sentencia recurrida, en cuanto revocó la sentencia apelada respecto a la forma de calcular el ingreso base de liquidación a tener en cuenta al momento de reliquidar la pensión de vejez de mi poderdante conforme al régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 de conformidad con el decreto 758 de 1990, teniendo en cuenta las semanas cotizadas por mi poderdante al Sistema General de Pensiones con posterioridad al reconocimiento de su Pensión de Vejez, bajo el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas; y solicito que una vez en sede de instancia, se condene a Colpensiones a causar la pensión de vejez de mi poderdante a partir del 01 de marzo de 2000 y a reliquidar y pagar su pensión de vejez en la cual se incluya en la liquidación las cotizaciones efectuadas durante las últimas cien (100) semanas cotizadas, entre el 21 de marzo de 1998 y el 28 de febrero de 2000, conforme a lo establecido en el artículo 20, parágrafo I, numeral II del decreto 758 de 1990, norma que le fue aplicada para concederle su derecho; así mismo el pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la ley 100 de 1993, generados por la demora injustificada en la reliquidación de la pensión de vejez teniendo en cuenta las últimas cien (100) semanas cotizadas, a partir del 01 de marzo de 2002 hasta el momento en que se ingrese efectivamente dicho reajuste en la nómina de pensionados del seguro social hoy Colpensiones, se paguen las sumas adeudadas debidamente actualizadas y se provea en costas como en derecho corresponda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue objeto de réplica y se estudia a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea de « los artículos 13 y 20 del acuerdo 049 de 1990 y de los artículos 13, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la infracción directa del artículo 20 numeral II parágrafo I del decreto 758 de 1990 (sic)».

En el sustento aduce: El objeto del litigio se puntualiza en la incorrecta interpretación y aplicación que realiza el Tribunal Superior del Distrito Judicial – Sala Laboral de los artículos 12 y 30 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, al no tener en cuenta las cotizaciones o aportes efectuados por mi poderdante con posterioridad al 1° de abril de 1994, estos es las efectuadas desde el 21 de marzo de 1998 hasta el 28 de febrero de 2000, situación que rompe con lo señalado en el art. 13 y 20 del acuerdo 049 de 1990.

Luego de lo precedente, transcribe el artículo 13 del acuerdo 049 de 1990 y señala que tal disposición lo que pretendió fue respetar y garantizar hasta la última semana efectivamente cotizada, para así poder calcular el ingreso base de liquidación que se debe aplicar. Dice que es claro que al demandante se le aplica el Decreto 758 de 1990, como está reconocido en el acto administrativo de reconocimiento pensional, reproduce el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 y agrega que la sentencia da una interpretación desafortunada a las normas enunciadas y decide no aplicar en su integridad las disposiciones contenidas en dicha codificación, esto es, las últimas cien (100) semanas cotizadas al sistema pensional, lo anterior a pesar de que se acepta el status de pensionado con sujeción al referido Decreto 758, sin embargo el fallo acusado desconoce la realidad sobre las formas en cuanto deja de lado las cotizaciones efectuadas hasta el mes de febrero de 2000, que debieron tenerse en cuenta para calcular el ingreso base de liquidación. Considera se debe apoyar la tesis del a quo en cuanto a tener en cuenta la totalidad de los aportes y cotizaciones efectuadas al Sistema General de Pensiones; transcribe decisiones referidas al «principio de prevalencia de la realidad sobre las formas» tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado e insiste que la liquidación de la pensión de vejez se debe efectuar con el promedio de las últimas (100) semanas cotizadas, conforme lo dispuesto «por el artículo 20, numeral II, del decreto 758 de 1990», ello conforme a criterios constitucionales y jurisprudenciales que reprodujo.

Concluye que son viables los intereses moratorios generados por la demora injustificada en la reliquidación de la pensión de vejez, teniendo en cuenta las últimas cien (100) semanas cotizadas a partir del 1 de marzo de 2002 y hasta el momento en que ingrese efectivamente dicho reajuste en la nómina de pensionados del seguro social, solicita se proceda conforme al alcance de la impugnación. VII.

CONSIDERACIONES Como lo tiene definido la jurisprudencia de esta Sala, el alcance de la impugnación es el petitum de la demanda, en él, el censor debe pedir a la Corte con la claridad y precisión suficientes que es lo que requiere. Comienza la Sala por señalar, que en el alcance de la impugnación no se indicó qué es lo que pretende el recurrente que la Corporación haga con el fallo de primera instancia, no obstante el defecto señalado, del escrito de sustentación puede deducir la Sala que la aspiración del recurrente es, que la Corte case la sentencia impugnada y en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado que le fue favorable, junto con el pago de los intereses moratorios.

Uno de los fines del recurso extraordinario de casación es la unificación de la jurisprudencia nacional, en el presente caso, en asuntos del trabajo y de la seguridad social, razón por la cual el mismo debe enderezarse a demostrar que la sentencia acusada violó la ley sustancial del orden nacional, de lo que surge evidente que el examen debe recaer sobre la providencia y no en la controversia o el litigio sometido al conocimiento de los jueces de primer y segundo grado, pues aquél no se traduce en una tercera instancia. Esta Sala de la Corte ha reiterado que las sentencias que profieren los jueces de segundo grado, gozan de la doble presunción de legalidad y acierto, por lo que corresponde al recurrente encauzar su ataque contra todos los cimientos en que se sustenta la misma, dado que, si uno de ellos queda por fuera de la discusión, el fallo mantiene su fuerza y resulta inmodificable.

La censura en su ataque alude a que el ad quem interpretó erróneamente los artículos 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, al igual que los artículos 13, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, que condujo a la «infracción directa del artículo 20 numeral II parágrafo I del Decreto 758 de 1990», lo anterior porque no tuvo en cuenta las cotizaciones o aportes efectuados por el demandante entre el 21 de marzo de 1998 y el 28 de febrero de 2000, pues es claro que si se encuentra pensionado bajo las condiciones establecidas en el Acuerdo 049 de 1990, ha debido observar para efectos de liquidar la prestación, las últimas 100 semanas cotizadas al sistema pensional, lo que desconoce la realidad sobre las formas.

La decisión del Tribunal a través de la cual se revocó el fallo del a quo, se sustentó esencialmente en que: i). como el demandante causó el derecho a la pensión antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se encontraba excluido del sistema de seguro social obligatorio tal como establecía el artículo 2 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 de la referida anualidad; ii) que por lo mismo, las cotizaciones que hizo el recurrente con posterioridad al 1 de abril de 1994, no debían ser consideradas, toda vez que, el art. 2 de dicha codificación y lo previsto en la Ley 100 de 1993, excluyeron del sistema pensional a aquellas personas que figuran en la nómina de pensionados.

Resulta irrebatible que el análisis jurídico que efectuó el Tribunal y las normas que utilizó para la solución del problema jurídico, a todas luces parten de una situación fáctica distinta a la que ahora sostiene el memorialista, concretamente, de la causación del derecho pensional antes de la vigencia del Régimen General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993 y por lo mismo, acorde con lo establecido en el art. 2 del pluricitado Acuerdo 049, se encontraba excluido del régimen de seguros sociales obligatorios y del nuevo Régimen General de Pensiones.

Mientras que la memorialista insiste en que, para efectos de la reliquidación de la pensión solicitada, se deben tener en cuenta las últimas 100 semanas cotizadas, entre los años 1998 y 2000, de modo que nada conseguirá la censura con la discusión de fundamentos ajenos a los que sirvieron a la decisión proferida por el fallador de segunda instancia, pues con tal actuación, es claro que dejó libre de crítica el verdadero soporte de la decisión cuestionada.

En consecuencia, la deficiencia aquí indicada resulta trascendente e insubsanable, lo que impide un examen de fondo del cargo, y por lo mismo, tales fundamentos continúan prestando apoyo a la decisión impugnada. No obstante, estima la Sala pertinente confirmar que el juez colegiado no desconoció norma alguna y su pronunciamiento se aviene a las normas vigentes y aplicables al caso.

En efecto, el fallador de segundo grado, luego de comprobar que el señor Luis Eduardo Méndez Galvis causó su derecho pensional el año 1987 y previa solicitud fue pensionado en Resolución n° 020816 de 4 de diciembre de 1996, a partir del 6 de febrero de 1992, concluyó que las cotizaciones efectuadas con posterioridad al 1 de abril de 1994, no pueden ser tenidas en cuenta, pues al adquirir el referido estatus «quedo excluido» tanto del seguro social obligatorio como del sistema de seguridad social, por así establecerlo el literal d) del artículo 2 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la referida anualidad.

La mencionada norma dispone: ARTÍCULO 2º. PERSONAS EXCLUIDAS DEL SEGURO DE INVALIDEZ, VEJEZ Y MUERTE. Quedan excluidos del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte: (….) d) Las personas que se hayan pensionado por el Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios o hubieren recibido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o de invalidez por riesgo común, salvo para el caso de invalidez, que ésta hubiere cesado o desaparecido, en virtud de los programas de readaptación y rehabilitación por parte del Instituto.

Pues bien, al acudir a la referida disposición reglamentaria y comprobar que al demandante se le reconoció la pensión de vejez a partir del 6 de febrero de 1992, y por ello sus pretensiones no estaban llamadas a la prosperidad, claramente el ad quem no incurrió en interpretación errónea de los artículos 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, ni de los artículos 13, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, y por ende no pudo llegar a «infracción directa del artículo 20 numeral II parágrafo I del Decreto 758 de 1990 (sic)».

De lo expuesto, el Tribunal no cometió los yerros endilgados, pues no llamó a operar tales disposiciones, en tanto no era procedente su aplicación al caso en los términos solicitados en la demanda inicial, dada la exclusión del sistema que se tuvo por probada. De lo que viene de decirse, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario, dado que no hubo réplica.

VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia emitida el 28 de febrero de 2013, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso ordinario laboral promovido por LUIS EDUARDO MÉNDEZ GALVIS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00