CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 65448 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL5283-2018 Radicación n.° 65448 Acta 43 Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 30 de abril de 2013 corregida mediante autos de fechas 31 de mayo y 28 de junio de 2013, en el proceso que en su contra instauró PAULINA RODRÍGUEZ MORENO. I.

ANTECEDENTES Paulina Rodríguez Moreno llamó a juicio al Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, con el fin de que fuera condenada a reconocer y pagar en su favor, a partir del 25 de marzo de 2009, la sustitución pensional por muerte de su cónyuge Nibardo Duque, quien ostentaba la condición de pensionado por jubilación, además, las mesadas pensionales adeudadas, los reajustes anuales, las mesadas adicionales, los intereses moratorios, lo que resulte probado extra y ultra petita y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones en que: contrajo matrimonio católico con Nibardo Duque, el 29 de marzo de 1952, con quien procreó 8 hijos y, convivió desde aquella calenda hasta la fecha del deceso de aquel, sin que hubiera existido divorcio. El 25 de marzo de 2009 falleció el señor Duque, fecha para la cual se encontraba disfrutando pensión de jubilación reconocida por la entidad demandada, por lo que, el 7 de mayo de 2009, la actora del juicio le reclamó a la entidad accionada el reconocimiento de la sustitución pensional, la que le fue negada en Resolución n.° 02362 de 21 de agosto de la misma anualidad, decisión contra la cual interpuso los recursos de reposición y apelación, sin que a la fecha de presentación de la demanda hubieren sido resueltos.

El Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó: el vínculo matrimonial, la procreación de 8 hijos, la fecha de deceso, la condición de pensionado por jubilación, la solicitud de sustitución pensional elevada por la demandante, la negativa de la entidad a su otorgamiento y, los recursos que interpusiera contra tal decisión. En su defensa, propuso la excepción de prescripción y, las que denominó inexistencia de la obligación, buena fe, cobro de lo no debido, presunción de legalidad de los actos administrativos, falta de causa y título para pedir y, la genérica (f.° 32-39 cuaderno principal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., puso fin al trámite y profirió fallo el 31 de marzo de 2011 (f.° 127-141 cuaderno principal), en el cual absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra por la demandante; declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, cobro de lo no debido y falta de causa y título para pedir propuestas por la accionada y, condenar en costas a la demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., para resolver el recurso de apelación de la promotora del juicio, emitió fallo el 30 de abril de 2013 (f.° 9-19 cuaderno Tribunal), en el que dispuso:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada en todas sus partes y en su lugar se condena al Instituto de Seguros Sociales al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente a la señora Paulina Rodríguez Moreno, en cuantía equivalente al 100% de la pensión que devengaba el causante Nibardo Duque, a partir del 26 de marzo de 2009, junto con los respectivos reajustes de ley, así como el pago de las mesadas ordinarias y adicionales, en igual porcentaje, a que haya lugar.

SEGUNDO: SE CONDENA al Instituto demandado al pago de los intereses moratorios del art. 141 de la ley 100 de 1993 a la tasa máxima del interés moratorio vigente al momento en que se efectúa el pago de la obligación, haciendo claridad que estos se deben reconocer a partir del 7 de julio de 2009.

TERCERO: Costas de primera y segunda instancia a cargo de la parte demandada. Se condena en costas a la parte demandada dado el resultado de la alzada. Se fijan como agencias en derecho la suma de QUINIENTOS SETENTA MIL PESOS ($570.000) MCTE. Liquídense por secretaría. Mediante proveído calendado de 31 de mayo de 2013 (f.° 23-24 cuaderno del Tribunal), se accedió a la corrección de la parte resolutiva de la sentencia, de acuerdo a la petición que elevada por la entidad accionada, la cual quedó así: “PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada en todas sus partes y en su lugar se condena al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente a la señora Paulina Rodríguez Moreno, en cuantía equivalente al 100% de la pensión que devengaba el causante Nibardo Duque, a partir del 26 de marzo del 2009, junto con los respectivos reajustes de ley, así como el pago de las mesadas ordinarias y adicionales, en igual porcentaje, a que haya lugar”.

Posteriormente, por solicitud de la parte actora, el 28 de junio de 2013 (f.° 28-30 cuaderno del Tribunal) se corrigió el error «involuntario» cometido en la parte resolutiva de la sentencia, la que quedó así: “ PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada en todas sus partes y en su lugar se condena al Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente a la señora Paulina Rodríguez Moreno, en cuantía equivalente al 100% de la pensión que devengaba el causante Nibardo Duque, a partir del 26 de marzo del 2009, junto con los respectivos reajustes de ley, así como el pago de las mesadas ordinarias y adicionales, en igual porcentaje, a que haya lugar.

SEGUNDO: SE CONDENA al Fondo demandado al pago de los intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de 1993 a la tasa máxima del Interés moratorio (sic) vigente al momento en que se efectúa el pago de la obligación, haciendo claridad que estos se deben reconocer a partir del 7 de julio del 2009.

TERCERO: Costas de primera y segunda instancia a cargo de la parte demandada. Se condena en costas a la parte demandada dado el resultado de la alzada. Se fijan como agencias en derecho la suma de QUINIENTOS SETENTA MIL PESOS ($570.000) MCTE. Liquídense por secretaría”. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal planteó que el problema jurídico a resolver era determinar si a la demandante le asistía derecho al reconocimiento de la «pensión de sobrevivientes» de su cónyuge Nibardo Duque, al cumplir los requisitos legales consagrados para ello.

Para ello, estableció que la fecha del fallecimiento del pensionado es la que determina la normatividad a aplicar, por lo que, teniendo en cuenta que el deceso ocurrió el 25 de marzo de 2009, la normatividad que regía la prestación pensional deprecada era el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, cuyo texto transcribió. A continuación, encontró que: […] la demandante logró demostrar la convivencia con el causante durante los 5 años anteriores a su fallecimiento, pues a pesar de que aparece dentro del expediente copia de la sentencia en donde se liquidó la sociedad conyugal, lo cierto es que la pareja nunca se divorció ni dejaron de convivir, como lo relatan todos los testigos, entre los que se encuentran Lidia Imelda Pulido Berrugo quien manifiesta que trabajó con una hija de la demandante y cuando se retiró le colabora (sic) a la demandante y al causante en su casa, Nohora Vicky Tovar Aldana quien manifiesta que trabajó para una de las hijas de la demandante desde el año 2000 al 2010, Edgar Parra Motta conocido de la pareja y Juan Bautista Aldana yerno de la demandante y del causante, quienes son unánimes al afirmar que la pareja conformada por el señor Duque y la señora Paulina nunca se separaron sino que por el contrario convivieron bajo el mismo techo y de manera permanente e ininterrumpida desde el momento en que se casaron hasta el momento en que falleció el señor Duque, y además quien sostenía dicho hogar era el señor Duque.

Luego estableció la procedencia de los intereses moratorios, los que dispuso debían reconocerse a partir del 7 de julio de 2009 pues al tratarse de una pensión de sobrevivientes el término con el que contaba la entidad para resolver era de 2 meses después de radicada la solicitud por la peticionaria, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 717 de 2001.

En cuanto a la prescripción, encontró que la misma fue interrumpida por la demandante con la reclamación presentada el 7 de mayo de 2009 y con la notificación de la demanda dentro del término legal. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la entidad demandada, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada y, obrando como Tribunal de Instancia, confirme en todas sus partes la proferida por el a quo. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y, enseguida se estudian, por cuestiones de método, se inicia por el cargo segundo que pretende que no se acceda al derecho pensional reclamado.

VI. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 46, 47 (modificado por el artículo 13 de la ley 797 de 2003) y 141 de Ley 100 de 1993; en relación con los artículos 152 «u 1820» del CC; 34 de la Ley 962 de 2005; 1 del Decreto 1557 de 1989; 113 del CC; 35 del Decreto 806 de 1998; 3, 26 y 27 del Decreto 1703 de 2002; artículo 163 de la Ley 100 de 1993; 7 y 9 del Decreto 1889 de 1994; 51, 53, 57, 58, 60, 61 y 145 del CPTSS; 174, 177, 179, 181, 183, 184, 187, 194, 195, 197, 200, 205, 210, 213, 217, 218, 229, 251, 252, 262, 277, 279, 298, 299 « y ss» y, 304 del CPC y, «artículo 446 de 1998».

Manifiesta que a la violación de la ley sustancial se llegó como consecuencia de los siguientes manifiestos y evidentes errores de hecho: a) Dar por no demostrado, estándolo, que el causante Nibardo Duque, no realizó vida marital, ni compartió lecho, techo y mesa con la señora Paulina Rodríguez Moreno, durante los últimos 5 años de vida de aquel. b) Dar por probado, sin estarlo que la demandante Paulina Rodríguez Moreno convivió con el causante Nibardo Duque, hasta la fecha del deceso de este.

Como pruebas erróneamente valoradas denuncia la partida de matrimonio de la demandante y el causante; los testimonios de Lidia Imelda Pulido (f.° 93-95 cuaderno principal), Nohora Tovar Aldana (f.° 96-98 cuaderno principal), Edgar Parra Motta (f.° 100-102 cuaderno principal) y, Juan Bautista Aldana (f.° 103-105 cuaderno principal) y, copia de la sentencia del Juzgado Civil del Circuito de Villeta (f.° 121-124 cuaderno principal).

Para sustentar el cargo indica, que no se discute que el Nibardo Duque laboró y se pensionó con la empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia hasta el 25 de marzo de 2009, fecha de su fallecimiento, tampoco que la normatividad aplicable es el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, de lo que realmente se duele es de la conclusión a la que llegó el juez de segunda instancia, en cuanto al cumplimiento por parte de la demandante de los requisitos para acceder a la sustitución de la pensión de su cónyuge.

Afirma que: La prueba del registro civil de matrimonio celebrado entre Nibardo Duque y la demandante Paulina Rodríguez Moreno, el 29 de marzo de 1952, contiene una nota marginal calendada el 23 de julio de 1988 dando cumplimiento a la sentencia del Juzgado Civil del Circuito de Villeta que decretó la separación definitiva de bienes y la liquidación de la sociedad conyugal.

El reconocimiento del derecho a la sustitución pensional, tal y como lo menciona el A quo, está sujeto a la comprobación material de la situación afectiva y de convivencia en que vivía el pensionado fallecido. Si bien la demandante/opositora demuestra haber contraíso (sic) matrimonio con el pensionado fallecido, dicho registro civil de matrimonio da cuenta de que la pareja se separó, tal y como lo indica la sentencia. En la estructura del sistema de seguridad social propuesto por la ley 100 de 1993, se establece la condición de beneficiaria a la cónyuge o compañera permanente para aquella que reuniese en su totalidad las nuevas condiciones para acceder a dicha prestación, e indicó sin lugar a dudas que es la efectiva vida de pareja durante los últimos 5 años al deceso del pensionado, la que vine (sic) a legitimar la sustitución pensional.

Luego de transcribir el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, reiteró que en ella se exige la convivencia real y efectiva al momento de la muerte del pensionado, convivencia que no encuentra demostrada en el informativo pues las declaraciones de los testigos refieren que trabajaron con las hijas del causante aproximadamente en el año 2009 y no, con la pareja propiamente, sin dar cuenta de la vida en común durante los últimos 5 años anteriores al fallecimiento de aquel.

Encontró además que los testigos se contradicen con el dicho de la demandante al absolver interrogatorio de parte, en el que afirmó que no estaba afiliada al sistema de salud como beneficiaria de Duque, por tener un trabajo, mientras que aquellos indicaron «al unísono que quien mantenía el hogar era el pensionado fallecido». VII. RÉPLICA Señala, que el Tribunal al dictar su sentencia hizo uso de la facultad legal de libre apreciación de las pruebas, encontrando que, si bien es cierto los esposos se separaron de bienes, tal situación no tuvo como finalidad dar por terminada la convivencia que existía entre ellos desde el año 1952 y hasta la fecha del fallecimiento de Nibardo Duque, situación que se acreditó con las pruebas legales aportadas en debida forma en el curso del proceso.

VIII. CONSIDERACIONES Como lo indicó la parte recurrente, no existe discusión sobre los hechos que el juez de la alzada dio por probados, frente al problema jurídico que delimitó para su estudio, así: (i) que el causante Nibardo Duque falleció el 25 de marzo de 2009 y, (ii) que era pensionado por jubilación de la empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia.

El ad quem, arribó a la conclusión de la existencia de convivencia de la demandante y el pensionado Duque, al apreciar los testimonios que se recibieron en la primera instancia; sin embargo, no pasó por alto el fallador la liquidación de la sociedad conyugal de la pareja, a partir de la cual concluyó que «lo cierto es que la pareja nunca se divorció ni dejaron de convivir».

Por su parte para la entidad recurrente, es suficiente este hecho para desvirtuar la convivencia efectiva de la pareja hasta el deceso de Duque, pues «Si bien la demandante/opositora demuestra haber contraíso (sic) matrimonio con el pensionado fallecido, dicho registro civil de matrimonio da cuenta de que la pareja se separó, tal y como lo indica la sentencia».

Esta Sala de la Corte en punto al requisito de convivencia efectiva de la pareja a que hace alusión el artículo 47 de la ley 100 de 1993 modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, ha señalado que debe estar demostrada, como requisito esencial que debe cumplir tanto el cónyuge como el compañero permanente del afiliado o del pensionado fallecido, para que pueda ser tenido como beneficiario de la prestación pensional de sobrevivencia. Así, en sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 42792, en la que se rememora la CSJ SL. 10 may. 2005, rad. 24445, puntualizó: (…) Es criterio asentado por la jurisprudencia que para que el cónyuge pueda acceder a la pensión de sobrevivientes de conformidad con lo previsto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, no es suficiente con la demostración del requisito formal del vínculo matrimonial, sino que es menester que se demuestre la efectiva convivencia de la pareja, como elemento indispensable para entender que está presente el concepto de familia que es la amparada por la seguridad social.

La exigencia de la convivencia se reclama entonces, tanto para el cónyuge como para el compañero (a) permanente, e indistintamente de si se trata de la muerte de un afiliado o pensionado. En la redacción original del artículo 47 en comento, el término de vida en común reclamado era de no menos de 2 años continuos con anterioridad a la muerte, habiendo sido ampliado en la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, a 5 años, y en ambos casos hasta el fallecimiento.

La Corporación en sentencia de 10 de mayo de 2005, rad. N° 24445 dejó las siguientes enseñanzas: “(…) Ciertamente se es cónyuge por virtud del matrimonio, pero no basta con la formalidad solemne de su celebración para conformar el grupo familiar protegido por la seguridad social. Esta calidad sólo se puede predicar de quienes, además, han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo -elemento esencial del matrimonio según el artículo 113 del C.C.- entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales.

Ahora bien, no se equivoca el Tribunal cuando analiza la partida de matrimonio de la demandante y el causante Nibardo Duque (f.° 11 cuaderno principal), pues nada distinto a lo que se lee de allí encontró el fallador, esto es, una nota marginal en la que se da cuenta de la separación definitiva de bienes y la liquidación de la sociedad conyugal de los contrayentes por orden del Juzgado Civil del Circuito de Villeta, situación que contrario a lo expuesto por la censura, en manera alguna conlleva el fenecimiento del vínculo matrimonial, pues como lo ha señalado esta Corporación los efectos jurídicos que produce la separación de bienes y el divorcio son totalmente diferentes.

Al respecto basta con rememorar la sentencia CSJ SL 1399-2018, en la que se reiteró la CSJ SL, 13 mar. 2012, rad. 45038, que sobre el particular indicó: Estima la Sala, que si la protección que otorgó el legislador fue respecto del vínculo matrimonial, tal como se destacó en sede de casación, debe otorgarse la pensión a quien acreditó que el citado lazo jurídico no se extinguió amén de que no hubo divorcio, pues por el especial régimen del contrato matrimonial, es menester distinguir entre los efectos de orden personal, relativos a las obligaciones de los cónyuges entre sí y con sus hijos, del meramente patrimonial como acontece con la sociedad conyugal o la comunidad de bienes que se conforma con ocasión de aquel.

Esa distinción, en eventos como el aquí se discute es de especial interés, pues frente a los primeros, inclusive, subsiste la obligación de socorro y ayuda mutua, que están plasmados en el artículo 176 del Código Civil que dispone que “los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida”, y en el propio artículo 152, modificado por el artículo 5 de la Ley 25 de 1992, prevé que el matrimonio se disuelve, entre otros, por el divorcio judicialmente decretado.

Así, por ejemplo en sentencia C-533 de 2000, la Corte Constitucional abordó la naturaleza del matrimonio, y en torno al punto que aquí interesa estimó: “(…) el matrimonio no es la mera unión de hecho, ni la cohabitación entre los cónyuges. Los casados no son simplemente dos personas que viven juntas. Son más bien personas jurídicamente vinculadas (…) En el matrimonio (…) las obligaciones que surgen del pacto conyugal, a pesar de que pueden llegar a extinguirse por divorcio y éste a su vez puede darse por voluntad de los cónyuges, es menester lograr la declaración judicial del divorcio para que se produzca la disolución del vínculo jurídico a que se ha hecho referencia”.

Por demás, es el propio artículo 42 de la Constitución Política el que señala que “los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil”, y si a ello se suma la voluntad del legislador de proteger la “unión conyugal” a la que hizo referencia la norma que aquí se discute, no sería propio negar el otorgamiento de la prestación cuando la sociedad conyugal esté disuelta, pero exista el verdadero vínculo jurídico, máxime cuando en este evento, el propio Ramón Antonio Castrillón Uribe, en desarrollo de sus obligaciones de socorro y ayuda mutua, previó el tema pensional e incorporó en la cláusula atrás trascrita su deseo de prodigar amparo, a quien convivió con él por más de 20 años.

De lo anterior, se puede concluir que no se equivocó el Tribunal, al inferir que a pesar de la disolución de la sociedad conyugal, la demandante continuó haciendo vida en común con el causante hasta su deceso, convivencia que superó con creces los últimos 5 años de existencia de aquel, la que, entre otras cosas, de acuerdo a la jurisprudencia de esta Corte, en tratándose de cónyuges no exige que hubiere sido necesariamente en los 5 años inmediatamente anteriores al deceso del causante sino que dicho término esté cumplido en cualquier tiempo, lo que hace que hoy la demandante como cónyuge supérstite de Nibardo Duque tenga la condición de beneficiaria de la sustitución pensional.

Respecto a la sentencia proferida por el Juzgado Civil del Circuito de Villeta (f.°121-123 cuaderno principal) que se acusa como mal apreciada, si bien es cierto se invoca en ella como causal para obtener la separación definitiva de bienes y la liquidación de la sociedad conyugal conformada por los esposos Nibardo Duque y Paulina Rodríguez de Duque, la de malos tratos de palabra y de obra por parte de aquel respecto de su cónyuge y sus hijos, lo que de acuerdo a lo indicado en la citada providencia judicial la llevó a irse del hogar, también lo es que ella se encuentra calendada de 4 de agosto de 1987, lo que permite concluir que por lo menos desde la fecha del matrimonio que lo fue el 29 de marzo de 1952 hasta la de la separación de bienes hubo convivencia entre los cónyuges, lapso que supera los 5 años exigidos por la norma legal para adquirir la condición de beneficiaria pensional en tanto, se reitera, en tratándose de cónyuges con vínculo matrimonial vigente estos pueden cumplirse en cualquier tiempo.

Así lo señaló esta Corte entre otras, en sentencia con radicación CSJ SL 1399-2018 en la que sobre tal aspecto, refirió: En tratándose de la relación del afiliado o pensionado con su cónyuge, esta Corporación ha defendido el criterio según el cual la convivencia por un lapso no inferior a 5 años puede ocurrir en cualquier tiempo, siempre que el vínculo matrimonial se mantenga intacto.

En efecto, a partir de la sentencia SL, 24 en. 2012, rad. 41637, esta Sala planteó que el cónyuge con unión matrimonial vigente, independientemente de si se encuentra separado de hecho o no de su consorte, puede reclamar legítimamente la pensión de sobrevivientes por su fallecimiento, siempre que hubiese convivido con el (la) causante durante un interregno no inferior a 5 años, en cualquier tiempo.

En específico, en esa oportunidad señaló: Tal interpretación que ha desarrollado la Sala, sin embargo, debe ser ampliada, en tanto no es posible desconocer que el aparte final de la norma denunciada, evidencia que el legislador respetó el concepto de unión conyugal, y ante el supuesto de no existir simultaneidad física, reconoce una cuota parte a la cónyuge que convivió con el pensionado u afiliado, manteniéndose el vínculo matrimonial, aun cuando existiera separación de hecho.

Esa medida, sin lugar a dudas, equilibra la situación que se origina cuando una pareja que decidió formalizar su relación, y que entregó parte de su existencia a la conformación de un común proyecto de vida, que inclusive coadyuvó con su compañía y su fortaleza a que el trabajador construyera la pensión, se ve desprovista del sostén que aquel le proporcionaba; esa situación es más palmaria cuando es la mujer quien queda sin ese apoyo, en tanto su incorporación al mercado laboral ha sido tardía, relegada históricamente al trabajo no remunerado o a labores periféricas que no han estado cubiertas por los sistemas de seguridad social.

No se trata entonces de regresar a la anterior concepción normativa, relacionada con la culpabilidad de quien abandona al cónyuge, sino, por el contrario, darle un espacio al verdadero contenido de la seguridad social, que tiene como piedra angular la solidaridad, que debe predicarse, a no dudarlo, de quien acompañó al pensionado u afiliado, y quien, por demás hasta el momento de su muerte le brindó asistencia económica o mantuvo el vínculo matrimonial, pese a estar separados de hecho, siempre y cuando aquel haya perdurado los 5 años a los que alude la normativa, sin que ello implique que deban satisfacerse previos al fallecimiento, sino en cualquier época.

Ahora bien, si tal postura se predica cuando existe compañera o compañero permanente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado, no encuentra la Corte proporcionalidad o razón alguna para privar a la (el) esposa (o) del reconocimiento de la pensión, en el evento de no concurrir aquel supuesto, pues de admitirse, la disposición no cumpliría su finalidad, esto es, la protección en tal escenario, más si se evalúa que quien aspira a tal prestación mantiene un lazo indeleble, jurídico, económico, sea que este último se haya originado en un mandato judicial, o en la simple voluntad de los esposos.

El anterior criterio se reivindicó en las sentencias SL7299-2015, SL6519-2017, SL16419-2017, SL6519-2017, entre otras. Finalmente, en lo que tiene que ver con la prueba testimonial que fuera denunciada por la entidad recurrente, la Sala no se adentrará a su estudio en sede de casación al no encontrarse previamente acreditado el error de hecho protuberante o manifiesto, con alguna de las pruebas calificadas en casación como el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección ocular, según la restricción contenida en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, norma que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-140 de 29 de marzo de 1995.

Por lo anterior, no se acreditó el yerro endilgado al Tribunal en cuanto, como lo concluyó de la prueba testimonial y de la partida de matrimonio de la demandante, ella convivió con el causante por espacio superior a los 5 años, lo que conlleva que el cargo no prospere. IX. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del ad quem de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993; 13 de la Ley 797 de 2003; 39 del Decreto 3135 de 1968 y 92 del Decreto 1849 de 1969; 19 y 260 del CST; 1 y 2 de la Ley 33 de 1973; 1 de la Ley 12 de 1975; 34 del Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el Decreto 758 de 1990); 1 de la Ley 113 de 1985; 1634 del CC; 305 a 307 del CPC; 145 del CPTSS y, 8 de la Ley 153 de 1887.

Manifiesta que al haber sido condenada la entidad demandada al pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, se hace una aplicación indebida de la norma, en tanto la sustitución de la pensión que aquí se reclama corresponde a la de una pensión de jubilación a cargo del empleador y no, del sistema integral de seguridad social respecto de la cual aquellos si procederían.

Soporta su inconformidad en las sentencias de esta Corporación con radicaciones CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 46051; CSJ SL, 9 jun. 2010, rad. 37088; CSJ SL, 2 dic. 2004, rad. 23725; CSJ SL, 18 may. 2006, rad. 28088; CSJ SL, 26 sep. 2006, rad. 27316; CSJ SL, 3 oct. 2006, rad. 29116; CSJ SL, 27 feb. 2004, rad. 21892; CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 24238 y, CSJ SL, 24 en. 2006, rad. 25536.

X. RÉPLICA Refiere que no puede desconocerse que tanto la demanda como la sentencia impugnada datan de fecha posterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, razón por la cual, los preceptos consagrados en ella, como lo es el artículo 141, resultan aplicables al presente asunto. XI. CONSIDERACIONES Le asiste razón a la entidad recurrente en cuanto a la improcedencia, en este asunto, de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Para llegar a tal conclusión y teniendo en cuenta la senda de ataque escogida, no es objeto de discusión en esta sede: i) que Nibardo Duque estuvo casado con Paulina Rodríguez Moreno; ii) que Duque falleció el 25 de marzo de 2009; (iii) que Ferrocarriles Nacionales de Colombia, a través de la Resolución n.° 00614 de 16 de junio de 1978, le reconoció pensión de jubilación a Nibardo Duque, con fundamento en el artículo 11 de la Convención Colectiva de Trabajo y, iv) que ante su deceso, Paulina Rodríguez Moreno elevó reclamación administrativa ante el Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, la cual le fue negada.

En lo que respecta a la aplicación indebida del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 alegada en el cargo, se tiene, que efectivamente esta se configuró, toda vez que ha sido posición pacífica y reiterada de esta Corte que los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 son procedentes respecto de prestaciones otorgadas con fundamento en esa normatividad, es decir, cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral.

En un caso de similares contornos al que hoy es objeto de pronunciamiento por la Sala, esta Corporación en sentencia CSJ SL16949-2016, expresó: Respecto del cargo subsidiario presentado por la apoderada del banco, referente a la condena de los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, tiene razón la impugnación, puesto que, en efecto, la Corte tiene asentado que los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 son procedentes respecto de prestaciones concebidas por esa normatividad, es decir, «cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral» (sentencia de 28 de noviembre de 2002.

Radicación 18.273); mientras que la pensión a sustituir en sub lite no corresponde a una pensión del sistema integral de seguridad social; atrás quedó constatado su carácter convencional; y no cambia su naturaleza por el hecho que, para efectos de resolver sobre la trasmisión del derecho por muerte del titular, a falta de una regulación sobre el punto en la convención, se acuda al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, como lo plantea el replicante para impedir que se case la sentencia en este acápite.

En el sub lite, la pensión sustituida a Paulina Rodríguez Moreno, no corresponde a una pensión del Sistema Integral de Seguridad Social, sino a una de jubilación convencional, reconocida por Ferrocarriles Nacionales de Colombia al causante en el año 1978, por lo que se tornan improcedentes los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 a pesar que la sustitución de la misma hubiere tenido como fundamento tal disposición. En consecuencia, el cargo resulta próspero y habrá de casarse la sentencia impugnada únicamente en este aspecto.

Sin costas en el recurso extraordinario ante su prosperidad. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA Conforme a lo expuesto en sede de casación, y reiterando la improcedencia de los intereses moratorios en una sustitución pensional como la peticionada por Paulina Rodríguez Moreno, que no tuvo fundamento en el Sistema Integral de Seguridad Social, se impone, en sede de instancia, confirmar parcialmente la sentencia dictada por el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá D.C., el 31 de marzo de 2011, en cuanto absolvió al demandado, de pagar a la demandante los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Costas de las instancias a cargo de la parte demandada. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 30 de abril de 2013 corregida mediante providencias de 31 de mayo y 28 de junio de 2013 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por PAULINA RODRÍGUEZ MORENO contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, solo en su NUMERAL SEGUNDO, en el que impuso condena al pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

No se casa en lo demás. En sede de instancia, resuelve:

PRIMERO: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, el 31 de marzo de 2011, en cuanto absolvió al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA del pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

SEGUNDO: Las costas de las instancias estarán a cargo de la parte demandada. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 / 20 SCLAJPT-10 V.00