SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL5281-2021 Radicación n.° 83757 Acta 41 Bogotá, D. C., veintidós (22) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SENÉN SEGUNDO ROMERO SANDOVAL, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el quince (15) de agosto de dos mil dieciocho (2018), en el proceso ordinario que le instauró a LA NACIÓN- MINISTERIO DE TRANSPORTE y a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL - CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN, hoy UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES-UGPP.

I.

ANTECEDENTES Senén Segundo Romero Sandoval llamó a juicio a la Nación- Ministerio de Transporte y a la Caja Nacional De Previsión Social - Cajanal EICE En Liquidación, hoy Unidad Radicación n.° 83757 SCLAJPT-10 V.00 2 de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales – UGPP, para obtener el pago del reajuste por la suma de $1.156.216,92 por concepto de la pensión de jubilación, a partir del 21 de febrero de 2010, con las mesadas adicionales, los intereses moratorios o, en su defecto, los legales (f.° 1 a 6 del cuaderno 1).

Para fundamentar sus pretensiones, dijo que trabajó al servicio de la cartera ministerial referida, desde el 10 de noviembre de 1977 al 8 de junio de 2004, en condición de trabajador oficial; que en las Convenciones Colectivas de 1971, 1974, 1979, 1986 y 1992, se pactaron las primas de alimentación, de vacaciones, la semestral y la de navidad.

Expresó, que estuvo afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social y, en el último año de servicios, recibió la asignación básica, la prima de alimentación, de vacaciones, semestral y de navidad, para un total de $22.752.291,51; que la entidad mencionada, con la Resolución n.° PAP 040460 del 25 de febrero de 2011, reconoció una pensión oficial de jubilación, a partir del 21 de febrero de 2010, tomando como factor de salario, tan solo el primero de los enunciados y, para encontrar el monto de la prestación, lo hizo con el de los últimos 10 años de servicio.

La Nación – Ministerio de Transporte se opuso a las pretensiones e indicó que cotizó de conformidad con las leyes vigentes, pues se encontraba en rigor la Ley 100 de 1993. Radicación n.° 83757 SCLAJPT-10 V.00 3 En su defensa, formuló las excepciones de imposibilidad jurídica del Ministerio de Transporte, cosa juzgada y pleito pendiente (f.° 237 a 244 ib.).

Cajanal, no contestó la demanda (f.° 265 a ejusdem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Barranquilla, por sentencia del 10 de marzo de 2016 (f.° 289 del cuaderno principal), absolvió a las demandadas. No impuso costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del grado jurisdiccional de consulta, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, con el fallo cuestionado en este recurso, del 15 de agosto de 2018, adicionó la del Juzgado y declaró no probada la excepción de cosa juzgada.

Confirmó en lo demás. En lo que interesa al recurso extraordinario, precisó que debía definir si al demandante le asistía derecho a la reliquidación de su pensión, de acuerdo con la Ley 33 de 1985 y, de ser procedente, declarar la nulidad de la conciliación, pero solo sobre la imposibilidad de iniciar acción judicial contra el Ministerio de Transporte.

Dijo, que no fue motivo de discusión la calidad de pensionado (f.° 124 a 127), a partir del 21 de febrero de 2010, con sustento en la Ley 33 de 1985, por beneficiarse de la Radicación n.° 83757 SCLAJPT-10 V.00 4 transición prevista en el artículo 36 de La Ley 100 de 1993; tampoco, la condición de trabajador oficial del petente. Manifestó, que abordaría el reparo relacionado con la declaratoria de nulidad de la conciliación, alegando que, al revisarla, fue incorporada a folios 118 a 123 del expediente, pero, de manera incompleta, ya que echó de menos la cláusula 4ª.

Pese a lo anterior, indicó, que la accionada se refirió a la expresión en la misma literalidad a que lo hizo el actor, siendo viable referirse al reparo invocado. Citó las sentencias CSJ SL 6230-2016 y SL2503-2017, e informó que en dicho arreglo se dio por terminado por mutuo acuerdo la relación y se reconocieron prestaciones, intereses, indemnización por despido y subsidio familiar, que no eran aspectos ciertos e indiscutibles, siendo que la conciliación tuvo plenos efectos jurídicos.

En cuanto a la afirmación atacada, manifestó que esa cláusula era abstracta y debía analizarse en cada caso en particular; que como se pretendió un reajuste de la pensión de jubilación, por la no inclusión de factores, lo ahí dispuesto era ineficaz, por tratarse de un derecho irrenunciable, siendo viable modificar la decisión cuestionada, para declarar no probada la excepción de cosa juzgada.

Frente a la liquidación del IBL, alegó que la jurisprudencia era pacífica en señalar que, para los Radicación n.° 83757 SCLAJPT-10 V.00 5 beneficiarios de la transición, debía realizarse con el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y reprodujo la sentencia CSJ SL17021-2016. Alegó, que el ingreso base del demandante, estaba regulado por el artículo 18 de la Ley de Seguridad Social Integral, que estableció que, para los servidores públicos, el salario sería el señalado por el Gobierno Nacional, tal como sucedió con el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, siendo infundado el reparo del recurrente, al sostener que los factores eran los establecidos en el 45 del Decreto 1045 de 1978.

Destacó que la naturaleza de la prestación era legal por lo que los beneficios convencionales no eran aplicables. Expuso, que como la prima de alimentación, de vacaciones, la semestral y de navidad no estaban establecidos como factores salariales, no había lugar a la reliquidación pretendida. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 3 del cuaderno de la Corte).

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Radicación n.° 83757 SCLAJPT-10 V.00 6 Pretende que se case parcialmente la sentencia recurrida, en lo relativo a la absolución de la reliquidación de la mesada pensional, para que, en sede de instancia se revoque la del Juzgado, solo en cuanto a la absolución de ese asunto y se acceda al mismo. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados y que se estudiarán en conjunto, pues aun cuando se presentan por distinta vía, se valen de similar argumentación y persiguen el mismo fin (f.° 14 a 29 del cuaderno de la Corte).

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1° del Decreto 1158 de 1994; 18, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y 1° de la 33 de 1985. Le atribuye al Tribunal, los siguientes errores evidentes de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor […] no tenía derecho a que su mesada pensional se calculará conforme a todos los emolumentos que integraron el factor salarial percibido u reconocido por el MINISTERIO DE TRANSPORTE (asignación básica + auxilio de alimentación). 2.

No dar por demostrado, estándolo, que el señor […] tiene derecho a que el valor de su mesada pensional fuera liquidada conforme a todos y cada uno de los conceptos de naturaleza salarial reconocidos por el mismo MINISTERIO DE TRANSPORTE (asignación básica + auxilio de alimentación). Radicación n.° 83757 SCLAJPT-10 V.00 7 Yerros, que dice se ocasionaron por la errónea apreciación del acta de acuerdo, la Resolución n.° PAP 40460 de 2011, la demanda y subsanación (f.° 1 a 6, 118, 124 y 231 del cuaderno 1).

También relaciona, por su no valoración, las convenciones colectivas de trabajo, los certificados de factores salariales y el emitido por el Sindicato de Trabajadores Oficiales y Empelados Públicos del Ministerio de Obras Públicas y Transporte y los Distritos y Carreteras Nacionales, la reclamación administrativa y la Resolución UGM 047109 del 18 de mayo de 2012 (f.° 10, 22, 32, 85, 131 a 133 y 220 ib.).

En su desarrollo dice que no discute que es beneficiario del régimen de transición pensional; que le reconocieron una prestación con sustento en la Ley 33 de 1985; que prestó sus servicios desde el año de 1977 hasta el 2014; que celebró con el Ministerio accionado una conciliación, en donde se le reconoció un reajuste salarial, la reliquidación de prestaciones, el pago de los intereses moratorios, el subsidio familiar y la indemnización por terminación unilateral de la vinculación. Tampoco cuestiona, que para calcular la pensión se tomó tan solo la asignación básica, sin incluir los demás factores devengados, calculando el promedio de lo devengado en los últimos 10 años cotizados.

Radicación n.° 83757 SCLAJPT-10 V.00 8 Sostiene, que el punto que cuestiona es que no se hubieran incluido valores diferentes para liquidar su prestación de jubilación, pese a que la cartera ministerial les reconoció y acepto su naturaleza salarial. Advierte, que el Tribunal concluyó que el auxilio de alimentación no debía ser estimado, porque no estaban determinados, pero si hubiera analizado las piezas y pruebas que sustentan la acusación, habría advertido que ese concepto era salarial, tal como se dijo en la demanda, siendo deber del Ministerio accionado, efectuar los aportes al sistema de seguridad social integral con ese emolumento, tanto que en el acuerdo de f.° 118, tuvo que reajustar el valor de los salarios, para efectos de prestaciones sociales.

Agrega, que un análisis adecuado de la demanda, habría llevado a desentrañar que la pensión de jubilación, solo se conformó con el salario básico, sin incluir la prima de alimentación, sobre la cual también se insistió en el escrito de subsanación. Advierte, que lo anterior le imponía al empleador realizar las cotizaciones al sistema de seguridad social, sobre todo el salario devengado y que Cajanal debió reliquidar el valor de la mesada pensional.

Expone, que las convenciones colectivas de trabajo dan cuenta que se acordó que la prima de alimentación constituía salario para todos los efectos prestacionales; que de esos acuerdos, el actor es beneficiario; que el certificado de Radicación n.° 83757 SCLAJPT-10 V.00 9 salarios emitidos, la reclamación administrativa y la Resolución n.° UGM 047109 de 2012, dan cuenta que el ente ministerial aceptó que el salario básico del actor estaba conformado por el sueldo y la prima antes dicha, pero no realizó los aportes al sistema de seguridad social incluyendo el segundo concepto y soporta su discernimiento en la sentencia de casación CSJ SL4086-2017.

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la decisión, por la aplicación indebida del artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, lo que condujo a la infracción directa del 3 y 45 del Decreto 1045 de 1978. Al sustentarlo, indica que la controversia que plantea es que las últimas disposiciones relacionadas con anterioridad, son las llamadas a regular este asunto y las reproduce.

Expone, que aun cuando al analizar los casos de empleados públicos que al momento de la vigencia de la Ley 100 de 1993 eran beneficiarios de la transición, es viable acudir a lo previsto en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994. Pero, cuando se trata de trabajadores oficiales, la norma que regía los factores para establecer el monto del ingreso base de liquidación es la del Decreto 1045 de 1978, pues su artículo 3° enseña que debe tenerse en cuenta lo previsto en las convenciones, pactos colectivos o laudos arbitrales, Radicación n.° 83757 SCLAJPT-10 V.00 10 mandato que no fue modificado, derogado o sustituido por el Decreto 1158 de 1994.

Finalmente, expone, que lo argumentado imponía a la empleadora el deber de realizar los aportes al sistema general de seguridad social, teniendo en cuenta todos y cada uno de los factores salariales recibidos. En forma adicional, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, a través de su director de defensa jurídica nacional, allegó memorial solicitando que, «en aplicación de las reglas fijadas en la sentencia de unificación de jurisprudencia del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 (expediente 2012-00143), se profiera sentencia anticipada NEGANDO las pretensiones de la demanda».

VIII. CONSIDERACIONES El recurrente, con el primer cargo, pretende cuestionar la decisión del Tribunal por no estimar que el auxilio de alimentación, conforme a lo pactado en las convenciones colectivas de trabajo, constituía salario, siendo procedente su inclusión en la base para el cálculo de la prestación sobre la que se pretende la reliquidación. En el segundo, el reproche se dirige a rebatir la aplicación del artículo 1° del Decreto 1158 de 1994 porque, para el demandante, la normativa llamada a gobernar el asunto, era el 3 y 45 del Decreto 1045 de 1978.

Radicación n.° 83757 SCLAJPT-10 V.00 11 Para desatar esas inconformidades, se recuerda que el ad quem, para decidir en la forma como lo hizo, sostuvo que el reclamante era beneficiario de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que el ingreso base de liquidación de la pensión estaba regulado por el 18 del mismo ordenamiento, disposición que informa que, para los servidores públicos, el salario era el señalado por el gobierno nacional, lo que sucedió con el 1° del Decreto 1158 de 1994 y, por lo tanto, no debía estarse a los conceptos del 45 del Decreto 1045 de 1978.

Afirmó, que la naturaleza de la prestación era legal, siendo que los beneficios convencionales no eran aplicables. La Sala destaca, acorde a lo anotado, que el impugnante no se ocupó en rebatir la última inferencia señalada en precedencia, como que la inicial imputación se presenta por la senda indirecta, lo que implica la conformidad con los supuestos jurídicos del fallo cuestionado, descritos en los dos apartes previos (la norma que regula la conformación del IBL para servidores públicos y la naturaleza de la prestación reclamada) e implica que a nada conllevaría el estudio de las piezas procesales y medios de convicción denunciados por su errada apreciación o por su falta de valoración, pues la decisión, con sustento en lo no objetado, conserva las presunciones de legalidad y acierto que le son propias.

En todo caso, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre los factores a incluir, cuando se trata de la pensión prevista en el artículo 1° de la Radicación n.° 83757 SCLAJPT-10 V.00 12 Ley 33 de 1985, al que se acude en virtud del régimen de transición del 36 de la Ley 100 de 1993. En efecto, en la sentencia de casación CSJ SL, 6 feb 2013, rad. 48774, se anotó: Por último, es igualmente infundada la impugnación en lo que a la violación de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 se refiere, ya que como lo tiene dicho la jurisprudencia de esta Sala, en lo que tiene que ver con el IBL se aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, tal y como lo adoctrinó desde hace más de una década, en la sentencia del 26 de febrero de 2002, radicado 17192, en la que puntualizó: “El artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso.

Por consiguiente, para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo que dispone el artículo 18 de la ley de seguridad social en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.

Y no debe perderse de vista lo que precisaron las normas reglamentarias al respecto para trabajadores particulares 1 y para servidores públicos2”. 1D.R. 692/94. ART. 20. Ingreso base de cotización. Las cotizaciones para los trabajadores dependientes del sector privado se calcularán con base en el salario mensual devengado. Para el efecto, constituye salario el conjunto de factores previstos en los artículos 127, 129 y 130 del Código Sustantivo del Trabajo.

No se incluye en esta base de cotización lo correspondiente a subsidio de transporte. Los servidores públicos, cotizarán sobre los factores salariales que para el efecto determine el Gobierno Nacional. 2 D.R. 691/94. ART. 6º Modificado. D.R. 1158/94, art. 1º. Base de cotización. El salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, y g) La bonificación por servicios prestados.

Radicación n.° 83757 SCLAJPT-10 V.00 13 En suma, el juzgador de segundo grado no se equivocó al aplicar en este caso el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994, que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, incluidos quienes se encuentren amparados por los beneficios de la transición, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase.

Y, en la reciente sentencia CSJ SL3437-2021, frente a lo tratado, se indicó: Por último, respecto a los factores que se deben incluir para efectos de hallar el ingreso base de liquidación –IBL- de la prestación reconocida a García Vargas, debe indicarse que la jurisprudencia de la Sala ha establecido que solo los conceptos previstos en el Decreto 1158 de 1994 deben considerarse a efectos de liquidar la pensión contemplada en la Ley 33 de 1985 para los beneficiarios del régimen de transición (CSJ SL3276-2018 y CSJ SL1686–2020).

Precisamente, en la primera providencia referida, la Corporación precisó: Por lo demás, este profundo convencimiento interpretativo no ha tenido al interior de la Corte vacilaciones o fluctuaciones, y en la actualidad es suscrito también por la Corte Constitucional (SU 230-2015 y SU 395-2017), bajo el argumento de que resulta contrario al principio de igualdad la concesión de privilegios pensionales que no corresponden a los ingresos reales devengados en la vida laboral del trabajador y que, por tanto, atrofian la sostenibilidad del sistema mediante subsidios en detrimento de los derechos de la generalidad de los colombianos (…).

Adicionalmente, el Juzgado Doce Laboral de Medellín integró a la base de liquidación pensional rubros que si bien pudieran tener connotación salarial, no pueden tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación oficial bajo el régimen de transición, ya que de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994 solo están llamados a dichos efectos la asignación básica mensual, los gastos de representación, la remuneración por trabajo dominical o festivo, la bonificación por servicios prestados, así como las primas técnica y de antigüedad, ascensional y de capacitación, cuando constituyan factor de salario.

Por consiguiente, no tienen tal naturaleza la bonificación de junio o prima de servicios, la prima de vacaciones, la bonificación o prima de navidad, y mucho menos las vacaciones que el juzgador de primera instancia computó como parte de la base para calcular el monto de la pensión. Radicación n.° 83757 SCLAJPT-10 V.00 14 Siendo ello así, el Tribunal no se equivocó cuando concluyó, que los conceptos a tener en cuenta para calcular la prestación del actor, eran solamente los previstos en el Decreto 1158 de 1994, sin que fuera viable tener en cuenta otros diferentes, en tanto que solo los previstos en este son los llamados para liquidar el derecho consagrado en la Ley 33 de 1985, situación que implica que el cargo primero, pese al defecto que presenta y el segundo, no deben salir victoriosos.

De lo dicho se sigue, que las acusaciones no prosperan. Sin costas en el recurso, en atención a que no hubo replica. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el quince (15) de agosto de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por SENÉN SEGUNDO ROMERO SANDOVAL contra la NACIÓN- MINISTERIO DE TRANSPORTE y la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN¸ hoy UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES-UGPP.

Radicación n.° 83757 SCLAJPT-10 V.00 15 Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.