SL5281-2019 — Corte Suprema

SL5281-2019Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2019

Magistrado ponente: Martín Emilio Beltrán Quintero

Ley 16 de 1969Ley 50 de 1990

De qué trata

Tema: RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige una técnica especial, sin la cual, no es posible alcanzar su finalidad Tesis: «La demanda de casación, a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, debe satisfacer una serie de requisitos de técnica que estipulan las normas procesales, tanto en su planteamiento como en la demostración, reglas adjetivas que de no cumplirse puede llevar a que el recurso extraordinario resulte infructuoso». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto Tesis: «Además de ello, como insistentemente lo ha expresado esta Corporación, el recurso extraordinario no le confiere competencia para juzgar el litigio, esto es, establecer a cuál de las partes en contienda le asiste la razón, puesto que la labor de la Corte se circunscribe en enjuiciar la sentencia impugnada y determinar si el juez colegiado, al resolver la segunda instancia, dirimió rectamente el conflicto a la luz de las normas jurídicas que debía emplear». RECURSO DE CASACIÓN » CARÁCTER DISPOSITIVO - Dada la naturaleza dispositiva del recurso de casación, la Corte no puede subsanar de manera oficiosa la demanda de casación Tesis: «Precisado lo anterior, encuentra la Sala que los cargos formulados adolecen de graves errores técnicos que comprometen su prosperidad, los cuales no son susceptibles de corregir en virtud del carácter dispositivo que rige al recurso extraordinario, como pasa a explicarse: [...]». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - Si el juez aplica la norma acusada no puede incurrir en la modalidad de infracción directa Tesis: «1. En el cargo primero, orientado por la vía directa, la modalidad de violación de la ley sustancial escogida fue la infracción directa, lo cual resulta equivocado respecto a la norma sustancial acusada, esto es, el artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo, pues dicho sub motivo de casación tiene lugar cuando el Tribunal ignora la existencia de la norma, se rebela contra su mandato o le niega validez. Sin embargo, en la sentencia impugnada el Colegiado no desconoció dicha norma, de hecho, la llamó a operar y conforme a ella concluyó que era procedente la indemnización por la falta de pago de salarios y prestaciones sociales, al encontrar acreditados los requisitos legales y jurisprudenciales, especialmente, la mala fe en el actuar de la entidad demandada. Siendo ello así, no es acertado plantear la infracción directa de la referida disposición legal, pues aquella sí fue aplicada en la decisión recurrida, debiendo entonces la censura encaminar el ataque en cualquiera de las otras dos modalidades, estas son, la aplicación indebida o la interpretación errónea, si lo pretendido era demostrar una equivocada aplicación o un entendimiento errado de la misma, respectivamente». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - En el recurso de casación se presenta la modalidad de infracción directa cuando el juez ignora la existencia de una norma, se rebela contra su mandato, o le niega validez en el tiempo o en el espacio RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada Tesis: «2. Ahora bien, sobre el primer ataque, también debe precisarse que la censura parte de una conclusión ajena a las que verdaderamente soportan la decisión confutada, referente a que el Tribunal “consideró que el empleador no obró de mala fe”, pues, por el contrario, el ad quem encontró acreditado que su proceder sí estuvo revestido de mala fe, por ello, concluyó que era procedente la indemnización moratoria establecida en el artículo 65 de la CST y, en consecuencia, revocó su absolución para en su lugar, condenarla. Para que el recurrente pueda tener éxito en su recurso de casación, debe cuestionar los pilares que realmente sustentan lo decidido en la alzada, lo cual no ocurrió en esta ocasión». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la vía directa supone plena conformidad con las conclusiones fácticas e inferencias probatorias del ad quem, razón por la cual sólo admite discusiones netamente jurídicas Tesis: «3. El cargo primero acusa la sentencia del Tribunal por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del artículo 65 del CST y los artículos 25 y 53 de la CN, por cuanto, en decir del censor, para determinar el salario de la indemnización moratoria, el ad quem debió haber promediado conforme a lo dispuesto en el “artículo 253 del CST, norma esta que dispone que si hubo variaciones en los 3 últimos meses, se toma el promedio del último año de servicios”. Sin embargo, cuando se acude a la violación directa de la ley sustancial, que busca demostrar un error de tipo jurídico, se parte de la aceptación de los supuestos fácticos definidos por el Tribunal, para el caso, en lo que respecta al salario determinado como devengado para los años 2001 a 2009; por tanto, por esta senda no es dable discutir el salario del actor para el año 2009, si este corresponde al mínimo legal para la época, como lo determinó el juez de primera instancia al no encontrarlo probado dentro del expediente, lo que confirmó el Tribunal o si percibió una suma superior a la finalización del vínculo laboral; lo cual solamente es dable esclarecer por la senda indirecta y con el análisis de pruebas, situación ajena al sendero escogido». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación las vías directa e indirecta son excluyentes Tesis: «[...], la censura hace una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, por lo que su análisis debe ser diferente y su formulación por separado. En efecto, si el recurrente quería demostrar que se equivocó el Tribunal al calcular la indemnización moratoria por el no pago de salarios y prestaciones con el salario mínimo mensual vigente, el que se determinó en las instancias como último devengado al no encontrar prueba en el expediente, la censura debió atacar por la vía adecuada esta conclusión fáctica del fallador, demostrando, con prueba idónea en casación que el último salario era superior y, si era del caso, variable, aspectos que, como se dijo, no pueden abordarse por la vía del puro derecho, al ser imperativo descender al material probatorio que obre en el expediente». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la inclusión de aspectos fácticos es ajena a la senda de la vía directa RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario singularizar las pruebas, demostrar qué es lo que acreditan, el yerro en la apreciación y su incidencia en la decisión Tesis: «4. En el cargo segundo, el recurrente orienta la acusación por vía indirecta, señalando específicamente los errores de hecho en que pudo haber incurrido el Tribunal, pero omite singularizar por completo las pruebas que supuestamente fueron apreciadas de manera errónea y las que fueron dejadas de valorar, y menos, precisó respecto de cada una, con absoluta claridad, lo que ellas demuestran y cómo el juez extrajo conclusiones fácticas contrarias a lo que objetivamente acreditan, es decir, el impugnante, frente a cada una de las probanzas que enlista, debe explicar lo que dice, la equivocación en que incurrió el fallador y la incidencia del error en las conclusiones fácticas fundamentales de la sentencia, lo que omitió por completo». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS - Las pruebas calificadas para estructurar el error de hecho en casación son: i) La confesión judicial, ii) El documento auténtico y iii) La inspección judicial Tesis: «Debe recordarse que son tres las pruebas calificadas en casación, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial, conforme a la restricción legal contenida en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, de modo que, sólo a través de la constatación de un ejercicio valorativo errado o la falta de apreciación o de alguno de esos elementos de prueba, es posible demostrar un yerro fáctico transcendente u ostensible en esta sede, lo que no ocurre en este caso. Así las cosas, toda vez que la censura no enlistó expresamente los medios de convicción que supuestamente condujeron al juez plural a un error, ya sea por falta de apreciación o por valoración errónea y tampoco se incluyó el análisis razonado o crítico del eventual desacierto debidamente relacionado con las pruebas que debió denunciar, el cargo no cumple con los requisitos formales. Al respecto, en sentencia CSJ SL341-2019, rad. 60251, la Sala puntualizó: "[...] acusar la sentencia por el Juez colegiado por la vía indirecta, implica que la parte recurrente señale de manera clara las pruebas que son admisibles en casación, demuestre de modo objetivo qué es lo que acreditan, así como el valor atribuido por el juzgador y la incidencia de éstas en las conclusiones del fallo impugnado, requisitos que indudablemente en el escrito presentado no se observaron, lo que lleva a que los verdaderos soportes que mantienen en pie la sentencia acusada se conserven incólumes, libres de ataque, toda vez que no logró derruir las conclusiones del fallo de segunda instancia"». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación el yerro fáctico se predica únicamente por falta de apreciación o errónea valoración de pruebas calificadas RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige un planteamiento distinto a un alegato de instancia Tesis: «5. Por último, la sustentación de ambos cargos se asemeja más a un alegato de instancia, que no corresponde con el propósito de la casación del trabajo, pues lo planteado por el recurrente constituye afirmaciones genéricas e imprecisas, que no logran conformar una acusación clara y contundente contra la decisión del Tribunal, lo que la deja incólume. Al respecto, en sentencia CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 41314, reiterada entre otras, en las decisiones CSJ SL1126-2019 y CSJ SL1336-2019, se explicó lo siguiente: "[…] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria". En consecuencia, los cargos se desestiman». RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 62125 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL5281-2019 Radicación n.° 62125 Acta 43 Bogotá, D. C., cuatro (4) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JORGE ANÍBAL JIMÉNEZ MARÍN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 15 de febrero de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR- COMFENALCO – ANTIOQUIA.

ANTECEDENTES Jorge Aníbal Jiménez Marín llamó a juicio a la Caja de Compensación Familiar- Comfenalco – Antioquia, con el fin que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo ente el 1 de agosto de 2001 y el 28 de febrero de 2009, y que «el salario realmente devengado por el actor debió ser reportado a los subsistemas de seguridad social»; en consecuencia, peticionó se condene a la accionada al pago de cesantías y a la sanción por la no consignación en un fondo, «intereses las cesantías doblados», primas de servicios, vacaciones, aportes a la seguridad social con el salario realmente devengado y «devolución de las deducciones realizadas por concepto de retención en la fuente por honorarios, de provisión para compensación extraordinaria, de auxilio de transporte, ARP integrantes de salud».

Adicionalmente, solicitó «a partir del 1 de marzo de 2009», el reajuste del salario en cuantía de $1.700.000 «o lo que resulte probado en el proceso »; el reajuste de las prestaciones sociales, la indemnización moratoria por el no pago oportuno y total de los salarios y prestaciones sociales, más las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó sus servicios como «profesional independiente en la especialidad odontólogo », de manera directa con el contratante Comfenalco, mediante un contrato verbal, entre los años 1995 y 1998; que en esta última fecha cambió la modalidad de contratación, como quiera que se suscribieron contratos de prestación de servicios, «unas veces de manera directa entre los contratantes, otras, a través de la Cooperativa de Salud Integral “COOPESALUD”», hasta el 1 de noviembre de 2005; y que en agosto de 2005 Comfenalco le exigió la vinculación a la Cooperativa «Medicina Cooperativa», a través de la cual el demandante continuó prestando sus servicios.

Adujo que desde el 1 de agosto de 2001 había laborado en las instalaciones de la demandada, bajo su dependencia y subordinación, con jefes inmediatos vinculados directamente con Comfenalco; que sus funciones eran las propias de un odontólogo y que tenía a su cargo algunas tareas administrativas; que le correspondía la atención de los pacientes del régimen subsidiado a cargo de la EPS Comfenalco, así como la implementación de programas de atención odontológica a pacientes particulares de la «Unidad de Atención Odontológica, hoy Biosigno», de propiedad de la demandada; e indicó que su salario era de $3.500.000 mensuales «en promedio», el que recibía en las taquillas de Comfenalco.

Aseveró que a partir de marzo de 2009, suscribió un contrato de trabajo con la convocada a juicio, en virtud del cual continuó prestando el servicio en las mismas condiciones que venía haciéndolo, «salvo algunas modificaciones en horario y salario», toda vez que éste fue desmejorado de $3.500.000 a $1.800.000 mensuales, suma última que con los incrementos, a la fecha de presentación de la demanda, ascendía a $2.300.000 aproximadamente; por lo que consideró que las prestaciones sociales causadas deberán ser reajustadas con base en el que «efectivamente corresponda».

Señaló que durante el tiempo que estuvo vinculado a la demandada a través de las cooperativas, «y hasta el 28 de febrero del año 2009», no le pagaron prestaciones sociales ni compensaciones habituales o extraordinarias. Al dar contestación a la demanda, Comfenalco se opuso a la totalidad de las pretensiones. Frente a los hechos, dijo que no eran ciertos o que no eran tales.

Como excepciones de mérito propuso las de prescripción, buena fe y compensación. Como argumentos de su defensa adujo que Confenalco celebró con Coopesalud y con Medicina Cooperativa contratos civiles de prestación de servicios, en virtud de los cuales éstas designaron sus trabajadores asociados, entre los cuales se encontraba el hoy demandante; y que nunca realizó ningún pago a éste «cuando fue trabajador asociado a las cooperativas».

Agregó que las Cooperativas de Trabajo Asociado no se rigen por el régimen laboral del sector privado, por ende, no procede la aplicación de sanciones que tengan origen en el supuesto incumplimiento de dicha normativa y, en todo caso, su imposición no es de manera automática, toda vez que está condicionada a la conducta de la parte. El juzgado de conocimiento, que lo fue el Sexto Laboral del Circuito de Medellín, mediante auto del 6 de junio de 2012, requirió a la entidad accionada para que subsanara la contestación de la demanda, en el sentido de allegar « la prueba documental que pretende le arrime el Despacho mediante oficios, o en su defecto, acredite que con suficiente oportunidad se había solicitado e indique si la allegara antes de la Audiencia establecida por el art. 77 CPLSS »; y al no cumplir ésta con el requerimiento, a través de auto proferido el 3 de julio de 2012, el a quo resolvió «Tener como indicio en contra de la demandada el no cumplir con la totalidad de los requisitos exigidos en el artículo 31 del CPTSS».

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 7 de diciembre de 2012, resolvió:

PRIMERO. Se DECLARA que los servicios prestados por el doctor JORGE ANIBAL JIMENEZ MARÍN a la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR, COMFENALCO ANTIOQUIA, entre el 1 de agosto de 2001 y el 28 de febrero de 2009, estuvieron regidos realmente una relación laboral.

SEGUNDO. Se DECLARA prescritos los derechos laborales causados a favor del doctor Jiménez Marín hasta el 7 de febrero de 2009, salvo el auxilio de cesantía.

TERCERO. Se CONDENA a la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR, COMFENALCO ANTIOQUIA, a pagar en un término no mayor de un mes, al doctor Jiménez Marín, la suma de $9.622.257 por concepto de auxilio de cesantía causados desde el 1 de agosto de 2001 hasta el 28 de febrero de 2009; la suma de $1.899.482, por concepto de prestaciones sociales y vacaciones causadas al 28 de febrero de 2009 y no prescritas, y la suma de $101.864 por concepto de reembolso de aportes a la seguridad social como valor del aporte correspondiente al empleador.

QUINTO (sic). Se ABSUELVE a la entidad demandada de las demás pretensiones de la demanda. SEXTO (sic). Las excepciones de buena fe y compensación quedan resueltas implícitamente con las consideraciones para este proveído SEPTIMO (sic). Se CONDENA a la demandada a pagar al demandante las costas del proceso, se liquidarán por secretaria una vez en firme la sentencia. Como agencias en derecho se fija la suma de $2.000.000 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, profirió sentencia el 15 de febrero de 2013, en la que decidió: En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior de Medellín, Sala Cuarta de decisión laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, confirma y revoca la sentencia de apelación de fecha y procedencia conocidas dentro del proceso referido así: Confirmándose así la sentencia objeto de apelación en sus numerales primero, segundo, tercero y séptimo, debiendo aclararse que no aparece numeral 4º en la providencia del juez de primera instancia. Se revoca el numeral quinto, y en su lugar se condena a la Caja de Compensación Familiar Comfenalco a pagar a favor de Jorge Aníbal Jiménez Marín, identificado con la cédula 71.629.422, la suma de $37.417.320, por concepto de indemnización moratoria señalada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

También, se le condenará a pagar la suma de $16.563 pesos diarios contados desde el 29 febrero del 2009 y hasta el momento en que se haga efectivo el pago de la obligación, por concepto de indemnización moratoria señalada en el artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo; y se revoca el numeral sexto, encontrando impróspera la excepción de buena fe propuesta por la pasiva, pero dejando incólume lo decidido sobre la excepción de compensación, conforme a la motiva.

Costas en ambas instancias a cargo de la pasiva, también, pues se hace próspera la excepción de prescripción en cuanto a la parte que se dijo, de las sanciones por no consignación oportuna de las cesantías. Costas en esta instancia a cargo de la pasiva e inclúyanse como agencias en derecho la suma de $300.000 pesos. En lo que interesa al recurso extraordinario, respecto de la apelación presentada por el demandante, el ad quem comenzó por indicar que «no resulta cierto su dicho que, de conformidad con los extractos bancarios aportados en la declaración, folio 117 a 284, el promedio del salario establecido por el a-quo debe ser superior, ya que cotejado los valores señalados en los extractos bancarios en cuenta que los mismos no coinciden con los montos certificados por las cooperativas en esos mismos lapsos».

Arguye que como el ingreso certificado por Coopesalud para el mes de septiembre 2005, folio 12, no coincide con el relacionado para el mismo periodo en el extracto bancario de folio 170, y se desconocía si quien realizaba aquellas consignaciones era Comfenalco, el juez de primer grado atinó en tomar, como «valores ciertos» del salario del demandante los certificados en los folios 12 y 44 a 46 para los años 2005 a 2008 y para el resto de años laborados, es decir, 2001, 2003, 2004 y 2009 aplicar, ante la falta de prueba, el salario mínimo más auxilio de transporte.

El Tribunal advirtió que el a quo no declaró la prescripción de los aportes a la seguridad social del actor, efectuados por el mismo, tal como lo sostiene el apelante, pues lo que declaró fue «la prescripción de los dineros que para ello le correspondía sufragar en su momento al empleador»; y en todo caso, «la juez de instancia pretendió compensar al demandante sobre estos dineros, […] los cuales si pueden verse afectados por el fenómeno extintivo de la prescripción», por ello, mantuvo la decisión de declarar prescrito lo que pagó el demandante a seguridad social, por considerar que perseguía el reembolso de tales dineros, aclarando que «jamás se ordenó la prescripción para la seguridad social, porque ya los mismos habían sido consignados en oportunidad».

Sobre la buena fe, en relación con la indemnización moratoria, el fallador de segundo grado comenzó por indicar que ésta «supone una posición de honestidad y honradez en los actos e implica la plena conciencia de no engañar ni perjudicar a nadie, sin trampa ni abusos ni desvirtuaciones, implicando una obligación de fidelidad, de lealtad para el empleador y el trabajador»; así las cosas, señaló que en el caso de autos no podía pregonarse buena fe en el actuar de la demandada Comfenalco, toda vez que «registra aparentemente una intermediación de las cooperativas de trabajo asociado, limitada simplemente a asociar al actor a la misma y posteriormente efectuar el pago de las horas laboradas previamente indicadas por la pasiva».

Expresó que no puede concluirse un actuar de buena fe por parte de la accionada, cuando el contrato que ésta mantenía con las cooperativas no se cumplía efectivamente y, por ende, no gobernaba la prestación del servicio odontológico que brindaba el actor, como quiera que el acervo probatorio evidenciaba que la unidad odontológica, las herramientas, insumos, auxiliares de odontología eran suministradas por Comfenalco, quien además, fijaba la agenda y el horario de atención, realizaba controles y auditorías sobre la cantidad y forma de trabajo y liquidaba las horas laboradas que debían ser pagadas al accionante por las cooperativas, ejerciendo así subordinación directa sobre él. Citó en su apoyo fragmentos de la sentencia CSJ SL, rad. 25713, sin indicar la fecha en que se dictó. Por lo anterior, resolvió despachar negativamente la excepción de buena fe propuesta por la pasiva e imponer la sanción por la no consignación de las cesantías a un fondo establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la cual consideró no estaba afectada por la prescripción, teniendo en cuenta la data de la presentación de la demanda inicial y la fecha en que se hace exigible la consignación de la cesantía. Trajo a colación la sentencia CSJ SL, 11 jul. 2000, rad. 13467.

Para su liquidación, el ad quem tuvo como «salario promedio el establecido en la certificación que a folio 44 aparece», resolviendo condenar «por concepto de la sanción moratoria por la falta de consignación del auxilio de cesantía correspondiente al año 2008 en un fondo, teniendo como base un salario de 3’118.500, […] el pago de la suma de 37’417.320 pesos».

Agregó que la relación laboral aquí declarada feneció el 28 de febrero «2008» (sic), y que, «en la medida en que la prestación por la cesantía no ha sido cancelada, habrá imponerse a partir de esta fecha la sanción establecida por el artículo 65 del Código de Trabajo, teniendo que para tal efecto que el monto del último salario señalado por la juez de instancia estuvo fijado en el mínimo para ese año, ascendiendo a $496.900 mensuales y el diario de $16.563».

Así las cosas, condenó a la demandada al pago de esta indemnización en la suma diaria de $16.563, desde el 29 de febrero del 2009 y hasta el momento en que la cesantía sea pagada al actor. La parte demandante solicitó la aclaración de la sentencia «en el sentido de que la relación laboral es una, desde el primero de agosto de 2001 hasta la actualidad, pues como se demostró a partir del primero de marzo de 2009, la demandada formalizó la relación laboral y desde esa fecha ha cumplido con las obligaciones legales hasta la actualidad»; e indicó que una vez aclarada, «deberá corregirse la sentencia por ERROR ARITMÉTICO, siendo la sanción del artículo 99 de la ley 1990 la que se encuentra vigente desde el 15 de febrero de 2009, fecha en la que se debió consignar las cesantías causadas en el año 2008 a razón de $ 3.118.107 mensuales hasta el pago efectivo de las mismas, ya que las causadas entre el primero de marzo y el 31 de diciembre de 2009 fueron consignadas en el año 2010».

Mediante auto del 13 de marzo de 2013, el fallador de segunda instancia no accedió a lo solicitado, por cuanto lo primero no fue objeto de disenso y, para lo segundo, «se tuvo en cuenta que las cesantías se causan año a año, y la sanción se impone al vencer el plazo para consignarlas las de cada año, no siendo procedente extender una sanción por la no consignación de un año, hasta la fecha en que se cancele la misma».

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita que se case parcialmente la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, se «revoque el fallo de primer grado y en su lugar modifique la condena a la INDEMNIZACIÓN MORATORIA y la fije a razón de $89.374 diarios desde el 29 de febrero de 2009.

Se provea sobre costas». Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación laboral, los cuales son replicados y serán estudiados en conjunto, dadas las falencias técnicas de las que adolecen. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa la sentencia impugnada de ser violatoria, bajo la modalidad de infracción directa, de los artículos 65 del CST y 25 y 53 de la CN.

En la demostración del cargo, el censor trascribe apartes de la sentencia del Tribunal y los artículos 65 y 253 del CST, e indica que el ad quem incurrió en infracción directa por cuanto, pese a conocer la norma que rige la indemnización moratoria, «desconoce u omite aplicar la norma que consigna el salario que debe aplicarse para liquidarla, ya que utiliza para ello el salario mínimo».

Afirma que el Tribunal reconoció que el último salario del demandante para el año 2008 fue de «$3.118.107», y que el contrato de trabajo que se declaró terminó el «28 de febrero de 2009 », no obstante, liquida la indemnización moratoria establecida en el artículo 65 del CST con el salario mínimo, «según lo había considerado el juzgado de origen».

Indica que el artículo 253 del CST regula el salario para liquidar las cesantías, prestaciones e indemnizaciones, normativa que establece, que en los eventos en que varíe en los tres últimos meses, se tomará como base el promedio del último año de servicios; así las cosas, como el demandante laboró hasta el 28 de febrero de 2008, el ad quem para liquidar la indemnización moratoria debió haber promediado el salario correspondiente del último año de servicios y no tomar el salario mínimo legal, como lo hizo, rebelándose así contra dicha disposición. Así las cosas, «se advierte» la ignorancia o rebeldía del Tribunal contra el artículo 253 del CST, respecto del salario promedio para liquidar la indemnización moratoria.

LA RÉPLICA Comfenalco manifiesta que la acusación adolece de errores de técnica, por cuanto no demuestra en qué consistió la infracción que le endilga al Tribunal, además que con la decisión impugnada no se omitió aplicar el artículo 65 CST y tampoco el ad quem se negó a reconocer su verdadero alcance. Indica que al establecer el Tribunal la mala fe del empleador, impuso la sanción como lo establece la norma denunciada, tomando como salario el que tenía el demandante al momento de la terminación del contrato de trabajo, el que la primera instancia fijó en el salario mínimo mensual y no fue objeto de reproche por el accionante, siendo entonces, su alegación un hecho nuevo.

Agrega que, en todo caso, sería una «verdadera infracción directa», tomar, para la aplicación del artículo 65 CST, el salario previsto por el legislador para la liquidación del auxilio de cesantías. CARGO SEGUNDO Dice que la sentencia recurrida es violatoria de la ley sustancial por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 65 y 253 del CST.

Denuncia que el Tribunal incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho:

1. NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTANDOLO, QUE EL SALARIO PROMEDIO DEL ÚLTIMO AÑO FUE DE $2.681.239.

2. DAR POR DEMOSTRADO, SIN ESTARLO, QUE EL ULTIMO SALARIO DEL DEMANDANTE, PARA LIQUIDAR PRESTACIONES, FUE EL MINIMO LEGAL. En la sustentación del cargo, transcribe fragmentos de la sentencia de segundo grado sobre la forma de liquidar la sanción moratoria por la falta de consignación del auxilio de cesantía, así como los artículos 65 y 253 del CST.

Arguye que: «sin desviar el sendero por el cual se enrutó el ataque, es claro que cuando el salario del trabajador ha variado en los últimos tres meses, como efectivamente lo admite el Tribunal al admitir un salario alto para el año 2008 y el mínimo para el año 2009, se debe tomar como promedio para liquidar prestaciones el promedio del último año».

Indica que aunque el Tribunal reconoció que el salario promedio del demandante para el año 2008 fue la suma de $3.188.107 mensuales y que el contrato de trabajo finalizó el 28 de febrero del año 2009, liquida la indemnización moratoria con el salario mínimo del momento de la terminación del vínculo laboral, el que para el año 2009 ascendía a $496.900.

La censura a continuación puntualiza: […] el salario devengado por el actor para el año 2008 es de $3.118.107 (tres millones ciento dieciocho mil ciento siete pesos) mensuales, lo que multiplicado por 10 meses arroja un resultado final de $31.181.070 (treinta y un millones ciento ochenta y un mil setenta pesos): a esto se agrega la suma de $993.806 (novecientos noventa y tres mil ochocientos seis pesos), que se corresponden a dos meses a razón del salario mínimo legal para el año 2009.

Así las cosas, el salario promedio del último año de servicios es la suma de $2.681.239 (dos millones seiscientos ochenta y un mil doscientos treinta y nueve pesos), que es con el que se debe liquidar la indemnización moratoria del artículo 65 del C.S. del T., quedando así ésta a razón de $89.374 (ochenta y nueve mil trescientos setenta y cuatro pesos) diarios desde el 29 de Febrero de 2009, fecha de terminación del nexo laboral.

Por lo anterior, arguye que el Tribunal incurrió en un error, al liquidar la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 CST con el salario mínimo legal, toda vez que, por haber variado en los tres últimos meses, debe calcularse con el promedio del último año. LA RÉPLICA La accionante arguye que el cargo no logra desvirtuar el soporte de la sentencia en relación al último salario devengado, y que tal aspecto no fue apelado, por tanto, es un hecho nuevo y «desborda la competencia del sentenciador colegiado para inferir algo diferente».

Adiciona que la acusación adolece de errores de técnica, en tanto no indica cuál es la fuente del yerro de la sentencia recurrida, es decir, si proviene de la falta de apreciación o la valoración errónea de un documento auténtico, confesión judicial o inspección judicial, lo que hace que permanezca incólume. CONSIDERACIONES La demanda de casación, a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, debe satisfacer una serie de requisitos de técnica que estipulan las normas procesales, tanto en su planteamiento como en la demostración, reglas adjetivas que de no cumplirse puede llevar a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.

Además de ello, como insistentemente lo ha expresado esta Corporación, el recurso extraordinario no le confiere competencia para juzgar el litigio, esto es, establecer a cuál de las partes en contienda le asiste la razón, puesto que la labor de la Corte se circunscribe en enjuiciar la sentencia impugnada y determinar si el juez colegiado, al resolver la segunda instancia, dirimió rectamente el conflicto a la luz de las normas jurídicas que debía emplear.

Precisado lo anterior, encuentra la Sala que los cargos formulados adolecen de graves errores técnicos que comprometen su prosperidad, los cuales no son susceptibles de corregir en virtud del carácter dispositivo que rige al recurso extraordinario, como pasa a explicarse: 1. En el cargo primero, orientado por la vía directa, la modalidad de violación de la ley sustancial escogida fue la infracción directa, lo cual resulta equivocado respecto a la norma sustancial acusada, esto es, el artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo, pues dicho sub motivo de casación tiene lugar cuando el Tribunal ignora la existencia de la norma, se rebela contra su mandato o le niega validez.

Sin embargo, en la sentencia impugnada el Colegiado no desconoció dicha norma, de hecho, la llamó a operar y conforme a ella concluyó que era procedente la indemnización por la falta de pago de salarios y prestaciones sociales, al encontrar acreditados los requisitos legales y jurisprudenciales, especialmente, la mala fe en el actuar de la entidad demandada.

Siendo ello así, no es acertado plantear la infracción directa de la referida disposición legal, pues aquella sí fue aplicada en la decisión recurrida, debiendo entonces la censura encaminar el ataque en cualquiera de las otras dos modalidades, estas son, la aplicación indebida o la interpretación errónea, si lo pretendido era demostrar una equivocada aplicación o un entendimiento errado de la misma, respectivamente. 2.

Ahora bien, sobre el primer ataque, también debe precisarse que la censura parte de una conclusión ajena a las que verdaderamente soportan la decisión confutada, referente a que el Tribunal «consideró que el empleador no obró de mala fe», pues, por el contrario, el ad quem encontró acreditado que su proceder sí estuvo revestido de mala fe, por ello, concluyó que era procedente la indemnización moratoria establecida en el artículo 65 de la CST y, en consecuencia, revocó su absolución para en su lugar, condenarla.

Para que el recurrente pueda tener éxito en su recurso de casación, debe cuestionar los pilares que realmente sustentan lo decidido en la alzada, lo cual no ocurrió en esta ocasión. 3. El cargo primero acusa la sentencia del Tribunal por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del artículo 65 del CST y los artículos 25 y 53 de la CN, por cuanto, en decir del censor, para determinar el salario de la indemnización moratoria, el ad quem debió haber promediado conforme a lo dispuesto en el « artículo 253 del CST, norma esta que dispone que si hubo variaciones en los 3 últimos meses, se toma el promedio del último año de servicios».

Sin embargo, cuando se acude a la violación directa de la ley sustancial, que busca demostrar un error de tipo jurídico, se parte de la aceptación de los supuestos fácticos definidos por el Tribunal, para el caso, en lo que respecta al salario determinado como devengado para los años 2001 a 2009; por tanto, por esta senda no es dable discutir el salario del actor para el año 2009, si este corresponde al mínimo legal para la época, como lo determinó el juez de primera instancia al no encontrarlo probado dentro del expediente, lo que confirmó el Tribunal o si percibió una suma superior a la finalización del vínculo laboral; lo cual solamente es dable esclarecer por la senda indirecta y con el análisis de pruebas, situación ajena al sendero escogido.

De esta manera, la censura hace una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, por lo que su análisis debe ser diferente y su formulación por separado.

En efecto, si el recurrente quería demostrar que se equivocó el Tribunal al calcular la indemnización moratoria por el no pago de salarios y prestaciones con el salario mínimo mensual vigente, el que se determinó en las instancias como último devengado al no encontrar prueba en el expediente, la censura debió atacar por la vía adecuada esta conclusión fáctica del fallador, demostrando, con prueba idónea en casación que el último salario era superior y, si era del caso, variable, aspectos que, como se dijo, no pueden abordarse por la vía del puro derecho, al ser imperativo descender al material probatorio que obre en el expediente. 4.

En el cargo segundo, el recurrente orienta la acusación por vía indirecta, señalando específicamente los errores de hecho en que pudo haber incurrido el Tribunal, pero omite singularizar por completo las pruebas que supuestamente fueron apreciadas de manera errónea y las que fueron dejadas de valorar, y menos, precisó respecto de cada una, con absoluta claridad, lo que ellas demuestran y cómo el juez extrajo conclusiones fácticas contrarias a lo que objetivamente acreditan, es decir, el impugnante, frente a cada una de las probanzas que enlista, debe explicar lo que dice, la equivocación en que incurrió el fallador y la incidencia del error en las conclusiones fácticas fundamentales de la sentencia, lo que omitió por completo.

Debe recordarse que son tres las pruebas calificadas en casación, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial, conforme a la restricción legal contenida en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, de modo que, sólo a través de la constatación de un ejercicio valorativo errado o la falta de apreciación o de alguno de esos elementos de prueba, es posible demostrar un yerro fáctico transcendente u ostensible en esta sede, lo que no ocurre en este caso.

Así las cosas, toda vez que la censura no enlistó expresamente los medios de convicción que supuestamente condujeron al juez plural a un error, ya sea por falta de apreciación o por valoración errónea y tampoco se incluyó el análisis razonado o crítico del eventual desacierto debidamente relacionado con las pruebas que debió denunciar, el cargo no cumple con los requisitos formales.

Al respecto, en sentencia CSJ SL341-2019, rad. 60251, la Sala puntualizó: [ ] acusar la sentencia por el Juez colegiado por la vía indirecta, implica que la parte recurrente señale de manera clara las pruebas que son admisibles en casación, demuestre de modo objetivo qué es lo que acreditan, así como el valor atribuido por el juzgador y la incidencia de éstas en las conclusiones del fallo impugnado, requisitos que indudablemente en el escrito presentado no se observaron, lo que lleva a que los verdaderos soportes que mantienen en pie la sentencia acusada se conserven incólumes, libres de ataque, toda vez que no logró derruir las conclusiones del fallo de segunda instancia. 5.

Por último, la sustentación de ambos cargos se asemeja más a un alegato de instancia, que no corresponde con el propósito de la casación del trabajo, pues lo planteado por el recurrente constituye afirmaciones genéricas e imprecisas, que no logran conformar una acusación clara y contundente contra la decisión del Tribunal, lo que la deja incólume.

Al respecto, en sentencia CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 41314, reiterada entre otras, en las decisiones CSJ SL1126-2019 y CSJ SL1336-2019, se explicó lo siguiente: […] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria.

En consecuencia, los cargos se desestiman. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante, por cuanto la acusación no salió avante y hubo réplica Como agencias en derecho se fija la suma de $4.000.000 que deberá incluir el juez de primer grado en la liquidación que realice conforme a los términos del artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 15 de febrero de 2013, dentro del proceso ordinario laboral promovido por JORGE ANÍBAL JIMÉNEZ MARÍN contra la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO ANTIOQUIA.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 22 SCLAJPT-10 V.00