CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 64380 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL528-2018 Radicación n.° 64380 Acta 04 Bogotá, D. C., siete (7) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ ENRIQUE GALVIS TALERO, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de abril de 2013, dentro del proceso ordinario laboral que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES El señor José Enrique Galvis Talero interpuso demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se declare que la Resolución n.° 01456 del 16 de febrero de 2009, debe ser revisada, complementada, actualizada y reajustada, respecto de la inclusión de todos los factores salariales y el número de semanas cotizadas, a fin de establecer el valor real de la primera mesada pensional de vejez; que se declare que con fundamento en el valor de la primera mesada, se deben incrementar, actualizar y reajustar mes a mes desde el 1.° de enero de 2009 y durante los meses que se causaron, hasta la fecha de inclusión en nómina, teniendo en cuenta las primas semestrales de junio y diciembre; que con fundamento en las anteriores declaraciones, se ordene el pago de la diferencia que arroje mes a mes, entre el valor pagado de manera efectiva desde el 1.° de enero de 2009, hasta el día que se dicte sentencia, teniendo en cuenta las primas semestrales y los incrementos ordenados por el Gobierno Nacional; que se determine el valor de la mesada que deberá seguir percibiendo el demandante; que se condene al pago de la indexación, costas procesales y lo que resulte probado ultra y extra petita.
Para tales efectos, señaló que el 13 de febrero de 2006, elevó petición de reconocimiento de la pensión de vejez, la cual fue decidida mediante Resolución n.° 3307 del 16 de abril de 2007, dejando en suspenso la prestación hasta tanto se acreditara el retiro del sistema; que mediante Resolución n.° 812040 del 21 de noviembre de 2008 proferida por la Alcaldía Municipal, se acreditó su retiro a partir del 1.° de enero de 2009; que el ISS mediante Resolución n.° 01456 del 16 de febrero de 2009, reconoce la prestación con 1305 semanas de cotización, el 75% sobre $758.615 y un retroactivo de $1.137.922, por enero y febrero de 2009; que para el año 2008 tenía un básico de $821.283, además de transporte, subsidio de alimentación, recargo nocturno, horas extras diurnas, horas extras nocturnas, prima de servicios, prima de navidad, bonificación por servicios, y bonificación por recreación, que no fueron tenidos en cuenta para la liquidación y promedio de la pensión; que el Decreto 1045 de 1978, el cual le es aplicable, señaló trece factores salariales; que tiene el legítimo derecho a que su primera mesada pensional se le revise, se le incorporen todos los factores salariales, y se le reajuste en los términos de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1045 de 1978, hasta el 90%, por haber cotizado más de 1500 semanas, y que se le cancelen los valores desde el 1.° de enero de 2009, junto con las primas semestrales y los reajustes anuales.
La entidad demandada no contestó la demanda. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la primera instancia, el Juzgado de Descongestión Adjunto al Primero Laboral del Circuito de Ibagué, profirió fallo el 29 de abril de 2011, por medio del cual absolvió a la entidad demandada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, el Tribunal confirmó la decisión emitida por el juzgador de primer grado.
Para fundar su decisión, estimó que el problema jurídico consistía en determinar si se debía reliquidar la pensión del actor en un porcentaje mayor al 75% del ingreso base de liquidación, y si para liquidar la mesada pensional se consideraron todos los factores salariales. Afirmó que no existía duda que el actor ostentaba la calidad de pensionado, y que la prestación fue reconocida el 16 de abril de 2007, según el contenido de la Resolución n.° 3307, razón por la cual se le aplicó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, se remitió a la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario n.° 2709 de 1994, que se encontraba en plena vigencia, correspondiéndole el 75%, tal como concluyó el a quo.
A continuación, luego de citar el artículo 7.° de la Ley 71 de 1988 y precisar que el demandante era beneficiario del régimen de transición, manifestó que ha sido reiterada la jurisprudencia en el sentido de establecer que en asuntos como este se aplica la ley que esté vigente al momento de la estructuración de la prestación, la cual no es otra que la indicada en la mencionada resolución y aplicada por el juez de conocimiento.
Transcribió el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el 8 del Decreto n.° 2709 de 1994, así como apartes de la sentencia del 25 de septiembre de 2012, radicación n.° 44567, proferida por esta Sala, para concluir que no le asiste razón al apelante por ser infundados sus argumentos, ya que su pensión no se le empezó a pagar a partir de abril de 2007, y que si percibió como último salario la suma de $1.719.000, éste haría parte del promedio de los últimos 10 años, los cuales no se pudieron establecer por insuficiencia de medios de prueba.
Finalmente, mencionó que en el proceso no se desplegó ninguna actividad probatoria tendiente a demostrar que a la censura le faltaban reportes de cotización, y que era a la accionante quien incumbía la carga de la prueba, en especial respecto de establecer todos los factores salariales necesarios para determinar el IBL. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte «además de la declaratoria de los derechos económicos laborales - pensiónales (sic) demandados, en nombre de José Enrique Galvis Talero, que son del orden Constitucional y su contenido se advierte en el artículo 53 de la Carta, que se unifique la jurisprudencia nacional respecto de este caso en concreto y similar a muchos que existen actualmente en este trámite y que se provea la realización del derecho objetivo en los respectivos procesos, reparando los agravios inferidos a José Enrique Galvis Talero, por las sentencias recurridas, en aplicación de la Ley 100 de 1993, por los derechos adquiridos y el principio de la favorabilidad, por la existencia de la Ley posterior (797 de 2003), en lo que se refiere a la densidad de las cotizaciones, el promedio de los últimos 10 años, los factores salariales que contempla el Decreto 1160 de 1989, los demás salarios reconocidos y cotizados por la homologación y que tantas veces me he referido en esta instancia procesal, aplicando el 85% de la tasa porcentual.
De otro lado, teniendo por parte de los juzgadores de instancia el pronunciamiento de la aplicación de la ley 71 de 1988, por ser del régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993, aplicar el 75% como porcentaje de la tasa pero con el salario del último año, toda vez que lo demandado consiste en la primera parte, lo sentenciado en lo que corresponde a la segunda parte, pero ante la existencia de los derechos adquiridos, el principio de la favorabilidad, NO SE APLICARON NINGUNA DE LAS DOS LEYES, porque a mi representado José Enrique Galvis Talero, le quedó la primera mesada pensional correspondiente a enero de 2009, mal liquidada.
Si bien es cierto, en la demanda se solicita por el número de semanas cotizadas que se le reconozca el 90% del I.B.C. en aplicación de los artículos 33, 34, 36 y ahora que resulta en concordancia el 21 de la Ley 100 de 1993, los Jueces con su facultad oficiosa, el recaudo probatorio y lo que se demostró, han debido de pronunciarse en derecho, por cuanto se ha solicitado la revisión, incremento, actualización y reajuste de la primera mesada pensional, y al no reconocer el derecho en virtud del pronunciamiento y del contenido de la Ley 71 de 1988, que reza el último año de cotizaciones, y el 75%, porque no hicieron el ejercicio correspondiente a pesar de existir suficiente prueba, hace dar cuenta que absuelve al Instituto de Seguro Social, sin haber contestado la demanda y sin haber formulado medio de defensa alguno y por estos hechos es que se hace necesario la declaratoria de la Honorable Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral, en aplicación de la unificación de la jurisprudencia y declaratoria de la que ya existe para casos concretos y similares al que hoy nos ocupa.
Las resoluciones que contienen el derecho pensional de José Enrique Galvis Talero, no contienen el argumento valedero que acredite de donde resultó el ingreso base de liquidación, a pesar que se señala la incorporación del I.P.C. (pero que no se especifica como debiera de haberse realizado) se obtiene en la Resolución 3307 de de (sic) abril 16 de 2007, un I.B.C. de $587.552.00 al que le aplican el 75% y arroja como valor a devengar, $440.664.00 y a la resolución 01456 de febrero 16 de 2009, se dice que el valor del I.B.C. actualizado es de $758.615.00 al que le aplican el 75% arrojando $568.961.00, dando cuenta que ninguno de los dos valores refleja la verdad en las cotizaciones, por cuanto José Enrique Galvis Talero, para el año 2006, estaba devengando al momento de emitirse cada Resolución, una remuneración de $712.000.00 (Abril de 2007) y de $1.719.000.00 (a diciembre de 2008).
Lo anterior significa que el I.S.S. en su reconocimiento del ingreso base de cotización (I.B.C.) no hizo las operaciones entre los años 1999 al 2008, incorporando el I.P.C., solamente se demuestra haber tornado una (sic) valor que no concuerda ni corresponde a la realidad, ello es la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y la merma en la primera mesada pensional, y pérdida patrimonial y económica con las demás que le han sido pagadas, porque, hoy devenga menos de los que debiera de haberse liquidado para el año 2009.
Igualmente, que se revoquen las dos (2) decisiones contrarias a derecho, preferidas por los Juzgadores, en Primera Instancia por el señor Juez adjunto al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué y en Segunda Instancia, por la Honorable Sala de Descongestión Laboral con sede en el Tribunal Superior Judicial de Bogotá con fundamento en la inaplicabilidad de las leyes que regularon cada uno de los momentos, señalando que en aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993, nos remitimos a la anterior que sería la Ley 71 de 1988, aduciendo el principio de la favorabilidad y los derechos adquiridos, ley que los Juzgadores no aplicaron en su decisión aunque le dieron el valor probatorio y fue la base de los argumentos y parte resolutiva, por cuanto el salario del último año y la aplicación del 75% no corresponde al reconocido en la Resolución 01456 del 16 de febrero de 2009, Además no hicieron el ejercicio de dicha liquidación; y por la vigencia de la Ley 797 de 2003, posterior a la Ley 100 de 1993, aplicable en su artículo 18 (transición), significa que la ley anterior y a aplicar, es en su totalidad la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta las cotizaciones de los últimos 10 años, actualizadas con la incorporación del I.P.C. para cada uno de los años siguientes entre 1999 al 2008, con todos sus factores salariales, el porcentaje del 85% por la densidad en las cotizaciones por los 28 años 7 meses, tener en cuenta los salarios reconocidos por homologación, los que no tienen registro en la historia laboral de cotizaciones para el cubrimiento de la pensión, pero que si demuestran por parte de la Secretaría de Educación del Municipio de Ibagué haberse pagado dicho aporte, a fin de determinar de manera cierta cual es o era el valor de la primera mesada pensional.
Lo que legítima a mi representado en la causa, para formular la presente demanda. De otro lado, la aplicación de los reiterados fallos de la Honorable Corte, en procesos similares respecto de la revisión de la primer mesada pensional, por la incorporación de los porcentajes ordenados por cada una de las leyes que regulan a los trabajadores oficiales, pretendiendo en su jurisprudencias (sic), unificar criterios, buscando la equidad, justicia y la aplicación de los derechos adquiridos y las leyes que regulan la materia.
Las sentencias, no están en consonancia con los hechos de la demanda no (sic) con las pretensiones, reconoce el derecho al I.S.S absolviéndola, a pesar que no contestó ni excepción alguna y el juez en sus argumentaciones, ha debido reconocer de oficio, por declarar el derecho en aplicación de la ley 71 de 1988 ». Con fundamento en la causal primera, el impugnante formula dos cargos, que fueron replicados oportunamente, los cuales se estudiarán de manera conjunta, como quiera que presentan graves defectos de técnica.
VI. CARGO PRIMERO Lo enuncia así: «Me permito invocar como causal de casación contra la sentencia de Primera Instancia proferida por el señor Juez de Descongestión Adjunto al Primero Laboral del Circuito de Ibagué, de fecha abril 29 de 2011, dentro del proceso identificado con la Radicación No 2009-00472-00 con la cual se niegan las pretensiones de la demanda, y de segunda instancia mediante providencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral con Sede en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá de fecha 30 de abril de 2013, notificada el 30 de julio de 2013, con la que se confirma la sentencia recurrida en apelación proveniente del Juzgado de Descongestión adjunto al Primero Laboral del Circuito de Ibagué, sentencia discutida y aprobada, siendo Magistrado Ponente el doctor Nelson Miguel Pérez Zorro con Radicación No 2009-00472-01, la causal primera del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral modificado por el Decreto 528 de 1964, artículo 60, por considerar las sentencias acusadas como violatorias de la Ley sustancial, concretamente por la inaplicabilidad de los porcentajes ordenados en la ley por el número de semanas cotizadas, la no incorporación de todos los factores que constituyen salario, la no actualización anual con base en el I.P.C., entre los años 1999 al 2008, en el promedio de los salarios o rentas sobre las cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, la no incorporación de las cotizaciones respecto de los aportes realizados por la homologación, los derechos adquiridos, en cumplimiento de la ley 100 de 1993, artículos 34, 36 y concordantes y artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, que se desarrollaran deforma seguida».
En desarrollo de su acusación, afirma que: «Teniendo en cuenta que el derecho pensional de José Enrique Galvis Talero, fue declarado mediante Resolución 01456 de 2009, a partir del 1 de enero del año 2009, por la demostración del retiro del sistema de la seguridad social, previo reconocimiento pensional que se hiciere mediante Resolución 3307 de 2007, encontramos las siguientes violaciones: Por parte del Juzgador de instancia que en sus consideraciones trata del tema del régimen de excepción y aplica la Ley 71 de 1988, no revisa el valor que fue el ingreso base de cotización del último año, teniendo aportado al proceso el certificado salarial y pasa por alto realizar la liquidación, a fin de verificar si o no estaba bien liquidada, toda vez que el fundamento de la demanda es la revisión, actualización, incremento de la primera mesada pensional, por ello no aplica la facultad oficiosa que impera al Juez, por ello, en esta instancia coloco a consideración las dos (2) posturas, una que se demanda aplicando en su integridad la Ley 100 de 1993, para que aumente al 85% del I.B.C. y la otra, defendida por el Juez que es el 75% por efectos de la ley 71 de 1988, sobre el último año cotizado».
A continuación, transcribe el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, sobre el cual hace el siguiente comentario: «Esta norma, es la que está aplicando los fondos de pensiones respecto de los trabajadores del sector público, dejando de lado, que dicho derecho adquirido se toma el salario o remuneración del último año y por la transición del artículo 36 toman los últimos 10 años actualizados, entonces hemos de dar cuenta que en la demanda se solicita la aplicación de la ley 100 de 1993, y en las decisiones se tiene en cuenta la ley 71 de 1988, que es la anterior que rige y en conclusión se toma el artículo 21 de la ley 100 de 1993, para promediar los 10 años anteriores actualizados».
En seguida, y luego de citar textualmente los artículos 33, 34 y 36 de la Ley 100 de 1993, y hacer referencia a los Decretos 1887 de 1994, 2222 de 1995, 1359 de 1993 (arts. 4 y 7), 104 de 1994 (arts. 28), 1281 de 1994 (arts. 2, 3 y 4), 1837 de 1994 (arts. 1, 2, 3 y 4), 2150 de 1995 (art. 117), y 832 de 1996 (art. 2), concluye que «Con dicho régimen, se encuentra una inaplicación de las normas favorables, porque al tener en cuenta el artículo 21 que traduce 10 años de cotizaciones actualizadas, vamos a la ley anterior vigente Ley 71 de 1988, la que tiene como porcentual el 75% del I.B.C, pero desde dicha fecha (1994) vigencia de la Ley 100/93 al reconocimiento de la pensión de mi mandante transcurrieron catorce (14) años y existe la vigencia de la Ley 797 de 2003, entonces en virtud de la ley y en razón de los derechos adquiridos, mi representado tiene todo el derecho que se aplique la Ley 100 de 1993 en su totalidad, por ser la más favorable, y existir un derecho adquirido en febrero de 2006, cuando cumplió la edad, porque las semanas ya las tenía cotizadas.
De otro lado, revisando la calidad de José E Galvis, tenemos que trabajó al servicio de la administración, lo cual (sic) su derecho se adquiere a los 20 años continuos y 60 de edad, con el ultimo (sic) salario devengado en un (sic) años, razón para acceder a la casación, toda vez que las dos decisiones recurridas difieren de la realidad».
Transcribe los artículos 53 de la Constitución Política y 22 del Decreto 1160 de 1989, y menciona la Ley 71 de 1988 y el artículo 11, sin especificar a qué norma pertenece, para luego decir lo siguiente: «Esta Ley y las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de Previsión Social del sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez.
Ley 797 de 2003, posterior a la ley 100 de 1993, con la cual reforma la densidad de las semanas y la edad, que estaba en vigencia al momento del reconocimiento de la pensión de José Enrique Galvis Talero, razón por la cual se ha solicitado la aplicación de la ley 100 de 1993 en todo su contenido y por el principio de la favorabilidad del pensionado, toda vez que el artículo 18 que trata de la transición, sobre los derechos a las personas que están próximas a pensionarse está revaluado por la Honorable Corte Constitucional, por ello y aunque no esté en su totalidad solicitado y con el número de Leyes que regulan esta materia, está en primera instancia la aplicación de la totalidad de la ley 100 de 1993 y por la densidad de las semanas el 85% del ingreso del ultimo año por ser trabajador de la administración o en su reemplazo, el promedio de los 10 años anteriores, teniendo en cuenta la homologación entre los años 2003 al 2007.
Comentario: Haciendo un ejercicio por haber tenido aceptación en las consideraciones del A-quo y haber sido el fundamento para absolver a la demandada, el señor Juez, no la aplicó en la forma, manera, conceptualización y literalidad, la Ley 71 de 1988, no confrontó los valores reconocidos en las Resoluciones que reconocen el derecho pensional, (3307 de abril 16 de 2007 y 1456 de febrero 16 de 2009), con las cotizaciones aportadas (folios 56 al 63) y la certificación de los salarios (folios 71 al 87), para haber dado cuenta que el ingreso base de cotización, ($587.752.00 y $821.283.00 visto a folios 10 al 13 y 17 al 18), no corresponde a la realidad de las cotizaciones y los aportes realizados y registrados en la historia laboral del I.S.S. que suman para el año 2008 $14.523.000 (folios 57 y 58) que dividido en 12 arroja un promedio de $1,210,250.00, que al aplicar el 75% da como resultado $907.687.50, y que confrontados con los folios 83 al 87, percibidos de manera real y efectiva, como sumatoria de todos los valores es de $18.737.767.00, que dividido en 12 arroja un promedio de $1.561.480.58 que al aplicar el 75% da como resultado $1.171.110.43 mensuales, valores que difieren ostensiblemente de los tomados en las resoluciones que reconocen dicho derecho pensional y anteriormente reseñadas.
Mi representado con base en la ley/100 de 1993, artículo 36, concordante con el 21 Ibídem, tiene derecho a que se le aplique en su totalidad esta normatividad, (artículos 33 y 34), por cuanto es la más favorable para José Enrique Galvis Talero, y contaba a la fecha de su aplicación con más de 40 años de edad y por estar trabajando en la administración, se podía pensionar a los 55 años de edad y 20 años de cotizaciones, pero teniendo en cuenta que nació el 27 de febrero de 1946, y cuando se le concedió su derecho (enero 1 de 2009) contaba ya con casi 63 años, entonces, el computo (sic) para liquidar será el promedio de lo devengado (promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado) el de los últimos 10 años (entre el 1 de enero de 1999 y el 31 de diciembre de 2008, incluidos los valores reconocidos por homologación), debidamente actualizado anualmente con base en la variación del I.P.C. para cada uno de los años siguientes, a fin que no pierda el poder adquisitivo la moneda; situación que no se refleja, no hizo, ni contempló el Instituto de Seguro Social, cuando generó la Resolución 01456 de 2009, y tampoco tuvo en cuenta el valor que la Secretaría de Educación cotizó por haberle reconocido el ajuste del salario por homologación, o sea, no tuvo en cuenta la totalidad de todas las cotizaciones salariales y el tiempo cotizado (28 años 7 meses).
Aunado a lo anterior, en aplicación de la ley 33 de 1985 concordante con la ley 71 de 1988, el I.S.S. en dicha oportunidad, aplicó erróneamente el setenta y cinco por ciento (75%) del ingreso base de cotización que consideró era el que y por el cual le habían cotizado, desconociendo que entre el 26 de octubre de 1978 y el 31 de diciembre de 2008, había cotizado 28 años 7 meses; cotizaciones que superan las 1450 semanas que reza el artículo 34 de la ley 100 de 1993, razón suficiente para solicitar en la demanda el reconocimiento del noventa por ciento (90%) del ingreso base de cotización actualizado anualmente con base en la variación del I.P.C., entre los años 1999 y 2008, cotizaciones registradas y realizadas por la administración (Secretaria de Educación Municipal de Ibagué), con fundamento en la homologación del salario y equivalente a los veintiséis millones cuatrocientos treinta y un mil trescientos noventa y siete pesos ($26.431.397.00), entre los años 2003 al 2007, por constituir factores salariales.
Por estar mal liquidada la primera mesada pensional de vejez, cada uno de los años siguientes después del reconocimiento, han reflejado la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, significando que José Enrique Galvis Talero, teniendo el derecho adquirido, se le ha violado ostensiblemente el ordenamiento legal y constitucional, por cuanto se aplicaron las normas que no correspondían, los porcentajes por debajo de los márgenes legales de acuerdo al número de semanas cotizadas y no se tuvieron en cuenta los valores que se reconocieron por la homologación, toda vez que la Alcaldía dice y acredita a folio 71 del cuaderno de la primera instancia, haber pagado la cuota parte y en la suma de diecisiete millones trescientos sesenta y seis mil trescientos noventa y tres pesos ($17.366.393.00), para el cubrimiento de la pensión por tratarse de una nivelación salarial, y en cumplimiento de dos (2) Decretos.
Con la demanda inicial se solicitó el reajuste, incremento, actualización e indexación de la primera mesada pensional de José Enrique Galvis Talero, quien es pensionado por el Instituto de Seguro Social, con fundamento en las cotizaciones realizadas y teniendo como última empleadora la Secretaria de Educación Municipal de Ibagué, siendo esta cancelada a partir del 1° de enero del año 2008 y actualmente por la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, incorporando las leyes, decretos e incrementos autorizados por el Gobierno Nacional, y después del debate probatorio en primera instancia, en sentencia que definió inicialmente la controversia, se aprecia que se ha tomado como marco legal el artículo 36 de la ley 100 de 1993, que remite a los preceptos de las leyes 33 de 1985 y 71 de 1988 y aplicación del 75%, sin que tenga en cuenta el número de semanas cotizadas, y por las más de las 1500 semanas y aplicación de una tasa del 90%, ello (sic) no es dable aplicar para tales efectos lo normado por la ley 100 de 1993, por encontrarnos en el régimen de transición. Respecto de los factores salariales la Ley 71 de 1988, tiene en cuenta para determinar el monto del I.B.L., lo normado en el artículo 22 del Decreto 1160 de 1989 y por ello TIENE EN CUENTA para el promedio mensual aritmético de lo devengado por el empleado durante el último año, o por el tiempo trabajado si es inferior a dicho periodo, teniendo en cuenta únicamente los siguientes factores salariales: 1.) Asignación básica; 2.) Gastos de representación, 3.) Primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, 4.) Dominicales y feriados, 5.) Horas extras, 6.) Bonificaciones por servicios prestados y 7.) Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.
Revisando lo anterior, igualmente observo a folio 5 del cuaderno de la primera instancia, que José Enrique Galvis Talero solicita el 1 de noviembre de 2008, que le cancelen las acreencias como son Cesantías a 31 de diciembre de 2008, dotaciones, horas extras, festivos, recargos y el excedente de la nivelación salarial, igualmente sus vacaciones; visto a folio 6 el documento que expide el I.S.S. con el cual acredita que le paga $568.961.00 como valor mensual de la pensión, el que está muy por debajo de los valores que están reportados en el expediente visto a folios 55 al 64 y 75 a 87, y si fuese así como dice el Juez en primera instancia solo bastaría haber tomado el ingreso de $1.719.000.00 que refleja el pago de la cotización vista a folio 58 del expediente para multiplicar por 75% al que arrojaría $1.289.250.00, sin haber explicado cual fue la razón pare no haberlo hecho.
El valor de la liquidación anterior de $1.289.250.00 es aplicando los preceptos y consideraciones del Juez Adjunto, que sabiendo que José Enrique Galvis Talero, tiene un derecho reclamado, en su decisión no lo declara, si bien es cierto se dice que aplique en su totalidad la ley 100 de 1993, que se reconozca el 90% por el número de cotizaciones o densidad de las mismas, nos encasilla en la ley 71 de 1988 al que se aplica el 75% de la ultima (sic) remuneración, PERO NO LO HACE, teniendo los argumentos y pruebas necesarias para su declaratoria, ello significa que no importa posiblemente como es que se pida, lo que importa en el debido proceso es que el Juez de la República DECLARE LOS DERECHOS RECLAMADOS, de acuerdo a las normas vigentes para dicha época.
Así mismo, es de dar cuenta que a folio 8 del expediente, se encuentra el recurso de reposición presentado ante la Jefe de Departamento y contra la Resolución 03307 donde tomaron como último promedio base de $758.615.00 al que enuncia que el último salario promedio de $1.300.000.00 y el salario era de $821.283.00, lo que significa es que el Juez que falla la primera instancia NO TIENE LOS SUFICIENTES CONOCIMIENTOS en las liquidaciones y a pesar de señalar unas normas, el resultado es igual, significando que MI REPRESENTADO ESTA MAL LIQUIDADO, así sea solicitando la aplicación de la totalidad de la Ley 100 de 1993 o en su debido reemplazo, el último salario de 2008 en los términos de la Ley 71 de 1988. de otro lado, teniendo tantas normas aplicables para el caso que nos ocupa, es de tener en cuenta que mi representado tiene la edad para el año 1994, en aplicación de la ley 100 de 1993, artículo 36, al igual tiene las semanas cotizadas y la edad en aplicación de la ley 797 de 2003, si bien es cierto existe el artículo 18 que trata del régimen de transición, al igual la Honorable Corte lo revaluó, para que mi representado tuviera la oportunidad de pensionarse bajo el imperio de la ley 100 de 1993.
Como lo dije a lo largo del desarrollo de este cargo, a mi representado le aplicaron la ley 71 de 1988, pero en el contenido de las dos resoluciones acusadas, se encuentra que el valor del promedio o ingreso base de cotización fue extraído de unos valores que no tienen soporte ni fundamento, por cuanto el I.S.S. para dicho entonces ha debido de tomar los ingresos de los último (sic) diez (10) años, actualizarlos año a año para que no se perdiera el poder adquisitivo, entonces, damos cuenta que de manera cierta quedo mal pensionado, por cuanto tomando los promedios que se encuentran reportados en la historia laboral de cotizaciones, aunque aplicando el 75%, no corresponde toda vez que para el mes de diciembre de 2008 refleja como cotización $1.719.000.00, por ello era necesario que el A-quo en su decisión de instancia, teniendo como indicio grave en contra de la demandada, pronunciarse en derecho, por cuanto se solicitó la facultar (sic) extra y ultra Petita, además de la oficiosa que le asiste al Despacho.
El promedio de las cotizaciones, no es la excusa que no exista en el expediente la totalidad del certificado laboral entre los años 1999 al 2008, toda vez que a folios 56 al 63 del expediente, están contenidas las reportadas al I.S.S. y con ello se hace fácil el cálculo de cada uno de los años, multiplicando por el I.P.C. de cada uno de los años siguientes, para que no se pierda el poder adquisitivo de la moneda y arroje un mejor promedio.
En conclusión, el Juez del conocimiento teniendo las normas, habiendo solicitado en la demanda el reconocimiento de los derechos, tiene suficiente documentación para preferir el fallo que se pretende y no el absolutorio, de otra parte, en la primera instancia, a pesar de haberse solicitado los ingresos de los años 2006 al 2008, bajo el principio de la sana crítica, de la libertad probatoria, haber solicitado los años comprendidos entre 1999 al 2005, para emitir el fallo que correspondiera CONTRARIO SENSU, es también una labor que se hace a través del trabajo pericial que fue solicitado con la demanda, por cuanto al nombrar el perito, el (sic) al solicitar las pruebas para tomar los datos necesarios, arrojaría de manera cierta cual es o era el valor con el que se debía de haber pensionado José Enrique Galvis Talero, PRUEBA, que no la ordenó el juez y por el cambio de Juzgador, no la tuvo en cuenta para decretada, o sea el Juez de descongestión adjunto al Juzgado Primero Laboral, solamente se limitó a dictar su fallo, sin advertir que no se había decretado dicha prueba.
La decisión de primera instancia no fue de recibo para el suscrito, como tampoco para José Enrique Galvis Talero y fue debidamente apelada en tiempo y oportunidad, la que a su vez fue sustentada, señalando que la demandada no contestó la demanda, haciendo alusión a los valores que no están registrados por el I.S.S. en el reporte de cotizaciones, los valores que fueron cancelados por homologación que constituyen salarios y que por ellos se hicieron los aportes entre los años 2003 al 2007, que por la densidad en las cotizaciones, incrementar el 75% al 90%, toda vez que la ley señala que el tope son el 85% se trata sobre las semanas contenidas en el histórico de cotizaciones aportados confrontándolas con las contenidas en las resoluciones que reconocen el derecho pensional y que no está (sic) conformes a los 28 años de trabajo, para que se diga que no hay suficientes elementos de juicio para toma (sic) una verdadera decisión, bajo el principio de la favorabilidad, solicitando la práctica de las pruebas que se pidieron en la demanda inicial, a fin que se revocara la decisión y en derecho se reconociera las señaladas en las pretensiones de la demanda.
La decisión en segunda instancia, con la que se confirma el primer fallo, en se contenido enfoca el problema en dos puntos si se debe de reliquidar la pensión del actor en un porcentaje mayor al 75% y si para liquidar la mesada pensional se consideraron todos los factores salariales, en razón a estos, entra a considerar, trata de la mixtura normativa sobre el ingreso base de cotización, la base sobre la cual ha efectuado los aportes para obtener la cuantía de la mesada, que para quienes al 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años no se les aplicar (sic) el artículo 21 de la ley 100 de 1993, y por ello se debió de aplicar en el caso concreto de José Enrique Galvis Talero y no el artículo 1 de la ley 33 de 1985, acepta que la pensión no se le empezó a pagar a partir de abril 27 de 2007 y que percibió como último salario $1.719.000 y por ello dice que los argumentos son infundados, tratando del reporte de cotizaciones, que al no desplegar ninguna actividad probatoria tendiente a demostrar este hecho, en la demostración de todos los factores salariales necesarios para establecer el IBL, y por ello confirma la decisión del A-quo, condenando en costas a mi representado.
No nos podemos apartar que en la solicitud de pruebas con la demanda inicial, se pidió a la Secretaría de educación el certificado de los ingresos, la homologación, al Instituto de Seguro Social las semanas cotizadas o el histórico de cotizaciones, con ello demostraba que efectivamente a José Enrique Galvis Talero, no le reconocieron los valores por los que se cotizaron, como tampoco el I.S.S. tenía en su reporte los pagos que se realizaron por la homologación, y en definitiva, que mi representado estaba mal liquidado en lo que le correspondía a su primera mesada pensional.
Si bien es cierto tanto en primera como en segunda instancia se dice cual (sic) es la ley a aplicar, por efecto de la transición, siendo esta la Ley 71 de 1988, igual de cierto que la Resolución de mi representado no contenía el promedio de los últimos diez (10) años, debidamente actualizado como lo reza el artículo 36 de la ley 100 de 1993, ni la Ley 71 de 1988, y dicho derecho se ha debido declarar, toda vez que se solicitó una prueba pericial, idónea para demostrar este hecho y no fue decretada en su debida oportunidad procesal.
De los dos fallos, se obtiene del análisis de las consideraciones, que no existe la suficiente prueba documental y pericial, que acredite lo afirmado, como también que NO SE INTERPRETÓ de forma correcta, CADA UNA DE LAS NORMAS aplicables al caso que nos ocupa, y de ello se infiere la violación de la ley sustancial, aunado a los porcentajes del I.P.C., que marcaron la diferencia entre porque la nominadora (ISS) no realizó dicho comportamiento en cada una de las resoluciones, y por ello el ingreso base de cotización quedó limitado a una cifra dineraria que no tiene fundamento de ser, y al no aplicar el artículo 36 concordante con el 21 de la ley 100 de 1993, la mesada perdió el poder adquisitivo de la moneda, y por ello limitaron durante varios años, los incrementos de las cotizaciones y al limitar la prueba, la que no se puede controvertir, hace referencia al derecho a la defensa, por cuanto la pericia solicitada, consistía en la liquidación que debería de realizarse y aplicarse, para determinar en las normas que la regulan por incrementos, si los valores devengados correspondían a la realidad, situación que se expone en el segundo cargo, ante el Honorable Magistrado de la Sala Laboral.
Por lo tanto, téngase en cuenta los cargos formulados en la presente Casación. Al existir duda sobre el término probatorio, las pruebas aportadas y el debate probatorio, teniendo como ciertos los hechos de la demanda, el Juzgador debió de aplicar su facultad oficiosa del artículo 54 C.P.L., y el Juzgado de primera instnacia (sic) dar cuenta de la prueba pericial que no se ordenó en la audiencia de conciliación, a fin de decretada antes de emitir su fallo, toda vez que invocando los artículos 60 y 61 ibídem, del análisis de las pruebas y de la libre formación del convencimiento, debe obtener todos los medios para tener certeza al momento de la toma de la decisión final, pero en el caso que nos ocupa, y aunque no exista la prueba pericial, de fácil deducción es la aplicación de cada una de las normas que regulan los ingresos base de cotización, demostrando los ingresos en el certificado salarial que se aportó, y determinar el porcentaje para los trabajadores oficiales y públicos y la aplicación de las mismas por ser derechos ciertos, indiscutibles e irrenunciables del demandante, a pesar que existe una certificación de los valores pagados por homologación y sus correspondientes aportes, que no están reflejados en las cotizaciones del I.S.S. Los fundamentos legales por inaplicabilidad del articulado contenido en las normas que regulan los incrementos, riñe con las decisiones tomadas por los Juzgadores de instancia, por cuanto de ser tenidos en cuenta, nos lleva a la revocatoria de las decisiones de fondo que lesionan los intereses económicos-pensionales de José Enrique Galvis Talero.
Entonces la decisión del señor Juez Adjunto al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué, que absuelve a la demandada sin haber contestado la demanda y sin haber formulado excepción alguna, y no declara prósperas las excepciones por ausencia total, como la confirmación del Honorable Tribunal Superior con sede en Bogotá, privan a José Enrique Galvis Talero, de todos los derechos pensionales que le corresponden, por ser ciertos, indiscutibles e irrenunciables y adquiridos, por consiguiente lesionó, sus derechos económicos, patrimoniales y familiares, porque fueron en contravía del ordenamiento legal y gubernamental, como también el Laboral y Procesal Laboral, y no la garantía del Estado en declararlos, a pesar de que se encuentran contenidos en el artículo 53 de la Constitución».
VII. RÉPLICA La opositora estima que el cargo tiene insuperables fallas de técnica y coherencia, pues que carece de proposición jurídica de manera inapropiada solicita a la Corte escoger entre dos posturas existentes sobre el tema debatido; y porque mezcla elementos fácticos con probatorios (sic). Aduce que no le asiste ninguna razón al recurrente en torno a lo solicitado, pues pretende revivir un debate ya cerrado por parte de esta Corporación; además, considera que no es viable liquidar la pensión con lo devengado en el último año de servicios, como lo pretende el demandante, ya que el IBL no quedó cobijado dentro de la transición, lo cual se encuentra desarrollado en sentencia 33343 del 17 de octubre de 2008 de esta Corte.
VIII. CARGO SEGUNDO El recurrente acusa la sentencia así: Si la violación de la ley proviene de apreciación errónea o de falta de apreciación de determinada prueba, es necesario que se alegue por el recurrente sobre este punto, demostrando haberse incurrido en error de derecho (inaplicabilidad de la norma) o en error de hecho que aparezca de modo manifestado en los autos.
Contenida en la causal primera del artículo 87 del C.P.L. El desarrollo del cargo lo realiza en los siguientes términos: Al presente caso, tenemos que la prueba pericial fue solicitada en la demanda principal a fin de encontrar, demostrar y establecer cuales (sic) eran los valores que debían de tenerse en cuenta para obtener el valor de la primer mesada pensional, porque con ello se decía de manera cierta, cual (sic) era el promedio del ingreso base de cotización, ya fuera para aplicar el 75% de la Ley 71 de 1988 o el 90% solicitado por aplicación de la ley 100 de 1993.
En la segunda instancia se tiene como carga de la prueba en los términos del artículo 177 C.P.C. y que no está aportado la totalidad de los ingresos obtenidos por José Enrique Galvis Talero, (Certificación Salarial), para obtener el promedio del ingreso base de liquidación, al igual habiendo enunciado que no se hizo la prueba pericial no se tuvo en cuenta para haberla ordenado en esta segunda instancia, teniendo en cuenta que falló el Honorable Tribunal de Descongestión con Sede Bogotá, entonces, tanto la primera como la segunda instancia fueron falladas por despachos judiciales de descongestión, y ello bastó para que se perdiera la inmediación de la prueba, la que fue solicitada en oportunidad procesal y quedó pendiente de decretada como consta en la audiencia de Conciliación del artículo 77 C.P.L. Esa determinada prueba, se le dio a conocer a la Honorable Sala Laboral del Tribunal Superior de Ibagué, como una causal y se dijo que no se había realizado, la que en ninguna parte de las consideraciones, como de la decisión tomada hace referencia y con ello, y se demuestra la inaplicabilidad del capítulo V Prueba pericial, artículos 233 y siguientes al 243 del C.P.C., viables en este proceso laboral, y al quedar huérfana de demostración, el fundamento de la demanda, constituye un error de hecho y de derecho, por no haberse aplicado, a pesar de haberla solicitado.
En resumen, la violación del segundo cargo consiste, en lo siguiente: 1. La demanda se formulo (sic), con la firme intención de que se revisara el valor de la primera mesada pensional, por cuanto en unas normas se dice que deberá ser el promedio de los 10 años anteriores actualizados y no se realizó, en otras que es el promedio del último año por ser un servidor público, que no se aplicara la ley 71 de 1988 y en su totalidad se aplicara la ley 100 de 1993, 2.
En resumen, no se tuvieron todos los factores salariales porque existe la duda sobre la homologación entre los años 2003 al 2007, que no están reflejados en las cotizaciones del I.S.S. pero a folio 71 del expediente cuaderno primero, si está la certificación de los valores que fueron la contribución para el cubrimiento de la pensión, no en su totalidad, pero son suficientes para incrementar el I.B.C. 3.
No se aplicó la actualización entre los años 1999 al 2008, por la incorporación del I.P.C. por cada uno de los años, ya fuera con cualquiera de las leyes enunciadas, por ser de pleno derecho, para que no se perdiera el poder adquisitivo de la moneda. 4. La falta del trabajo pericial el que en aplicación a la facultad oficiosa del Juzgador de instancia, hace pensar, del posible trabajo que debía de haber realizado el Despacho, por tener todos los elementos necesarios para la revisión de los incrementos, por cuanto ellos están contenidos en las cotizaciones del I.S.S. (folios 56 al 63), o el de haberlos solicitado antes de tomar la decisión final. 5.
Cuando la prueba ha sido solicitada oportunamente, por ser procedente y útil para la formación del convencimiento del Juez, como la verificación de los hechos, y teniendo la carga de la prueba, (la prueba pericial), la que es necesaria para verificar hechos que interesan el proceso y si no fue decretada ni tenida en cuenta, la consecuente revisión y análisis que realiza el Despacho, queda huérfana, por cuanto faltan elementos, datos, y totales, que pudieron ser debatidos con anterioridad llevando la decisión a la interpretación de la actualización por la incorporación del I.P.C., derecho contemplado en la Constitución de 1991, artículos 23, 29, 53, pero al faltar elementos en la revisión, los que son de la exclusividad del perito que se nombrara para su realización, hacen dar cuenta la falta que hizo la prueba pericial.
Lo anterior, por falta de la prueba pericial, como de la aportación de la totalidad de los documentos por parte del Instituto de Seguro Social, con los cuales debía de acreditar la incorporación del I.P.C. de los valores que cotizó entre los años 1999 al 2008, a fin que no perdiera el poder adquisitivo, la acreditación de haber tenido en cuenta las cotizaciones que se realizaron por el pago de la homologación y que acredita la Secretaría de Educación Municipal de Ibagué, y la aplicación del porcentaje que corresponde, por más de veintiocho (28) años de trabajo y cotizaciones de José Enrique Galvis Talero, hace dar cuenta, que se demuestran en los hechos y pretensiones de la demanda y que ahora son objeto de la demanda de Casación. Al respecto del artículo 174 C.P.C. dice que la prueba debe cumplir su fin propio, cual es lograr la convicción sobre la existencia o inexistencia de los hechos que estructuran la relación material que se controvierte en el proceso, correspondiendo inexorablemente a ciertos y determinados principios, sin cuya observancia no puede merecer validez jurídica.
Dentro de éstos se cuentan los atinentes a la publicidad, el que permite a las partes conocerla, objetarla, discutirla y analizarla, para patentizar ante el juez el valor que tiene; la contradicción, reclama que la parte contra quien se opone, luego de conocerla, debe de intervenir en su práctica; la formalidad, revistiendo a la prueba de determinados requisitos extrínsecos e intrínsecos, sin los cuales queda demeritada en su valor probatorio y menguada la eficacia jurídica de la prueba.
Y al dar cuenta en el fallo de primera instancia, que la prueba pericial no fue tenida en cuenta, en el cargo segundo del sustento al recurso de apelación, se le dio a conocer al Juzgador en segunda Instancia, la que a su vez en sus consideraciones al tomar la decisión, no trata ninguno de los apartes que fueron el objeto de la apelación, limitando a la interpretación de la norma aplicable y el porcentual demandado, pero ahora, con el sistema económico cambiable, sostenido en base al I.P.C. hace de tal acto, la actualización de las normas y los procedimientos, que devienen en la correcta aplicación de las solicitudes de la demanda, en orden a evitar nuevos procedimientos y congestiones en los Despachos judiciales.
Ahora, que ya nos encontrarnos frente a los hacedores de justicia, por el principio de la equidad y con fundamento en los varios pronunciamientos que hacen las jurisprudencias dictadas por la Corporación en la misma materia, considero que encuentro el mejor estadio para reclamar los derechos económicos y pensionales de mi representado José Enrique Galvis Talero, en virtud de que se encuentran lesionados por haber perdido el poder adquisitivo de la moneda, por no haberse realizado los reajustes legales, no se aplicó el principio de la igualdad los derechos adquiridos, por cuanto, en casos similares, los trabajadores públicos que se han encontrado en estáns (sic) condiciones, se les aplica la ley 100 de 1993, debido a que existen 28 años y 7 meses de cotizaciones y las leyes anteriores, no tiene en cuenta la densidad de cotizaciones sino escuetamente trata de los 20 años, razón para solicitarlos a través de esta instancia procesal, en virtud que la tercera edad, tiene una protección especial del estado a través de la Constitución. Igualmente, el artículo 29 de la Constitución Política, señala que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales, conforme a las leyes preexistentes, con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio, teniendo derecho a la defensa, a un debido proceso sin dilaciones, a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra, y si no se realizan en su totalidad, como es del caso referirnos, la prueba pericial, hace dar cuenta que las decisiones que se tomaron, no están fincadas sobre la totalidad probatoria y al existir dudas, estas deberán ser decididas a favor del pensionado, en aplicación de los artículos 46 y 53 de la Carta Política.
Los anteriores dos cargos, en cumplimiento del precepto legal contenido en el ordenamiento Procesal Laboral, son los generadores de los derechos invocados en la demanda, como los solicitados y reclamados en esta Casación. Por haber constituido un fallo absolutorio a la demandada, por falta de prueba, toda vez que a la fecha, no se practicaron.
Esta omisión, causa una errónea apreciación al señor Juez de Instancia, por no tener todos los elementos necesarios para la formación de un inicio razonable, y que se ratifica con la decisión en la segunda instancia, por cuanto tampoco se valoró y se tuvo en cuenta dicha prueba y se tiene el concepto contenido en una norma aplicable, pero no llevado a la práctica, porque los derechos no se declararon, sino que más bien fueron limitados, en aplicación del régimen de transición, cuando la demanda de manera cierta pretende la búsqueda y declaratoria de los derecho, en virtud de los 14 años posteriores a la promulgación de la Ley 100 de 1993.
Honorable Magistrado, con lo expuesto anteriormente, existe suficiente motivo, causa y razón, para que a nombre del demandante José Enrique Galvis Talero, se declaren los derechos adquiridos y se case las sentencias demandadas, acreditando las causales invocadas, por inaplicabilidad de la normatividad y errores de hecho causados por la falta de la prueba pericial, puesto que se falló, sin haber revisado la totalidad de los años, no se aplicó la correcta incorporación legal del porcentaje, en lo que se refiere a la actualización por el I.P.C., no se tuvo en cuenta los salarios por homologación estando debidamente acreditados por la Secretaría de Educación, y que no están reflejados en las cotizaciones aportadas por el I.S.S., que han permitido desde su inicio, la pérdida del poder adquisitivo de las mesadas pensionales, y los hechos de la demanda son los generadores de los derechos económicos que se reclaman.
IX. RÉPLICA Respecto de este cargo, la opositora también considera que presenta innumerables fallas técnicas, entre las cuales señala que no tiene proposición jurídica; que no establece la vía por la cual está orientado el cargo; y que el punto debatido ya caducó, pues se trata de una carga procesal, que en su momento debió cumplir el recurrente solicitando la prueba e interponiendo recursos.
X. CONSIDERACIONES La Corte reitera que, dado el carácter extraordinario del recurso, su fundamentación, para que pueda ser considerada como tal y ser atendible, debe ajustarse a los requerimientos técnicos y los requisitos formales previstos por el legislador y la jurisprudencia. Así, es necesario que el recurrente, a más de designar con exactitud las partes del proceso, indicar la sentencia objeto del recurso, relatar sintéticamente los hechos del litigio y formular clara o coherentemente el alcance de su impugnación, exprese los motivos de casación indicando el precepto legal sustantivo de orden nacional, que estime violado y el concepto de violación, esto es, si lo fue por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea; y en caso de que considere que la infracción ocurrió como consecuencia de errores de derecho o de hecho al apreciar o dejar de valorar las pruebas, debe singularizarlas y expresar la clase de desatino que estima se cometió. En el caso bajo estudio, los desatinos en la técnica del escrito con el que se pretende sustentar el recurso de casación hacen inestimables los cargos, tal como se explica a continuación: En primer lugar, el alcance de la impugnación, que es el petitum de la demanda en sede de casación, es improcedente en cuanto el recurrente incurre en la impropiedad de acusar simultáneamente las sentencias proferidas en las instancias, cuando el objeto de este medio extraordinario de impugnación es el quebrantamiento de la sentencia de segunda instancia; olvida el censor que la de primer grado solo puede analizarse por la Corte en la eventualidad que prospere la casación de la emitida por el tribunal, a menos que se esté ante la modalidad per saltum, que no es la que hoy ocupa el estudio de la Sala.
Además, dicho petitum está incompleto pues la censura omitió precisar qué debe hacer la Corte como fallador de instancia, una vez casada la sentencia impugnada, esto es, si confirmar, revocar o modificar la decisión del a quo, lo cual imposibilita la adopción de cualquier determinación en sede de instancia, dado el carácter estrictamente rogado del recurso.
Por otra parte, en ninguno de los cargos se indica la vía de ataque, esto es, si se trata de la vía directa o de puro derecho, allanándose a las conclusiones fácticas contenidas en el fallo así como al análisis probatorio realizado por el fallador para dar por establecidos los hechos del proceso, o si se enfoca por el sendero indirecto, discrepando de todos o algunos de los soportes fácticos de la sentencia. Tampoco se precisa la modalidad de violación de la ley, si por infracción directa, interpretación errónea o aplicación indebida.
Esta deficiencia no puede ser subsanada de ninguna manera por la Corte, en virtud del principio dispositivo que gobierna la casación del trabajo, carencia que impide el pronunciamiento de fondo. A lo anterior se debe agregar que ninguno de los cargos confronta de manera clara y precisa las consideraciones del tribunal, que se pueden condensar en los siguientes temas: i) que la ley aplicable al demandante es la Ley 71 de 1988, por ser beneficiario del régimen de transición, y ser la vigente al momento de la estructuración de la prestación; y ii ) que en el curso del proceso el accionante no desplegó ninguna actividad probatoria tendiente a demostrar la falta de reportes de cotización ni todos los factores salariales necesarios para establecer el IBL, pues era a quien incumbía la carga de la prueba.
Contrario a ello, los cargos en su integridad presentan una argumentación farragosa que se traduce en un alegato de instancia, más que en la clara y persuasiva sustentación del recurso de casación, pues lo que hace el recurrente es exponer su opinión personal frente a los funcionarios judiciales, al señalar, por ejemplo, que el juez de primera instancia «NO TIENE LOS SUFICIENTES CONOCIMIENTOS», y no a desvirtuar los verdaderos soportes que tuvo el ad quem para concluir que no tiene derecho a los reajustes solicitados.
Sobre el particular, en sentencia CSJ SL14055-2016 entre otras, se ha dicho que este medio de impugnación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia impugnada con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto.
De acuerdo con lo anterior, el recurso extraordinario de casación no se constituye en el mecanismo propicio para exponer las opiniones personales de quienes están inmersos en un conflicto laboral, como lo hizo el aquí recurrente; sino que es el escenario previsto por el legislador para enjuiciar la sentencia objeto de casación, lo cual, apegado a la técnica del recurso, debe hacerse con argumentos serios, coherentes, lógicos y respetuosos.
Por lo visto, los cargos se desestiman. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.750.000 m/cte, que deberán ser liquidados conforme al artículo 366 del C.G. del P. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de abril de 2013, por la Sala de Descongestión Laboral con sede en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral promovido por JOSÉ ENRIQUE GALVIS TALERO, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 21