Radicación n.º 57657 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL5279-2018 Radicación n.º 57657 Acta 03 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de enero de dos mil dieciocho (2018). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por JAIME RODRÍGUEZ ACEVEDO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Santa Marta el 7 de junio de 2012, dentro del proceso laboral que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Santa Marta, el actor demandó al ISS para que fuera condenado a pagarle la pensión de sobrevivientes por la muerte de su cónyuge Rosario Elena Pacheco de Rodríguez (q.e.p.d.), desde el 6 de diciembre de 1995, incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre, los incrementos legales, más la indexación de las sumas adeudadas y los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Fundamentó sus pretensiones en que contrato matrimonio con la señora Rosario Elena Pacheco de Rodríguez, con quien convivió bajo el mismo techo y de forma ininterrumpida por más de 29 años, hasta el 6 de diciembre de 1995 cuando falleció su esposa, unión en la cual procrearon dos hijos, actualmente mayores de edad; que su cónyuge se afilió al ISS y cotizó como dependiente un total de 760 semanas; que por considerar que cumplía los requisitos en calidad de cónyuge supérstite, solicitó al ISS la pensión de sobrevivientes, que se la negó por Resolución n.° 000264 de 2000, con fundamento en que la causante « no estaba cotizado al momento de su muerte y que además no cotizó las 26 semanas en su último año de vida», cuando de haber aplicado el principio de la condición más beneficiosa, habría establecido que su esposa estaba cobijada por el Decreto 758 de 1990, que exigía 150 semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del deceso o 300 en cualquier tiempo.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la afiliación de la señora Rosa Elena Pacheco de Rodríguez y el número de cotizaciones efectuadas para las contingencias de IVM; la reclamación pensional, la resolución y los argumentos con los que negó el derecho pensional, así como la interposición de los recursos de ley, y la resolución por medio de la cual confirmó la decisión recurrida, en la que reiteró que la asegurada, al momento del deceso, acreditaba aportes de 760 semanas, de la cuales (0) lo fueron en el último año de vida.

Propuso las excepciones prescripción, falta de causa para demandar, y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 5 de diciembre de 2011, y con ella el juzgado absolvió al ISS de todas las pretensiones de la demanda, y condenó en costas a la parte actora. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte actora, del proceso conoció el Tribunal Superior de Santa Marta, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la del a quo sin imponer costas por la alzada.

El tribunal se refirió inicialmente a la finalidad y naturaleza de la pensión de sobrevivientes, para luego indicar que las normas que deben aplicarse son las vigentes en la fecha la muerte del afiliado o pensionado, comoquiera que las normas laborales y de seguridad social carecen de efectos retroactivos, por lo que no pueden cobijar situaciones consumadas a la luz de disposiciones anteriores.

Seguidamente, reprodujo el contenido del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y estableció que la asegurada falleció el 6 de diciembre de 1995, es decir, en vigencia de dicha disposición; al verificar los presupuestos fácticos de la norma, precisó que conforme a la historia laboral de folio 46, la afiliada había dejado de cotizar al sistema el 30 de agosto de 1981, por lo que no había dejado causado el derecho pensional solicitado bajo dicha disposición. A renglón seguido, consideró que era viable acudir a la normatividad anterior por virtud del principio de la condición más beneficiosa, que esta Sala de Casación había prohijado en múltiples oportunidades.

Así, con fundamento en los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 y en el reporte de semanas cotizadas del folio 16, dedujo que la asegurada Rosa Elena Pacheco de Rodríguez, antes del 1 de abril de 1994, había cotizado para los riesgos de IVM, 760,71 semanas, lo cual significaba que cumplió con la densidad de cotizaciones exigidas por el referido acuerdo, una de ellas, la de un mínimo de 300 semanas en cualquier tiempo, que le permitían a sus beneficiarios acceder a la pensión de sobrevivientes.

Empero, al examinar el requisito de la convivencia exigido por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, en tanto el beneficiario del afiliado o del pensionado debían acreditar «que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos durante los dos (2) años anteriores al fallecimiento, requisito que se puede suplir con la existencia de hijos en comunes nacidos en ese mismo periodo de tiempo», indicó que conforme el criterio jurisprudencial asentado por esta Sala, la convivencia debía ser real y efectiva.

En ese orden, encontró demostrado que la pareja Acevedo – Pacheco contrajo nupcias el 10 de noviembre de 1966. No obstante, no halló prueba sobre esa convivencia real y efectiva de los cónyuges. En efecto, en referencia a la prueba testimonial, expresó que solo adquiría poder demostrativo, cuando los testigos declararan de manera responsiva, exacta y completa.

Y al examinar las declaraciones de Luis Antonio Hernández Leal y Adolfo Newman Robles, advirtió que si bien tales declaraciones conducían a demostrar que el demandante hizo vida marital con la asegurada, sin embargo, no le daban «certeza de la convivencia efectiva de ellos por lo menos durante los dos (2) años anteriores al fallecimiento como lo exige la norma aplicable al caso controvertido ».

Así lo afirmó, por cuanto el primer testigo, a pesar de que afirmó que: « conozco a JAIME RODRIGUEZ ACEVEDO, desde hace 50 años, nos conocimos porque era de SALAZAR Nortes de Santander, nos vinimos para Santa Marta y seguimos haciendo (sic) amigos, no dice cuanto tiempo duró la relación entre el demandante y la afiliada, o si ellos convivieron en los últimos años anteriores a la muerte, calificándola como una declaración incompleta para el propósito que se perseguía. Respecto del segundo declarante, señaló que si bien al preguntarle sobre el tiempo de convivencia del demandante con la causante, respondió «Tengo entendido que vivieron toda la vida hasta la muerte de ella», consideró que en estricto sentido no expresa con claridad la razón por la cual tenía conocimiento de esa situación, porque a pesar de que era diáfano al afirmar que conoció a la causante “en el año 61, éramos vecinos”, y refiere que fue compañero de trabajo del señor Rodríguez, en el Agustín Codazzi, pero durante 10 años a partir de 1961 cuando el testigo ingresó a esa entidad, habiéndose retirado antes que él, no existía un hecho que lo relacionara con la pareja durante años anteriores al fallecimiento de la causante, que le permitieran exponer con conocimiento de causa sobre las condiciones en que se dio la relación de pareja y si se dio una efectiva y real convivencia de esposos.

Destacó que no resaltaba con convicción el hecho de la convivencia, al responder «t engo entendido», lo que denotaba inseguridad e imprecisión en la respuesta, como si tratara de un testigo de oídas, por lo que concluyó «que no se investigó por la ciencia del dicho, lo que resultaba necesario en este caso, más aun, cuando en la declaración extra juicio que reposa a folio 16, tampoco se resalta las circunstancias de tiempo, modo o lugar relacionadas con la presunta convivencia».

Aunado a lo anterior, precisó que la ratificación de ese testimonio extra proceso no se efectuó en la forma indicada en el artículo 299 del C.P.C., pues lo procedente para ello era haber efectuado el interrogatorio en la forma establecida para la recepción de testimonios, y no permitir que el testigo repitiera la declaración. Apoyó su argumentación con apartes de la sentencia de casación del 4 de agosto de 2009, rad. 32676, que al efecto trascribió. En ese orden, concluyó que el acervo probatorio y los testimonios obrantes en el plenario, no llevaban al convencimiento ni a la certeza de que efectivamente el señor Rodríguez Acevedo convivió hasta el momento de su muerte con la afiliada fallecida.

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte actora, concedido por el tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que en instancia, revoque la del a quo, y en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda inicial. Con ese propósito formuló dos cargos, oportunamente replicados, que se decidirán a continuación. VI.

PRIMER CARGO Acusa la interpretación errónea del artículo 47 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 46 ibídem y el 10 del Decreto 1889 de 1994. En la demostración, en lo esencial, después de reproducir el artículo 47 original de la Ley 100 de 1993, así como la consideración del tribunal sobre la convivencia, anota que fue errada la interpretación que hizo el fallador del precepto en cita, al exigir que el requisito de la convivencia de los dos años antes del fallecimiento, podía suplirse con la existencia de hijos comunes nacidos en ese mismo período de tiempo, lo que implica que « acondiciona una preposición no dada en el Art.47…», cuando lo que la norma realmente exige es que se haya tenido hijos en cualquier tiempo en el matrimonio.

En ese orden, como está demostrado que en el matrimonio Rodríguez Pacheco hubo dos hijos, cuya existencia no se discutió, además de que quedó probado igualmente la vida en común de la pareja y su vínculo afectivo, es claro que hay el derecho a la pensión de sobrevivientes si el tribunal hubiera interpretado correctamente el precepto. VII.

RÉPLICA Asevera que el tribunal resolvió correctamente el litigio sin incurrir en error alguno, ya que aplicó la norma que era y le dio su alcance verdadero. VIII. CONSIDERACIONES El planteamiento esencial de la censura de que el requisito de convivencia de dos años mínimos anteriores a la muerte del pensionado o asegurado puede ser suplido con la existencia de hijos en cualquier tiempo en el matrimonio, no corresponde con las orientaciones que sobre el particular tiene adoctrinado la Sala, como puede verse, entre otras, en la sentencia de casación CSJSL 4099- 2017, del 22 mar. 2017, rad. 34785, en la que expresó: Ahora bien, al censor tampoco le asiste razón en el segundo de sus planteamientos, pues esta sala de la Corte, también de manera reiterada y pacífica, ha sostenido que la procreación de hijos no suple el requisito de la convivencia efectiva en el momento de la muerte, sino que excusa el término mínimo de dos años continuos con anterioridad a ese suceso, si se da dentro del mismo lapso y no en cualquier tiempo.

En la sentencia CSJ SL, 8 feb. 2002, rad. 16600, reiterada en CSJ SL, 27 de octubre de 2010, rad. 35362, la Corte expresó al respecto: Ahora bien, ya sin ninguna incidencia en la decisión y sólo con miras a hacer las correcciones doctrinarias pertinentes, es bueno señalar lo siguiente: El recurrente enrostra al Tribunal haber interpretado erróneamente el artículo 9º del Decreto 1889 al considerar que en tal precepto se dispuso que el hecho de procrear hijos puede suplir el término de convivencia señalado en las disposiciones legales para acceder a la pensión de sobrevivientes; reparo en el que le asiste plena razón porque dicho precepto legal en modo alguno hace ese tipo de regulación. Sobre ese tema la Sala se pronunció en el fallo atrás transcrito, a propósito de fijar el alcance del artículo 47 de la Ley 100, y allí asentó que uno de los requisitos para acceder la esposa o la compañera permanente a la pensión de sobrevivientes es “haber convivido con el pensionado no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte, requisito éste que puede suplirse con el de haber procreado uno a más hijos con él”.

En ese orden de ideas, es claro que ya frente al citado artículo 47 erró el sentenciador de segunda instancia, por cuanto el requisito de procrear hijos no suple la falta convivencia al momento de la muerte sino el de la convivencia continua durante los dos años anteriores a la muerte. Y como está debidamente acreditado que los dos hijos del matrimonio nacieron mucho antes de los dos años anteriores a la muerte de la pensionada, es evidente que la conclusión jurídica del tribunal queda intacta, en tanto responde a la jurisprudencia de la Corte sobre el particular, sin que se encuentre en los argumentos de la censura, uno que eventualmente permitiera el replanteamiento del tema.

No prospera el cargo. IX. SEGUNDO CARGO Acusa la violación indirecta del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en la modalidad de falta de aplicación. Aduce que por no haber apreciado adecuadamente la declaración testimonial recauda en sub lite, el tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: · Dar por NO PROBADO, que no existió convivencia del señor Jaime Rodríguez con la causante durante los dos últimos dos (2) años antes de fallecimiento.

Dar por no PROBADO, que entre el actor y su esposa fallecida, procrearon dos hijos, hoy mayores de edad. En la demostración del cargo, luego de reproducir el aparte de la sentencia recurrida sobre la prueba testimonial y de hacer referencia al artículo 113 del Código Civil, dice que el matrimonio tiene como finalidad la vida en común de los contrayentes, la generación de una prole y el socorro mutuo, sin que sea dado suponer, para los efectos de la pensión de sobrevivientes regulada por el actual Sistema de Seguridad Social, que el simple acto del matrimonio permita deducir la convivencia permanente o continua de los esposos, la que consecuencialmente debe ser demostrada a la luz de lo preceptuado en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

Expresa, luego, que la vigencia del vínculo matrimonial quedó acreditada, y que no se podía « poner en entredicho judicialmente su vigencia. Con más veras, la de la convivencia entre los cónyuges Rosario y Jaime ». Anota que de acuerdo con la jurisprudencia, la convivencia implica la necesidad de que entre los esposos se mantenga una relación afectiva y sentimental en la que se conjuguen, además, el afecto, el respeto y la ayuda mutua, y que en el asunto bajo examen no existe separación de hecho de la pareja.

Apoya su argumentación con apartes de la sentencia de casación del 5 de abril de 2005, radicación 22650. Señala que los hechos de la demanda fueron probados por los testigos que fueron base de la sentencia del tribunal, quienes, también, afirmaron que el demandante estaba fregado, que vivía a costillas de su mujer a quien tenía que pedirle hasta para un tinto, en el entendido de que vivieron toda la vida hasta la muerte de ella, por lo que quedó acreditado el requisito de la convivencia mínima de dos años con anterioridad al fallecimiento de la pensionada, lo que implica que el tribunal no aplicó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, « por cuanto lo señalado a (fl.16 del cuaderno del tribunal) se demuestra la convivencia, por otros elementos reconocidos en juicio, y que por razonamiento del ad quem no se dio ».

Destaca que el precepto citado establece que el requisito de los dos años continuos de convivencia puede ser reemplazado por la condición alterna de haber procreado uno o más hijos con el pensionado, condición que igualmente se acreditó en tanto no fue objeto de reparo la existencia de dos hijos, hoy mayores de edad. Critica la valoración probatoria que hizo el tribunal de los testimonios y las conclusiones que de ellos extrajo, las que, en su sentir, «satanizan al testigo, al imprimirle una categoría de testigo de oídas, toda vez que en las mismas consideraciones de la sentencia y que transcribió apartes de lo dicho por los testigos no se evidencia ninguna palabra o frase que haya dicho ‘yo oí, ‘me contaron’ o ‘me dijeron’.

Por último, reitera la indebida apreciación de la prueba testimonial que hizo el tribunal, pues de haberla apreciado correctamente hubiera concluido que convivió con su esposa por lo menos dos años antes de su muerte y que procreó dos hijos con ella, situación fáctica que le daba derecho a la pensión de sobrevivientes. X. LA RÉPLICA Reitera que por este lado el tribunal tampoco incurrió en yerro fáctico manifiesto, pues aprecio en su real dimensión la prueba testimonial.

XI. CONSIDERACIONES El error de hecho en la casación laboral, según las voces del artículo 7 de la Ley 16 de 1969, se causa por la indebida apreciación o falta de estimación por el tribunal de tres medios probatorios que taxativamente enumeró así: el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial. Como puede observarse, la prueba testimonial no es hábil para configurar, por sí sola, un yerro fáctico manifiesto.

Sin embargo, la Corte, para aminorar el rigorismo de la disposición legal, ha permitido el examen de los testimonios y demás medios de pruebas no incluidos en la disposición legal, al igual que piezas procesales y actos del proceso, pero siempre y cuando se acredite un error protuberante derivado de los tres medios de prueba inicialmente referenciados.

En el asunto bajo examen, el tribunal fundó su convicción de la inexistencia de la convivencia de los cónyuges en los dos años anteriores al fallecimiento de la pensionada, exclusivamente en los dos testimonios recaudados, a uno de los cuales, adicionalmente, le restó validez probatoria por cuanto la ratificación de la versión extraprocesal no se hizo con las previsiones del artículo 229 del Código de Procedimiento Civil.

La censura, por su parte, únicamente se refiere a los aludidos testimonios, pero no acredita previamente un error fáctico manifiesto derivado de la apreciación indebida o falta de estimación de los elementos de convicción que reseña el citado artículo 7 de la Ley 16 de 1969. En ese orden, se rechaza el cargo. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la recurrente demandante por haber sido replicada la demanda.

Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.750.000, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior Santa Marta el 7 de junio de 2012, dentro del proceso laboral promovido por JAIME RODRÍGUEZ ACEVEDO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 16 SCLAJPT-10 V.00