CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL5277-2021 Radicación n.° 85107 Acta 043 Bogotá, D. C., veintidós (22) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CHEVRON PETROLEUM COMPANY, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 20 de noviembre de 2018, en el proceso que instauró en su contra VIVIAN PATRICIA VEGA GIL.

I.

ANTECEDENTES Vivian Patricia Vega Gil demandó a Chevron Petroleum Company, con el fin de que se declarara que entre ellas existió un contrato de trabajo entre del 21 de mayo de 1985 al 31 de enero de 1993, periodo que se encuentra en mora de pago de los aportes de Seguridad Social en Pensiones y en consecuencia, que se condene a su pago a Colpensiones.

Radicación n.° 85107 SCLAJPT-10 V.00 2 Fundamentó sus peticiones en que laboró para Texas Petroleum Company en los extremos indicados, que devengaba, al final, un salario de $648.700 y desempeñaba el cargo de estenógrafa bilingüe; que no se registraron los aportes durante la vigencia de la relación laboral: que requirió a la entidad mediante derechos de petición, los cuales fueron desestimados bajo el argumento de que el llamado a la industria petrolera para la afiliación al ISS fue a partir del 1 de octubre de 1993, de conformidad con la Resolución n.° 4250 de la misma anualidad.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones; aceptó los hechos y reiteró la respuesta ofrecida a la demandante toda vez que la relación laboral se dio con anterioridad a la obligación de cotización. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 29 de mayo de 2018, resolvió:

PRIMERO: ORDENAR a CHEVRON PETROLEUM COMPANY que con la ejecutoria de esta providencia, trámite ante COLPENSIONES la elaboración de un cálculo actuarial con arreglo a las disposiciones del Decreto 1887 de 1994, que corresponda a los servicios que prestó VIVIAN PATRICIA VEGA GIL entre el 21 de mayo de 1985 y el 31 de enero de 1993.

SEGUNDO: CONDENAR a CHEVRON PETROLEUM COMPANY a pagarle a COLPENSIONES, el valor que equivalga el anterior cálculo actuarial, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de la respectiva liquidación definitiva. Radicación n.° 85107 SCLAJPT-10 V.00 3 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada, mediante sentencia del 20 de noviembre de 2018, confirmó la decisión proferida por el a quo.

El Tribunal consideró como problema jurídico a resolver determinar si a la demandante le asistía o no derecho al pago del cálculo actuarial frente a los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones durante el tiempo laborado con la entidad demandada. Señaló que no presentaba discusión la relación laboral que unió a las partes entre el 21 de mayo de 1985 y el 31 de enero de 1993, así como la no afiliación ni el pago de aportes en pensiones por la no cobertura del ISS.

Indicó que con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se estableció el actual sistema general de Seguridad Social en pensiones aplicable a todos los habitantes del territorio nacional a partir del 1 de abril de 1994 pero con la Constitución Política de 1991 se fijó una protección integral del trabajador para que no viera frustrado su derecho pensional luego de laborar por largos años, siendo por ello uno de los pilares fundamentales del Estado Social de Derecho la protección a las personas de la tercera edad.

Radicación n.° 85107 SCLAJPT-10 V.00 4 También dijo que no se podía perder de vista que la implementación del régimen administrado por el ISS antes de las fechas indicadas se implementó de manera paulatina, por lo que podía suceder, como en el sub lite, algunos períodos de labor sin obligación de cotizar por falta de cobertura de la entidad de Seguridad Social.

Señaló que esta Corporación mediante sentencia SL14215-2017 indicó que el empresario debía cumplir con el pago de tales aportes, por ser un derecho ligado a una prestación de índole irrenunciable, pues la cotización surge con la actividad como trabajador, y en consecuencia debía trasladar el cálculo actuarial la suma correspondiente a dicho periodo a satisfacción de la entidad administradora.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Chevron Petroleum Company, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La sociedad recurrente pretende que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque las condenas impuestas en su contra y la absuelva de las pretensiones contenidas en la demanda inaugural, y grave en costas a la parte demandante.

De manera subsidiaria solicita que se case parcialmente Radicación n.° 85107 SCLAJPT-10 V.00 5 la sentencia, en cuanto la concedió el cálculo actuarial, y en sede de instancia modifique la de primer grado en el sentido de condenarla a pagar el 75% de los aportes indexados causados a favor de la demandante, debiendo ella cancelar el 25% restante, que por ley le corresponde.

Con tal propósito, formula dos cargos, por la causal primera de casación, que son objeto de réplica y, teniendo en cuenta que ambos se dirigen por la misma vía y cuestionan aspectos similares, se estudiarán conjuntamente. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en relación con los cánones 9, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo y; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966.

En la demostración del cargo, transcribe en extenso la decisión del Tribunal y asegura que interpretó de manera equivocada el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues según lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia CC C- 506-2001 «el derecho a acumular tiempos servidos en el sector privado, para efecto de la pensión de vejez, no existía previamente y como tal solo surge con la ley 100», y que antes de la precitada ley, los trabajadores privados no podían exigir el pago de una pensión por los tiempos servidos a empleadores particulares que tuviesen a cargo el reconocimiento y pago de pensiones, sin cumplir de manera Radicación n.° 85107 SCLAJPT-10 V.00 6 íntegra los requisitos.

Por lo que, si aquellos no alcanzaban tales requerimientos de manera completa, no se consolidaba el derecho a la prestación y las semanas servidas a la entidad no podían tenerse en cuenta para efectos de ninguna otra prestación. Afirma que de haber realizado una intelección correcta del artículo 33 de la citada Ley 100 de 1993 habría advertido que no se podían considerar los tiempos servidos para empresas dedicadas a actividades de la industria del petróleo, cuyos contratos finalizaron antes de su entrada en vigencia, supuesto que en el caso objeto de estudio se encuentra por fuera de debate.

Señala que la norma antes mencionada establece obligaciones para las empresas petroleras respecto de situaciones que se encuentren en curso al momento de entrada en vigor de dicha ley, es decir, frente a los contratos nuevos o vigentes, más no sobre vínculos que hubiese finalizado, pues, en lo que atañe a ellos ya hay un hecho consumado, y, por ende, no existe obligación de aprovisionamiento por parte del empleador, pues, no es posible entremezclar diferentes regímenes pensionales.

Anota que la Ley 90 de 1946 estableció el régimen del Seguro Social que no entró a regir de manera inmediata, por lo que las obligaciones de aseguramiento iniciaban mediante el llamamiento a inscripción, registro de empresas y afiliación de trabajador, lo cual, en el caso del sector petrolero ocurrió el 1 de octubre de 1993. Agrega que la referida norma Radicación n.° 85107 SCLAJPT-10 V.00 7 en su artículo 66 estableció las sanciones por omisión de inscripción o declaración tardía o inexactas, y no una supuesta obligación de aprovisionamiento.

Precisa que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 señaló la intangibilidad del sistema de prestaciones patronales hasta cuando se produjera la subrogación objetiva del riesgo. Dice que, con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se permitió la coexistencia de dos modelos pensionales excluyentes, a saber, el régimen de ahorro individual y el régimen de prima media.

Manifiesta que no deben confundirse los conceptos de bono y título pensional, el último también denominado reserva actuarial, el cual ha sido considerado como un «pagaré del pasivo de pensiones» que debe ser emitido por las empresas privadas que tenían a su cargo el reconocimiento del pago de las pensiones de sus trabajadores antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, siempre que estén bajo el régimen de prima media y cuyo contrato estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiese iniciado con posterioridad.

Afirma que, de sostener que desde 1946 se estableció la obligación de aprovisionamiento para efectos del régimen pensional, surgirían las siguientes consecuencias por los lapsos de «omisión», respecto de los siguientes trabajadores: Radicación n.° 85107 SCLAJPT-10 V.00 8 - Los de empresas privadas que no hubiesen sido afiliados al ISS o a una caja de previsión del sector particular o no hubiesen realizado aportes. - Los de diversas empresas que antes del 1 de enero de 1967 contaban con menos de 10 años de servicios prestados. - Los que prestaron servicio en lugares no cubiertos por el ISS. - Los que prestaron sus servicios por menos de 20 años en empresas dedicadas a la industria del petróleo, antes del 1 de abril de 1994 y cuyos contratos finalizaron con antelación a esa fecha y no alcanzaron a reunir los requisitos establecidos en la legislación laboral para tener derecho a la pensión de jubilación patronal.

Aclara que esta Corporación en casos de idénticos contornos al que se analiza hoy, ha proferido diferentes providencias en las que ha establecido que la no afiliación de los trabajadores del sector petrolero al ISS antes del 1 de octubre de 1993 no constituyó una omisión legal y no debe computarse como tiempo de servicios para efectos de las pensiones previstas en sus reglamentos.

Cita las sentencias del «9 de septiembre de 1982 de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia que declaró exequibles los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 259 del CST», la «29571 del 22 de noviembre de 2007», la «32639 del 27 de octubre del 2009» y «la 35692 del 24 de enero del 2012». Radicación n.° 85107 SCLAJPT-10 V.00 9 En esa medida y conforme al criterio citado, dice que, la no afiliación de trabajadores que prestaban sus servicios en zonas donde no había llegado la cobertura del ISS no implica una omisión legal del empleador, pues reitera, solo operó a partir del 1 de octubre de 1993.

Para finalizar, argumenta que una interpretación diferente a la citada en el cargo iría en contravía de la seguridad jurídica y la inversión y afectaría el valor jurídico de la irretroactividad de la ley. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar por la vía directa y en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 33 literales c) y d) del parágrafo 1 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 14, 35, 36, 115 y 142 de la misma ley; 5 del Decreto 813 de 1994; 3 del Decreto 1748 de 1995; 259 y 260 del CST; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966; 1 y 2 del Decreto 1887 de 1994; 17 del Decreto 3798 de 2003 y 18 del Decreto 1474 de 1997.

En la demostración de este cargo asegura que el ad quem aplicó de manera indebida las normas denunciadas en la proposición jurídica porque condenó al pago de un cálculo actuarial, el cual resulta «desproporcionado, astronómico, irracional e ilegal», pues para la data en que se solicitó el reconocimiento no existía el mencionado concepto jurídico del cálculo actuarial.

Radicación n.° 85107 SCLAJPT-10 V.00 10 Cita las decisiones de tutela CC T784-2010 y CC T712- 2011 donde se ha ordenado a Colpensiones la liquidación de las sumas actualizadas de acuerdo con el salario que el trabajador devengaba para determinada data, por lo que, de entender que al actor le asiste derecho, sería únicamente del pago de las cotizaciones indexadas y no de la cancelación de un cálculo actuarial.

Sostiene que la aplicación de disposiciones ulteriores a la Ley 90 de 1946 y a los reglamentos del ISS constituye un yerro pues, el artículo 72 de la ley citada no puede ser el fundamento de una obligación de aprovisionamiento o de pago de cálculo actuarial, ya que esa disposición no consagra nada al respecto. Asegura que ninguna norma aplicable al caso objeto de estudio se refiere al cálculo actuarial o aprovisionamientos; además, de acuerdo con el Decreto 1887 de 1994, en su artículo 1, la obligación de realizar el referido cálculo nació «única y exclusivamente respecto de los empleadores del sector privado que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y cuyo trabajador tuviera una relación laboral vigente para el 23 de diciembre de 1993 o su contrato hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha».

En esa medida, afirma que no se puede condenar al pago de un cálculo actuarial para relaciones laborales extinguidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues ello significaría otorgar efectos hacia Radicación n.° 85107 SCLAJPT-10 V.00 11 el pasado de una obligación pensional que fue establecida por la norma en mención sólo para ciertos casos y para relaciones que estuviesen vigentes a la entrada en vigor de la citada disposición. Considera que, a lo sumo, se debe condenar al pago de las cotizaciones indexadas con base en las primeras tarifas de cotización fijadas por los reglamentos del ISS.

Para finalizar, manifiesta que el pago de la cotización forzosa no corresponde únicamente al empleador, por lo que, en el evento que se deba cancelar la obligación, lo será únicamente del porcentaje indexado del aporte o cotización del empleador. Así lo ha considerado también la Corte Constitucional CC T-492-2013. VIII. RÉPLICA Vivian Patricia Vega Gil se opone a la prosperidad de la demanda de casación toda vez que lo que el recurrente pretende es que por el solo argumento de que el concepto jurídico de cálculo actuarial no existía para la época de la relación laboral, no debían prosperar las peticiones, razonamiento que no se adecúa a los fines y principios de la seguridad social.

Ahora, dijo que con la solicitud subsidiaria de que se condene al pago de las cotizaciones de forma compartida con el trabajador, es un hecho nuevo en casación y no fue planteada como medio exceptivo. Radicación n.° 85107 SCLAJPT-10 V.00 12 Por último, señala que las sentencias citadas no guardan similitud con la litis bajo estudio por lo que no son aplicables en el presente caso.

IX. CONSIDERACIONES El Tribunal estableció que era deber de la empresa pagar el cálculo actuarial de acuerdo con los lineamientos expuestos por esta Corporación y en atención a los principios que gobiernan la materia de Seguridad Social en Pensiones, según lo establecido por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Por su parte la censura afirma que el ad quem incurre en un doble desatino jurídico, el primero al entender que la empresa debía responder por el pago de un cálculo actuarial, cuando lo cierto es que la norma que gobierna el asunto no lo estableció así; agrega que para la data en la que ella prestó servicios, no existía la obligación de afiliar, por lo que el juez de segundo grado se equivocó en condenar al referido pago.

Por otro lado, manifiesta que, de sostenerse una posible condena por el pago de los aportes del tiempo en el que el demandante prestó sus servicios, ésta debería corresponder al pago del aporte indexado, más no de un cálculo actuarial y, solo debería cancelar lo que por ley le corresponde, ya que los aportes se pagan de manera compartida entre el empleador y el trabajador.

Así las cosas, el problema jurídico que esta Sala debe dilucidar es determinar si: (i) efectivamente el Tribunal Radicación n.° 85107 SCLAJPT-10 V.00 13 incurrió en la aplicación indebida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y como consecuencia de ello consideró que era procedente condenar a la recurrente al pago del cálculo actuarial por el tiempo que el actor estuvo vinculado a la empresa y no se efectuaron las cotizaciones al sistema general de pensiones y;

(ii) si se equivocó al no ordenar el pago de las cotizaciones debidamente indexadas y únicamente por el porcentaje que le correspondía como empleador. La Sala destaca que se encuentran por fuera de debate los siguientes supuestos fácticos: i) Vivian Patricia Vega Gil prestó sus servicios para Chevron Petroleum Company durante el periodo del 21 de mayo de 1985 al 31 de enero de 1993 y, la empresa accionada no efectuó cotizaciones al ISS por ausencia de llamamiento; y (ii) al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el vínculo laboral ya no se encontraba vigente.

De acuerdo con lo dicho y por razones metodológicas se abordan las siguientes temáticas con el fin de dar respuesta a todos los cuestionamientos esgrimidos por la censura de la siguiente manera: (i) aplicación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993; (ii) procedencia del pago del cálculo actuarial de empresas petroleras por el tiempo en que no se efectuaron aportes, por ausencia de llamamiento para esa época;

(iii) vigencia de la relación laboral a efectos del pago del cálculo actuarial; y, (iv) concurrencia del trabajador en el pago. Radicación n.° 85107 SCLAJPT-10 V.00 14 Sea lo primero decir que en las sentencias CSJ SL 9856- 2014 y SL17300-2014, que marcaron el cambio de la posición jurisprudencial que predicaba inmunidad del empleador cuando no afiliaba a sus trabajadores al sistema en aquellas regiones donde no había cobertura del ISS, luego reiterada en otras, la Sala señaló: (a) Que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones, (b) Que los lapsos de no afiliación por falta de cobertura debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (c) Que la manera de concretar esa imposición es que en el caso que el trabajador no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, su derecho se debe consolidar mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.

Bajo esa orientación, la Sala reitera que, ante la hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, sea por culpa o no del empleador, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y es obligación del empleador pagar un cálculo actuarial por los tiempos Radicación n.° 85107 SCLAJPT-10 V.00 15 omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad, tal y como lo concluyó el juzgador de segundo grado.

(i) Aplicación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Pues bien, en primer lugar, debe aclarar esta Corporación que la censura se equivoca en su reproche cuando afirma que la norma aplicable es la que se encontraba vigente al momento en que se ejecutó la relación laboral entre el demandante y la accionada y no la Ley 100 de 1993, para cuya entrada en vigencia el contrato ya había finalizado, pues, contrario a ello, las normas que resultan aplicables en los eventos de no afiliación al sistema de pensiones, son las que se encuentran vigentes al momento en que se causa la prestación pensional.

Así lo ha precisado esta Sala en sentencias CSJ SL2731-2015, SL14388-2015, CSJ SL14215-2017, CSJ SL098-2018 y CSJ SL4629-2019: […] las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera (Subraya la Sala) En ese sentido, contrario a lo expuesto por el casacionista, en estos eventos no se aplica la norma vigente al momento en el que se ejecutó el respectivo vínculo laboral y durante el cual no se efectuaron aportes, sino que lo es la disposición que rige para cuando se cumplen los requisitos para acceder a la pensión que, para el caso del demandante, Radicación n.° 85107 SCLAJPT-10 V.00 16 era la Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003.

Se equivoca Chevron Petroleum Company cuando afirma que, para la fecha en la que se solicita se cancele el referido cálculo, no existía norma que estableciera el traslado de los aportes por los periodos en los que no se registró la afiliación por medio del referido mecanismo, pues la regla del pago del cálculo debe entenderse establecida antes y después de la entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social (CSJ SL1551-2021).

De esa manera, en decisiones como la CSJ SL939-2019, CSJ SL4334-2019 y CSJ SL1122-2019, entre otras, esta Sala ha dicho que, la referida carga pensional emana de la misma Ley 90 de 1946 y concretamente de la obligación establecida para los empleadores de aprovisionar los recursos necesarios para cumplir con las obligaciones pensionales causadas por la falta del inicio de cobertura del ISS, que se había visto reforzada por las disposiciones de la Ley 100 de 1993.

Por lo anterior, no le asiste razón a la censura en su reproche respecto a que para la data que se reclama la cancelación del cálculo actuarial no existía dicho mecanismo jurídico. En decisión CSJ SL939-2019 se dijo: Esta sala de la Corte ha sostenido que del artículo 76 de la Ley 90 de 1946 puede inferirse que el empleador conserva una obligación pensional respecto de los tiempos durante los cuales no hubo afiliación del trabajador, por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, pero que no se traduce en el pago de alguna pensión, debido a la aplicación de las reglas de Radicación n.° 85107 SCLAJPT-10 V.00 17 subrogación, sino en la «habilitación» de tales periodos ante la respectiva entidad de seguridad social, a través de un cálculo actuarial.

Por ende, no se advierte el yerro jurídico del Tribunal en esta temática. (ii) Procedencia del cálculo actuarial por periodos en los que no existía la obligación por parte de las empresas petroleras. Este puntual tema ha sido analizado ampliamente por la Corte. En efecto, si bien en un principio hubo posiciones divergentes, a partir de la decisión CSJ SL9856-2014, el criterio según el cual los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a sus trabajadores al ISS por falta de cobertura, ha sido pacífico y uniforme en señalar la obligación de contribuir con el pago del cálculo actuarial por dichos periodos (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y CSJ SL14215-2017).

Ello es así, porque el pago del mencionado cálculo a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez o su reliquidación, como es el caso del actor. Así, en proveído CSJ SL3284-2019, sobre la obligación del empleador de acudir al pago del cálculo actuarial, pese a que la falta de afiliación del Radicación n.° 85107 SCLAJPT-10 V.00 18 trabajador no hubiere correspondido a su incuria o negligencia, en la medida que a través de dicho mecanismo se permitía que aquel concretara el derecho pensional o su reliquidación, se puntualizó: En efecto, ha indicado la corporación que el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, así no actúe de manera negligente, tiene a su cargo el pago de las obligaciones pensionales frente a aquellos periodos, pues en esos momentos la prestación estaba a su cargo.

Por tanto, aquel debe cubrir los aportes correspondientes a los tiempos laborados a través de la cancelación del título pensional, a entera satisfacción de la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el demandante, para efectos de que dicho valor se compute con la convalidación de tiempos o con las cotizaciones realizadas al ISS y se garantice el reconocimiento de la pensión de vejez o su reliquidación (CSJ SL9586-2014, CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017 y CSJ SL5541-2018).

En efecto, el único objetivo del pago del cálculo actuarial es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador directamente, con independencia de si se trata de una empresa del sector petrolero. Al respecto, en proveído CSJ SL1122-2019 se precisó: Así las cosas, corresponde a la Sala dilucidar si el tribunal equivocó la intelección de las disposiciones acusadas como violadas por la censura, al entender que según los artículos 21 y 72 de la Ley 90 de 1946, se impuso al empleador demandado la obligación de aprovisionar el valor de las cotizaciones de sus trabajadores para su posterior traslado al ISS, independientemente de que las empresas petroleras solo fueron llamadas a inscripción en el régimen de seguros sociales obligatorios a partir de la fecha arriba mencionada.

La empresa demandada considera que las citadas disposiciones legales no impusieron la referida obligación de aprovisionamiento, pues la primera norma que consagró la posibilidad de convalidar, para efectos pensionales, tiempos servidos a empleadores que no hubieran sido llamados a Radicación n.° 85107 SCLAJPT-10 V.00 19 inscripción fue la Ley 100 de 1993 «exclusivamente respecto de los trabajadores cuyos contratos de trabajo se encontraran vigentes a la fecha de expedición de la norma», y no es posible dar aplicación retroactiva a la ley, máxime que con anterioridad a la misma, «y salvo que el trabajador alcanzara los requisitos de edad y tiempo para acceder al derecho pensional, no existía nada más allá que una mera expectativa».

Sobre el tema en particular, esta Sala ha dicho que el empleador tiene a su cargo el cálculo actuarial derivado del tiempo de servicios prestado sin cobertura del Instituto de Seguros Sociales, representado en un bono o título pensional. Así lo adoctrinó en sentencia CSJ SL17300-2014, en los siguientes términos: Sin embargo, a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exégesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer (…); de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador. En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse Radicación n.° 85107 SCLAJPT-10 V.00 20 si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado.

Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.

El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.

De igual manera, la Sala debe reiterar que el empleador tiene la responsabilidad por los tiempos trabajados y no cotizados, a través del pago del cálculo actuarial, al margen de que tal situación hubiera estado originada en que para el lapso en el que se extendió el contrato de trabajo no había sido llamado a afiliar a sus trabajadores. En efecto, la Corte ha precisado que por los periodos en que no se efectuaron aportes por falta de cobertura del sistema, el empleador conserva responsabilidades que se encuadran dentro del literal c) del parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, tal y como ocurrió en el sub lite.

Así fue señalado en decisión CSJ SL2138-2016: En torno a este tópico, desde el punto de vista jurídico, la Corte Radicación n.° 85107 SCLAJPT-10 V.00 21 ha precisado que los riesgos pensionales en cabeza del empleador solo cesan con la subrogación a la respectiva entidad de seguridad social, de manera que los tiempos de servicios no cotizados, por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, no pueden ser desconocidos y el empleador conserva una responsabilidad financiera respecto de los mismos, que se traduce en el pago de un cálculo actuarial. […] En ese sentido, se repite, por los tiempos en que no se efectuaron las cotizaciones, por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, el empleador conservaba responsabilidades pensionales que permitían encuadrarlo dentro de las premisas del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Por lo anterior, no se advierte yerro del Tribunal al ordenar el pago del cálculo actuarial conforme lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y la jurisprudencia de esta Corporación, pues no se puede perder de vista que la obligación surge como consecuencia de cubrir los periodos no cotizados en los que el trabajador de manera efectiva prestó sus servicios, con el fin de reunir el capital necesario para el reconocimiento de una eventual prestación de vejez, o de su reliquidación. (iii) Del requisito de vigencia de la relación para la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993.

Respecto a esta temática relativa a que el contrato de trabajo del demandante para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 ya había finalizado, y, por lo tanto, no tendría el deber de cancelar el cálculo actuarial, basta decir que tal situación resulta irrelevante, pues aun antes de la expedición de la mencionada ley, los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores.

Sobre el particular, en CSJ SL2138-2016, esta Sala puntualizó lo siguiente: Radicación n.° 85107 SCLAJPT-10 V.00 22 […] ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.

Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014.

Por lo anterior, la Sala advierte que sí era dable que el Tribunal condenara a la recurrente al pago del cálculo actuarial, pese a que los servicios laborados por el actor correspondieran a un periodo anterior a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 y de las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003 pues, se reitera que, las consecuencias de la no afiliación al sistema de pensiones deben definirse con la norma vigente al momento en que se causa la pensión. Radicación n.° 85107 SCLAJPT-10 V.00 23 (iv) Concurrencia del trabajador en el pago del cálculo actuarial.

Sobre este aspecto, al que ahora alude la censura en casación, relacionado con los porcentajes en los que se debe cancelar el cálculo actuarial, es totalmente novedosa a lo discutido en la segunda instancia. Es decir, el Tribunal no se ocupó de analizar dicho aspecto, por lo que no es posible que hubiese cometido un yerro sobre algo que no fue objeto de pronunciamiento.

Por lo anterior, y como ya lo tiene dicho esta Sala no es posible edificar un yerro cuando la sentencia impugnada no contiene ningún razonamiento sobre el punto que se reprocha y, por tanto, como lo ha reiterado la jurisprudencia, «no es dable imputarle al juzgador la comisión de unos errores en relación a unos aspectos frente a los cuales no hubo pronunciamiento […] (CSJ SL646-2013, reiterada, entre otras, en CSJ SL13061-2015, CSJ SL13431-2016, CSJ SL5873-2016, CSJ SL 13431-2016, CSJ SL8653-2016 y CSJ SL8298-2017).

Con todo, la Sala debe reiterar que el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social, por cualquier causa, incluida la falta de cobertura del ISS, tiene a su cargo el pago completo de las obligaciones pensionales frente aquellos periodos, pues es el único responsable del riesgo pensional. De ahí que, no le asista razón a la censura de pretender que el valor del cálculo actuarial sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente Radicación n.° 85107 SCLAJPT-10 V.00 24 para los aportes pensionales (CSJ SL3807-2019 y CSJ SL1179-2020).

En consecuencia, por todo lo expuesto, el Tribunal no cometió los errores jurídicos que se le endilga y, por ende, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente. Se fija como agencias en derecho, la suma de ocho millones ochocientos mil pesos ($8.800.000), que se incluirá en la liquidación que practique el juez de conocimiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veinte (20) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por VIVIAN PATRICIA VEGA GIL contra CHEVRON PETROLEUM COMPANY.

Costas como se indicó en la parte motiva. Radicación n.° 85107 SCLAJPT-10 V.00 25 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ