Radicación n.° 59922 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL5274-2018 Radicación n.° 59922 Acta 042 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de marzo de 2012, en el proceso promovido en su contra por LETICIA ESCOBAR.

I.

ANTECEDENTES Leticia Escobar, llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se le condenara al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su cónyuge, Jaime Bueno, con el pago de las respectivas mesadas, primas de junio y diciembre, los incrementos de ley y la indexación de la primera mesada pensional.

Como fundamento de sus pretensiones, adujo, que Jaime Bueno, cotizó al ISS más de 300 semanas para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; que el citado señor falleció el 13 de junio de 1998; que hizo vida marital con el causante por más de 44 años, de manera permanente e ininterrumpida bajo un mismo techo, dependiendo económicamente de él hasta el momento de su muerte; y, que elevó reclamación administrativa el 19 de febrero de 2009.

El Instituto de Seguros Sociales, al dar respuesta a la demanda, se opuso a la totalidad de las pretensiones. Aceptó la fecha de deceso de Jaime Bueno; y expresó que no le constaban los demás. En su defensa planteó las excepciones que denominó inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, carencia e inexistencia de la pretensión o de la acción, carencia de legitimación activa y pasiva en la causa, y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia del 25 de noviembre de 2011, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación respecto del ISS, absolvió a la entidad de las pretensiones del libelo introductorio, y condenó a la demandante a pagar las costas del proceso.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, mediante sentencia del 30 de marzo de 2012, revocó la decisión de primer grado, en su lugar, declaró no probadas las excepciones propuestas por la demandada, salvo la de prescripción, la cual declaró respecto de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 19 de febrero de 2006; concluyó que la actora en calidad de compañera permanente supérstite del causante, tenía derecho a la pensión de sobrevivientes de manera vitalicia, a partir del 19 de febrero de 2006, y condenó al ISS a reconocerle y pagarle desde dicha data, la mesada pensional en cuantía no inferior al salario mínimo legal, con los ajustes anuales conforme los incrementos decretados por el gobierno nacional; y, las costas del proceso en ambas instancias.

Consideró el Tribunal, que, en virtud del principio del efecto general inmediato de la ley laboral, aplicable también a los asuntos de la seguridad social, el derecho a la pensión de sobrevivientes se dirime a la luz de la normatividad vigente en el momento del fallecimiento del asegurado; y que como en el presente asunto, el señor Bueno falleció el 13 de junio de 1998, el derecho en principio está gobernado por el art. 46 de la Ley 100 de 1993.

Indicó que la normativa anterior a aquella en que acaeció la muerte del asegurado, era el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que establecía en los arts. 25 y 6, los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes. Dijo que el citado cambio normativo, ha conducido a la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, a construir una aplicación de la teoría de la condición más beneficiosa, la cual mitiga el efecto de la sucesión normativa, al permitir, que se reconozcan pensiones de invalidez y de sobrevivientes, que, aunque se causan en vigencia de la Ley 100 de 1993, se cumplen por parte del afiliado las mayores exigencias que preveía el Acuerdo 049 de 1990.

Transcribió apartes de sentencia de esta Corporación CSJ SL 24280, 5 jun. 2005. Afirmó que el señor Bueno no dejó causado el derecho bajo la égida de la Ley 100 de 1993 primigenia, toda vez que no se encontraba activo en el sistema al momento en que se produjo su muerte, y dentro del año inmediatamente anterior a esa data, es decir, entre el 13 de junio de 1997 y el 13 de junio de 1998, no cotizó semana alguna.

Se adentró en el análisis de la situación pensional de la señora Escobar, a la luz del principio de la condición más beneficiosa, y, en consecuencia, a examinar la pensión deprecada bajo los preceptos establecidos en el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, es decir, los del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Señaló que una de las opciones que en dicha norma se contempla, consiste en acreditar un número de semanas igual o superior a 300 en cualquier época; y que en el presente evento, el afiliado fallecido reunió un total de aportes al ISS de 366,28 semanas durante toda su vida laboral, las cuales fueron cotizadas antes del 31 de marzo de 1994, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que concluyó, que «[…] el causante satisfizo la primera hipótesis consagrada en el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990 en armonía con el 6º ibídem, valga decir, la exigencia de 300 semanas cotizadas antes de que entrara a regir la nueva Ley de Seguridad Social, y por tal razón, su causahabiente es derechosa de la pensión de sobrevivientes que reclama».

Igualmente expresó: En este punto es necesario manifestar que dadas las fechas de cotización del causante -1970 a 1977- resultaría cierta la posición del A-quo de desestimar la aplicación del Decreto 758 de 1990 bajo el doble argumento de que este régimen no estaba vigente para la época en que efectuó las cotizaciones; y que dentro del lapso en que estuvo vigente, no se cumplieron los requisitos por él establecidos -específicamente el atinente al número de semanas cotizadas- Pero es del caso anotar que si bien las cotizaciones corresponden a fecha anteriores al Decreto 758 de 1990, también lo es que por el principio de la permanencia de la afiliación pregonado en el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, tal realidad no se desvanece, máxime si con esas semanas se cumplen los requisitos exigidos por el Decreto 232 de 1984 que reformó en lo pertinente al Decreto 3041 de 1966, como por el Decreto 758 de 1990, pues son los mismos. […] Con todo, se debe manifestar que el principio de la condición más beneficiosa supone una sucesión normativa en la que la norma derogada resulta más benéfica que la vigente y por tanto, los preceptos de aquella se aplican de manera preferente a los de ésta; es decir, que el derecho se debe estudiar bajo la norma inmediatamente anterior a aquella en que se causó y no remitirse a normas pretéritas.

En ese orden, la aplicación del Decreto 758 de 1990 es permisible, en este caso concreto, por la potísima razón que antecede directamente a la Ley 100 de 1993, norma bajo la cual se causó la prestación. En cuanto a la pregonada pérdida del derecho a percibir la pensión de sobrevivientes, por la circunstancia de haber recibido el asegurado una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, arguyó, que carece de total respaldo, por cuanto el objeto de una y otra prestación, es el amparo de dos contingencias diferentes.

Transcribió apartes de la sentencia de esta Corporación CSJ SL 34014, 25 mar. 2009. Manifestó que, no existe incompatibilidad alguna entre la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez que el ISS le reconoció al causante mediante la Resolución n.° 04121 del 18 de octubre de 1984, y la pensión de sobrevivientes que en virtud de la providencia se reconoce a su beneficiaria supérstite; y, que tampoco existe incompatibilidad con la sustitución pensional que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, le reconoció a la demandante mediante la Resolución n.° 00103 del 1º de junio de 1999, por cuanto allí se trató de la pensión de jubilación de que gozó el causante por los servicios prestados a Puertos de Colombia, la cual se le otorgó a través de la Resolución n.° 138990 del 28 de abril de 1977, es decir, con anterioridad al Acuerdo 029 de 1985, en el que se consagró por primera vez, la compartibilidad de las pensiones legales de jubilación, la pensión sanción y las pensiones convencionales o extralegales, con las pensiones otorgadas por el ISS.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia atacada, para que, en sede de instancia confirme la de primer grado. Con tal propósito formuló tres cargos, los cuales no fueron replicados; se resolverán en forma conjunta los dos primeros, por atacar similar grupo normativo y contener similar argumentación. PRIMER CARGO Acusó la sentencia «[…] por haber infringido directamente el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y por haber aplicado indebidamente el artículo 53 de la Constitución Política y los artículos 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990, Art. 1º)».

En el desarrollo del cargo adujo, que esta Sala ha reconocido expresamente, que las leyes de la seguridad social tienen un efecto general inmediato, por virtud del cual, deben aplicarse a las situaciones vigentes o en curso en el momento en que ellas empiezan a regir; entre otras, en las sentencias CSJ SL 30356, 20 nov. 2007, SL 28876 3 dic. 2007, SL 32649, 20 feb. 2008, 30064, 28 may. 2008, 33185, 27 ag. 2008.

Indicó que en estas sentencias y en muchas más, la Sala de Casación Laboral, ha calificado de improcedente el que se le hubiere dado aplicación a la denominada condición más beneficiosa, para hacer prevalecer la ley anterior sobre la que está en vigor; así que, la jurisprudencia conforme a la cual, las leyes sobre seguridad social son de orden público y tienen efecto general e inmediato, es totalmente aplicable al único hecho relevante debidamente probado en este juicio, que el asegurado falleció el 13 de junio de 1998, sin que reuniera los requisitos exigidos en el art. 46 de la Ley 100 de 1993, pues, por haber dejado de cotizar al sistema el 7 de febrero de 1977, dentro del año inmediatamente anterior al momento en que se produjo su muerte, no había efectuado aportes.

Afirmó que, si las disposiciones legales que regulan la seguridad social son de orden público, y si, por tal razón, dichas normas producen efecto general inmediato, la decisión judicial violó la ley, por haber infringido directamente el art. 46 de la Ley 100 de 1993, al no hacerle producir efectos, y en cambio, habérselos hecho producir a los arts. 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, que no son aplicables por no hallarse vigentes cuando ocurrió el deceso del asegurado.

Señaló que según los claros mandatos del art. 230 de la Constitución Nacional, «[…] los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley[…]», por lo que existiendo una norma que es exactamente aplicable al caso controvertido, y cuyo tenor literal no adolece de ambigüedad u oscuridad alguna, el pleito inexorablemente ha debido ser fallado, haciéndole producir efectos al art. 46 de la Ley 100 de 1993; y que si acaso se entendiera que en este asunto es procedente acudir a uno de los criterios auxiliares de la actividad judicial, como lo es la jurisprudencia, debe recordarse, que desde el siglo antepasado, la función de elaborar dicho criterio auxiliar, fue asignado por la ley a la Corte Suprema de Justicia, y al respecto, la reiteración por parte de la Sala Especializada de esa alta Corporación, en lo concerniente al efecto general inmediato que tienen las leyes sobre seguridad social, por ser ellas de orden público, impone considerar, que ella varió la doctrina sobre el punto de derecho, por haber juzgado erróneas sus decisiones anteriores, y sentó como jurisprudencia, que lo preceptuado en estas leyes debe ser aplicado de inmediato a las situaciones que no se hayan definido o consumado conforme a normas anteriores, por apenas encontrarse en curso en el momento en que la nueva ley comienza a regir.

Dijo que no sería razonable entender, que aun cuando siempre una ley nueva sobre seguridad social puede modificar otra anterior, sin que nadie pueda aducir la subsistencia de la antigua para fundar en ella un derecho, si su situación no había quedado definida o consumada en vigencia de la abrogada, la Ley 100 de 1993, no puede aplicarse, no obstante ser la vigente al 13 de junio de 1998, día en que falleció Jaime Bueno, conforme se afirmó en la demanda inicial y lo dio por probado el Tribunal en la sentencia, y así, en lugar de aplicar lo dispuesto en el art. 46 de la Ley 100 de 1993, resolvió el litigio aplicando el 6 y el 25 del Acuerdo 049 de 1990.

Expuso que la debida aplicación de las leyes sociales que regulan el Sistema de Seguridad Social Integral, debe hacerse a la luz de los principios constitucionales propios de la seguridad social, y no, tomando en cuenta supuestos principios que no encontraron acogida en éste. Sostuvo que aun cuando es indiscutible que el art. 53 de la CN, no es el fundamento constitucional del derecho a la seguridad social, ya que lo es el art. 48 ibídem, no resulta impertinente recordar, que la Corte Constitucional en la sentencia CC C-168-1995, al resolver una demanda de inconstitucionalidad contra los arts. 11, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993, desechó la tesis de la demandante, quien aducía en respaldo de su pretensión, que en el último inciso del art. 53 de la CN, está consagrado lo que en el fallo de exequibilidad fue denominado «[…] teoría de la irreversibilidad», en cuanto preceptúa que, «la ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores», haciéndole decir al precepto constitucional, que bajo ningún supuesto, la ley nueva puede disminuir, reducir o acortar derechos que antes la ley antigua les había reconocido.

Transcribió apartes de la sentencia de la Corte Constitucional CC C-168-1995; y agregó, que de aplicarse el criterio de la irreversibilidad, se llegaría al absurdo, de que las normas sobre seguridad social, se volverían inmodificables, y toda la legislación al respecto estática, a pesar de los grandes cambios que en esta materia es necesario introducir, en atención al dinamismo de las relaciones sociales y a las políticas sociales y económicas, que en defensa del interés social o general, deben prevalecer sobre el particular, y las cuales finalmente redundan en el mejoramiento de todos los habitantes.

SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia «[…] por haber interpretado erróneamente el artículo 53 de la Constitución Política, haber infringido directamente el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y haber aplicado indebidamente el artículo 141 de dicha ley y los artículos 6º y 25 del Acuerdo 49 de 1990 (Decreto 758 de 1990, Art. 1º)». En la demostración del cargo, planteó los mismos argumentos del anterior, haciendo énfasis, en que la sentencia recurrida violó la ley, por haber interpretado erróneamente el art. 53 de la Constitución Nacional, lo cual conllevó a la infracción directa del 46 de la Ley 100 de 1993, al no haberle hecho producir efectos en el caso, y en cambio, habérselos hecho producir a los arts. 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, que no son aplicables, por no hallarse vigentes cuando ocurrió el deceso del compañero permanente de Leticia Escobar.

CONSIDERACIONES Encauzó el recurrente los dos cargos por la vía directa, uno por la infracción directa, y otro por la interpretación errónea, del artículo 46 de la Ley 100 de 1993; norma que, en su sentir, es la que debió aplicarse en el presente asunto, por ser la vigente al 13 de junio de 1998, fecha del deceso del asegurado. El Tribunal luego de establecer que el causante no dejó acreditado el derecho a la luz de la Ley 100 de 1993, que era la normativa propia aplicable, lo encontró a la luz de los arts. 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por haber cotizado el causante más de las 300 semanas exigidas por dicha norma, antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones introducido por la Ley 100 de 1993; ello, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

Así las cosas, no puede predicarse la infracción directa de dicha norma, que sí la otra modalidad indicada; aquella, en efecto se tuvo en cuenta en la resolución del presente asunto, simplemente que el ad quem una vez concluyó que a partir de la misma no se consolidó el derecho pensional a favor de la actora, hizo uso de la otra alternativa legal con que contaba para analizar dicho derecho, las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, aplicables en virtud del principio de la condición más beneficiosa, de construcción jurisprudencial a partir de lo dispuesto en el art. 53 de la Constitución Nacional.

Si bien es cierto, que esta Corporación respecto del reconocimiento de las pensiones de sobrevivientes, ha señalado, que la disposición legal llamada a gobernar la definición de esa prestación, es la que se encuentre en vigor para la fecha del deceso del causante, en razón de que el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, consagra, que las normas del trabajo y de la seguridad social tienen efecto general inmediato y no tienen consecuencias retroactivas sobre situaciones ya definidas o consumadas conforme a leyes anteriores, también lo es, que ante la falta de un régimen de transición entre los reglamentos que venían rigiendo antes y el Sistema General de Pensiones introducido por la Ley 100 de 1993, se ha acuñado jurisprudencialmente por parte de la Sala, el principio de la condición más beneficiosa con fundamento en el art. 53 de la Constitución Nacional.

Aquel principio, según la sentencia de esta Corporación CSJ SL7781-2017, se caracteriza, por ser una excepción al principio de la retrospectividad; por operar en la sucesión o tránsito legislativo; por proceder cuando se predica la aplicación de la normatividad inmediatamente anterior a la vigente al momento del siniestro; por entrar en vigor solamente a falta de un régimen de transición; por entrar en juego, no para proteger a quienes tienen una mera o simple expectativa, sino a un grupo de personas, que si bien no tienen un derecho adquirido, se ubican en una posición intermedia –expectativas legítimas-; y, por respetar la confianza legítima de los destinatarios de la norma.

En esa medida, en eventos como el presente, en que el afiliado fallece en vigencia del artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, son aplicables por virtud de dicho principio, las disposiciones contenidas en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, si para el momento de entrar en vigencia la citada Ley 100, se cumplía con el supuesto del número de semanas cotizadas, para que sus beneficiarios pudiesen acceder a la pensión de sobrevivientes; así las cosas, la protección del art. 53 de la Constitución Nacional, no solo abarca los derechos adquiridos, sino también, las expectativas legítimas, por ello no puede hablarse de yerro jurídico alguno cometido por el Tribunal.

Al respecto esta Corporación, en la sentencia CSJ SL 30085, 10 jul. 2007, expresó: En relación a este puntual aspecto, como lo pone de presente el Juez Colegiado, la Sala replanteó el tema y en sentencia del 5 de julio de 2005 radicado 24280, reiterada en decisiones del 19, 25 y 26 de julio del mismo año, radicación 23178, 24242 y 23414, respectivamente, y recientemente en fallos del 31 de enero, 30 de marzo y 24 de julio de 2006 radicados 25134, 27194 y 27514, rectificó el criterio que se venía acogiendo y por mayoría sostuvo que pese a no alcanzarse a cotizar 26 semanas durante el año anterior al estado de invalidez, empero al tener el afiliado un número considerable de semanas cotizadas, concretamente más de 300 en cualquier época, tiene derecho a la pensión de invalidez.

En la primera de las decisiones rememoradas, que dan respuesta en gran parte a los interrogantes planteados por el censor, la Corte razonó diciendo: «( ) El Tribunal exigió el cumplimiento de las cotizaciones al ISS, en la proporción señalada por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en tanto que la censura argumenta que tal requisito contraviene los principios de la seguridad social.

Pues bien, la seguridad social, como lo advierte la acusación, tiene su sustento en el artículo 48 de la Constitución Política y en la Ley 100 de 1993, como derecho inherente al ser humano y, por consiguiente, con la garantía para éste de protección y amparo frente a las posibles contingencias que puedan afectarlo junto con su núcleo familiar, derivadas de la prestación de un servicio, de la ejecución de una relación laboral del trabajo independiente o sencillamente del amparo previsto para quienes se aplica el régimen subsidiado, entre otros.

De allí, la efectiva acción del legislador, para procurar la realización de los fines del régimen de la seguridad social y para cubrir aquellas contingencias, como la enfermedad, la invalidez, la vejez y la muerte. Y entendido el derecho a la seguridad social, dentro de esa especial categoría, sobre los principios que lo inspiran, vale decir, la eficiencia, la integralidad, la universalidad, y la solidaridad, es indudable que no podría truncársele a una persona el derecho a pensionarse, como en este caso, si ha cumplido aportaciones suficientes para acceder a él, bajo un régimen como el del Acuerdo 049 de 1990, porque, en perspectiva de la finalidad de protección y asistencia de la población, con el cubrimiento de los distintos riesgos o infortunios, no resultaría viable vedar el campo de aplicación de dicha normativa, con el pretexto de que la nueva ley, sin tener en cuenta aquella finalidad y cotizaciones, exige que se aporten por lo menos 26 semanas anteriores a la invalidez (si se trata de un cotizante), o, contabilizadas en el año anterior al suceso, así no se encuentre cotizando, o se halle desafiliado.

Desde luego que no se desconoce el efecto general inmediato de las normas laborales, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 16 del C. S. del T. Lo que ocurre es que en eventos como el analizado, se debe tener en cuenta que para acceder a la pensión de invalidez, así como a la causada por muerte, no resulta válido considerar como único parámetro para determinar si existe o no el derecho correspondiente, la fecha del respectivo acontecimiento (incapacidad para laborar o deceso); es necesario adicionalmente observar el conjunto de postulados y la naturaleza misma del derecho a la seguridad social, con miras a lograr el amparo y la asistencia propuestos constitucionalmente, y a los cuales se arriba con la puesta en vigor de las instituciones legalmente previstas.

Resultaría el sistema ineficaz, sin sentido práctico y dinámico además, si se negara el derecho pensional a quien estuvo o está afiliado a la seguridad social, y cumplió con un número de aportaciones tan suficiente -971- que, de no haber variado la normatividad, se repite, para disminuir la densidad de cotizaciones, con inmediatez al año anterior al infortunio, hubiera obtenido el derecho pensional sin reparo alguno. De suerte que no resulta acorde con la lógica, ni conforme con los ordenamientos constitucionales y legales, que una modificación como la introducida por la Ley 100 de 1993, desconozca aquellas cotizaciones, y le impida procurarse su subsistencia y, posiblemente, la de su grupo familiar, a través de la pensión, pues ello contrariaría los principios del régimen antes anotados, que le permiten, a quien ha padecido una novedad hacerle frente, mediante el acceso a la pensión, como consecuencia de los aportes válidamente realizados antes de su acaecimiento.

Es indudable que el propósito del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 fue hacer más sencillo el reconocimiento de la pensión de invalidez, frente a las disposiciones anteriores a su vigencia que regulaban el tema. Efectivamente dentro del antiguo régimen era indispensable para pensionarse haber cotizado como mínimo 150 semanas dentro de los 6 años anteriores al advenimiento de la invalidez o un mínimo de 300 semanas en cualquier tiempo, mientras que en el nuevo régimen basta estar cotizando y haber completado 26 semanas en el momento de invalidarse o las mismas 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a ese insuceso para conseguir el mismo resultado.

Pero sería una paradoja jurídica entender que quien había cotizado dentro del régimen anterior con abundancia de semanas, como acontece con la actual demandante, quede privada de la pensión por falta de las 26 semanas exigidas en el nuevo régimen, ya que de antemano tenía consolidado un amparo para sobrellevar la invalidez dentro del régimen antiguo, amparo éste que ni los principios constitucionales tutelares del trabajo humano ni la justicia y la equidad permiten desconocer.

Más aun cuando la entidad obligada a reconocer la pensión de invalidez ya lo estaba dentro del antiguo régimen, sin que ahora pueda escudarse en el nuevo, para abstenerse de cumplir ese deber jurídico que de antemano ya pesaba sobre tal entidad. Aun cuando pudiera argumentarse que la ausencia legal de un régimen de transición frente a la pensión de invalidez, como sí lo tiene la de vejez, impide tener en cuenta las cotizaciones pagadas suficientemente por quien no aportó el mínimo de 26 semanas requerido en el mencionado artículo 39 de la Ley 100 de 1993, cabe decir que la situación es distinta en uno u otro caso, porque en la de vejez es viable para el legislador considerar la mayor o menor aproximación a la edad y al total de cotizaciones exigidas bajo un régimen, para determinar el grupo de la población que eventualmente puede acceder a esa prestación (por el transcurso del tiempo – hecho determinable-, ya para completar cierta edad, o, para sumar un período de cotizaciones); mientras que en la de invalidez, obedece a contingencias improbables de predecir, y por ende, no regulables por un régimen de transición. Desde la anterior perspectiva, la invalidez simplemente llega, y ese hecho impide, a quien la padece en más del 50% (proporción establecida legalmente, igual en el Acuerdo 049 de 1990, que en la Ley 100 de 1993), laborar y procurarse un modo de subsistencia, de forma que el sistema no puede dejar de prestarle la asistencia debida, teniendo en cuenta las cotizaciones antecedentes a ese estado, las cuales, sin lugar a duda, deben tener un objetivo práctico, tendiente a no dejar desamparado a quien aportó al régimen, así que posteriormente, al cumplir la edad para una eventual pensión por vejez, de esta no puede despojársele, pero mientras ello sucede, no debe quedarse sin defensa, por la ineficacia, que pretende la demandada, se le dé a las citadas aportaciones, que finalmente contribuyeron a la consecución de la prestación, por vejez, por invalidez o por muerte».

El anterior criterio se ha mantenido inalterado al interior de esta Corte, en sentencias como la CSJ SL 39836, 12 abr. 2011, CSJ SL 36341, 27 sep. 2011, CSJ SL 39204, 15 may. 2012, CSJ SL6099-2014, CSJ SL8251-2014, SL12018-2016, SL19448-2017, SL1802-2018 y CSJ SL4634-2018, entre muchas otras. Por lo dicho, los cargos no están llamados a prosperar.

TERCER CARGO Acusó la sentencia «[…] por haber infringido directamente el artículo 230 de la Constitución Política, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 14 del Acuerdo 49 de 1990 (Decreto 758 de 1990, Art. 1º) y por haber interpretado erróneamente el artículo 2º de dicho acuerdo y haber aplicado indebidamente el artículo 13 del Decreto 692 de 1994».

En la demostración del cargo, además de plantear algunas disquisiciones en torno a la improcedencia de la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, dijo, que es incontrovertible, que el Tribunal dio por probado el hecho de haber sido recibida por el causante, la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez que el ISS le reconoció por medio de la Resolución n.° 04121 del 18 de octubre de 1984, así como que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, mediante la Resolución n.° 00103 del 1º de junio de 1999, le reconoció a la demandante la sustitución pensional, respecto de la pensión que le había sido otorgada por Puertos de Colombia a través de la Resolución n.° 138990 del 28 de abril de 1977, es decir, con anterioridad al Acuerdo 029 de 1985, en la que se consagra, la compatibilidad de las pensiones legales de jubilación, pensión sanción y pensiones convencionales o extralegales, con las pensiones otorgadas por el seguro social.

Expresó que el caso debió haber sido juzgado, haciéndole producir efectos al art. 46 de la Ley 100 de 1993, por ser el precepto legal exactamente aplicable vigente al 13 de junio de 1998, pero que incluso aceptando que fuera posible hacerle producir efectos a lo reglamentado en el Acuerdo 049 de 1990, de todas formas la sentencia recurrida sería ilegal, pues según los precisos términos del art. 14 de dicha normativa, a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, únicamente tenían derecho quienes «[…] habiendo cumplido las edades mínimas exigidas para adquirir el derecho a la pensión de vejez, se retiraren definitivamente de las actividades sujetas al seguro social […]», y esas «[…] personas que en cualquier tiempo reciban la indemnización de que trata este artículo, no podrán ser inscritas nuevamente en el seguro de vejez, invalidez y muerte […]».

Sostuvo que de armonizar el claro tenor literal del artículo 14 del Acuerdo 049 de 1990, vigente para el 18 de octubre de 1984, que fue el día en que el ISS mediante la Resolución n.° 4121 de esa fecha, le reconoció a Jaime Bueno la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, se impone concluir, que el Tribunal violó la ley, al haber aplicado indebidamente el art. 13 del Decreto 692 de 1994, a una situación definida y consolidada en la data mencionada.

Indicó que el ad quem citó en la providencia recurrida, apartes de la sentencia de esta Corporación CSJ SL 34014, 25 mar. 2009, la cual se refirió, a una situación fáctica distinta a la planteada en el presente asunto, ya que Jaime Bueno, con quien la actora hizo vida marital, recibió la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, y por ello, quedó excluido del seguro social por esa misma contingencia; además el asegurado, ni quedó inválido después de haber recibido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, ni la actora adujo ser inválida.

Expuso que la sentencia recurrida infringió en forma directa los arts. 230 de la CN y 46 de la Ley 100 de 1993, y en lugar de haberle hecho producir efectos al último precepto legal, aplicó los arts. 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, que no estaban vigentes, e infringió directamente el art. 14 de dicho reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte, ya que Jaime Bueno quedó retirado definitivamente de las actividades sujetas al seguro social cuando recibió la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, por ello se interpretó de manera errónea, el art. 2 de ese reglamento general, y se aplicó indebidamente el art. 13 del Decreto 692 de 1994, pues arguyó el que llamó «principio de la permanencia de la afiliación», y para efectos de la pensión de sobrevivientes, tomó en cuenta «las semanas tenidas en cuenta para efectos de la indemnización».

Por último, señaló que otro motivo para casar la sentencia, resulta, de la circunstancia de que la pensión sustituida y la pensión de sobrevivientes que se reclama del ISS, amparan el mismo riesgo, no obstante, que en el mismo fallo se dio por probado, que el Ministerio del Trabajo y de la Seguridad Social, por medio de la Resolución n.° 103 del 10 de junio de 1999, le: […] sustituyó la pensión de jubilación que gozó el causante por sus servicios prestados a PUERTOS DE COLOMBIA, pensión que se reconoció mediante la Resolución No. 138990 del 28 de abril de 1977 (fl. 68), es decir, con anterioridad al Acuerdo 029 de 1985 en la que se consagra -por primera vez- la compartibilidad de las pensiones legales de jubilación, pensión sanción y pensiones convencionales o extralegales con las pensiones otorgadas por el Seguro Social. […].

CONSIDERACIONES En este cargo debe precisarse, que los reparos en torno a la improcedencia de la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 como normativa pensional aplicable a la demandante, ya fueron abordados al resolver los dos primeros, entonces pasa la Sala a pronunciarse, respecto de la denunciada aplicación indebida del art. 2 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, de la infracción directa del art. 14 ibídem y de la aplicación indebida del art. 13 del Decreto 692 de 1994.

En sentir del recurrente, frente a la primera norma, por no haberse tenido en cuenta, que al asegurado previamente se le había reconocido indemnización sustitutiva de la pensión de vejez por la entidad, y de la segunda, que se aplicó a una situación definida y consolidada el 18 de octubre de 1984. Sobre este aspecto, dijo el Tribunal, que, pese a que las cotizaciones del asegurado correspondían a fechas anteriores al Acuerdo 049 de 1990, debían tenerse en cuenta en virtud del principio de la permanencia de la afiliación, pregonado en el art. 13 del Decreto 692 de 1994.

Igualmente, que la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez y la pensión de sobrevivientes, amparan contingencias diferentes; que no existe incompatibilidad alguna entre la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez que el ISS le reconoció al causante mediante la Resolución n.° 04121 del 18 de octubre de 1984, y la pensión de sobrevivientes que en este proceso se le reconoce a su beneficiaria supérstite; y, que tampoco existe incompatibilidad con la sustitución pensional que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, le reconoció a la demandante mediante la Resolución n.° 00103 del 1º de junio de 1999, por cuanto allí se sustituyó la pensión de jubilación que gozó el causante por los servicios prestados a Puertos de Colombia, pensión que se le reconoció a través de la Resolución n.° 138990 del 28 de abril de 1977, es decir, con anterioridad al Acuerdo 029 de 1985, en el que se consagró por primera vez, la compartibilidad de las pensiones legales de jubilación, pensión sanción y pensiones convencionales o extralegales, con las pensiones otorgadas por el Seguro Social.

Tratándose del artículo 14 del Acuerdo 049 de 1990, se tiene, que si bien es cierto dicha norma excluye del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte a las personas que se hubieren pensionado por el régimen de los seguros sociales obligatorios, o que hubieren recibido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o de invalidez por riesgo común, dicha disposición no es aplicable en el presente asunto, porque la remisión a los arts. 5 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, se hace, es en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, y la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez se le reconoció al asegurado, a través de la Resolución n.° 04121 del 18 de octubre de 1984, es decir, en fecha anterior a la vigencia de la citada preceptiva, por ende, no puede predicarse su infracción directa.

Incluso en caso de que el reconocimiento de la indemnización sustitutiva se le hubiere otorgado al asegurado en vigencia del Acuerdo 049 de 1990, tampoco lo consagrado en el art. 14 del mismo, podría dar al traste con el derecho a la pensión de sobrevivientes, conforme lo expresó esta Corporación en la sentencia SL16169-2015: El único tema controversial que propone la censura a través del cargo propuesto, se circunscribe a establecer si le asiste razón al Tribunal al considerar que la demandante no tiene derecho a la pensión de sobrevivientes causada por la muerte de su cónyuge, bajo el argumento que a éste en vida le fue reconocida y pagada la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez; o si por el contrario, tal como lo asevera el recurrente, es procedente el reconocimiento de dicha prestación económica, en la medida en que no se trata de la misma contingencia respecto de la cual se canceló al causante la suma indemnizatoria.

Para la Corte, el razonamiento que le sirvió de respaldo al Tribunal en su decisión de negarle a la demandante el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, prevalido de que el causante había recibido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, se torna a todas luces equivocado, en cuanto ésta última circunstancia para nada impide que los derechohabientes de una pensión distinta al riesgo de vejez, como lo es la pensión de sobrevivientes que se causa por la muerte del asegurado, la reclamen con el lleno de los requisitos legales exigidos para esa contingencia. Esta Corporación en sentencia CSJ SL. 25.

Mar. 2009, radicación 34014, reiterada recientemente, en la sentencia CSJ SL 9769 – 2014, fijó su criterio en ese sentido, al considerar que no existía incompatibilidad alguna entre la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez que recibió el causante y la pensión de sobrevivientes que corresponde a los beneficiarios de éste, siempre que cumplan con las exigencias legales para acceder a ese derecho, al efecto precisó: Para la Corte, ninguna razón válida existe para negar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios del causante, pretextando el hecho de que a éste, le fue reconocida en vida la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, en la medida en que no se trata de la misma contingencia respecto de la cual se canceló la suma indemnizatoria.

En un caso diferente, donde se pretendía el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, no obstante que el afiliado había recibido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, pero que se acomoda al caso objeto de estudio, la Sala en sentencia del 20 de noviembre de 2007, radicación 30123, al fijar el alcance del artículo 2º del Acuerdo 049 de 1990, precisó: Si bien es cierto que de conformidad con lo previsto en el literal d) del artículo 2º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, están excluidos del Seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte, entre otras, las personas que “hubieren recibido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o de invalidez por riesgo común”, ello no debe entenderse que dentro de ese grupo se encuentren aquellos con posibilidades de beneficiarse con una pensión por riesgo distinto al que corresponde a la indemnización sustitutiva.

Más bien, frente a la comentada norma, lo que es pertinente afirmar es que quien recibió la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, estaría excluido del seguro social obligatorio por esa misma contingencia, pues a nada se opone que un afiliado, que no reunió en su debido momento los requisitos para acceder a la pensión de vejez, y por ende se le cancele la citada indemnización, pueda seguir asegurado para otro tipo de contingencias, como la invalidez, situación que fue la que aconteció en el presente asunto.

Resulta contrario a los más altos postulados de justicia, que una persona que reúne los requisitos para tener derecho a la pensión de invalidez, con fundamento en las normativas que gobiernan su situación para el momento en que se estructuró su condición de inválida, pierda tal beneficio económico por la sola circunstancia de que otrora se le negó la pensión de vejez, por no haber cumplido los requisitos de semanas cotizadas, pues se trata de dos prestaciones completamente diferentes, que amparan diversos riesgos, y con exigencias disímiles.

Además, advierte la Sala, que proceder en la forma como lo sugiere el ISS, conduce, ni más ni menos, a que un trabajador pese a no llenar las exigencias legales para cubrir un riesgo (vejez), y satisfacer los requisitos para otro (invalidez), como aquí ocurre, pierda el cubrimiento de ésta última contingencia, porque ello sería tanto como prohijar un total y absoluto desamparo, con flagrante desconocimiento, no sólo de aquellos principios que irradian el derecho a la Seguridad Social (art. 48 de la C.P.), sino además su desarrollo legal, o del Sistema de Seguridad Social integral, como son la solidaridad, universalidad, integralidad, participación, unidad y eficiencia. En verdad, una exégesis restrictiva en ese sentido, significaría desconocer la no querida probabilidad de que quien recibe una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, no pueda invalidarse más adelante, sumándole la desprotección del Sistema frente a ese infortunio que, no puede ignorarse, le impide al inválido procurar su propio sustento, ante la pérdida de su capacidad laboral en el porcentaje previsto en la Ley.

Adicionalmente, de la lectura al artículo 49 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, no surge incompatibilidad alguna entre la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez que recibió el actor en su debido momento, y la pensión de invalidez que reclama, dada la incapacidad que le sobrevino con posterioridad al cumplimiento de los 60 años de edad.

En las condiciones que anteceden, la indemnización que se le canceló al afiliado en el sub judice, es como su mismo nombre lo indica, “sustitutiva de la pensión de vejez”, esto es, sustituye esa prestación concretamente (pensión de vejez) y no las otras contingencias que también ampara el sistema, como la invalidez y la muerte, por lo que resulta equivocado el razonamiento del Tribunal cuando para negar el derecho pretendido, textualmente expresa, que “en el momento en que el causante recibió la indemnización sustitutiva, “se gastó” las semanas que tenía para cubrir las contingencias de invalidez, vejez y muerte de origen común”.

A juicio de la Corporación, cuando un afiliado al ISS, le aporte más de 300 semanas antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993, y fallece en vigencia del artículo 46 de esta normativa, sin duda alguna, acorde con el principio de la condición más beneficiosa, sus causahabientes no pierden el derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes conforme a lo previsto por los artículos 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1990.

Así se ha sostenido en innumerables fallos, entre otros, en el del 14 de julio de 2005, radicación 25090. (Resaltas fuera del texto). De manera que de acuerdo con la regla jurisprudencial referida, incurrió el Tribunal en el yerro hermenéutico denunciado por la censura por cuanto la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez recibida en vida por el causante no implica, ipso jure, la renuncia por parte del asegurado o sus derechohabientes a reclamar una pensión por un riesgo distinto al de vejez, por constituir ésta una contingencia amparable diferente, pues la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez en el presente caso sólo consolidó lo referente a ese riesgo.

Por lo visto, le asiste razón al recurrente al endilgarle al sentenciador de alzada la errónea interpretación de las disposiciones legales denunciadas en la proposición jurídica del cargo, en la medida en que le fijó a dichas normativas un alcance que no le corresponde, contrariando de esa forma los lineamientos que la Corte le viene imprimiendo a problemáticas de similares características de las que son objeto de estudio en esta ocasión. Así mismo debe decirse, que como la pensión de sobrevivientes solicitada se causó en vigencia del mencionado Sistema General de Pensiones, resulta de plena aplicación el art. 13 del Decreto 692 de 1994, que consagra, que la afiliación al sistema, es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado y que no se pierde por el hecho de que el asegurado deje de cotizar durante uno o varios períodos; por lo que no se configuró una aplicación indebida de dicha norma.

En consecuencia, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso, por no haberse formulado réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de marzo de dos mil doce (2012), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LETICIA ESCOBAR, en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, sucedido procesalmente por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 27 SCLAJPT-10 V.00