CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 71209 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL5271-2019 Radicación n.° 71209 Acta 43 Bogotá, D. C., cuatro (4) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por RAFAEL QUINCHE BALLESTEROS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 15 de julio de 2014, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Rafael Quinche Ballesteros, demandó para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir del 18 de septiembre de 1999, por ser beneficiario del régimen de transición (Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo establecido en los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año), los intereses moratorios, la indexación, extra y ultra petita, además de las costas.

Fundamentó sus peticiones, en que: el 15 de enero de 2004, radicó solicitud de pensión de vejez ante la demandada, la cual fue negada en Resolución 039945 del 23 de diciembre del citado año; en el año 2005 reclamó la indemnización sustitutiva la que fue otorgada a través de la Resolución 042131 de 2006; que el 15 de enero y 22 de mayo de 2007, reclamó otra vez estudio de la pensión de vejez, pero por actos administrativos (035441 de 2007, 021075 de 2008), fue negada.

Afirmó que el 21 de agosto de 2008, consignó al ISS la suma de $5.332.733 para cancelar el período comprendido entre el 15 de enero de 1984 y el 23 de diciembre de 1990, lo anterior por la omisión en que incurrió el empleador «LA SUIZA», cálculo actuarial que fue elaborado por la unidad de planeación actuaria del ISS y que la entidad por Resolución n.° 001537 de 22 de enero de 2009, se manifestó sobre el pago, sin embargo, negó la pensión; que se encuentra agotada la vía gubernativa (f.° 3 a 19 cuaderno de las instancias).

La demandada al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó: las diversas solicitudes de reconocimiento pensional e indemnización sustitutiva y la expedición de los actos administrativos. Formuló las excepciones de prescripción y caducidad, así como las que llamó, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe.

Afirmó en su defensa que al demandante no le asiste el derecho a la pensión de vejez reclamada, toda vez que no cumple con los requisitos dispuestos legalmente para ello en la normativa invocada en la demanda, además, que existía incompatibilidad entre la indemnización sustitutiva y la pensión reclamada (f.° 61 a 64 cuaderno de las instancias).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá D.C., concluyó el trámite y profirió fallo el 11 de junio de 2014, en el cual, absolvió a la demandada de las pretensiones y le impuso costas al demandante. (f.° 102 a 104 cuaderno de las instancias). Inconforme, el promotor del juicio impugnó la decisión. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., emitió fallo el 15 de julio de 2014, en la que confirmó el del a quo y dejó las costas a cargo del apelante (f.° 113 a 115 cuaderno de las instancias). En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el ad quem empezó por advertir, que para definir si el actor cumplía con el número de semanas requeridas para alcanzar su pensión de vejez, se debía identificar la norma que regulaba su situación pensional, y dijo que para este evento, era el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el art. 1 del Decreto 758 de dicha anualidad, dada su calidad de beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que al momento de entrar en vigor el sistema general de pensiones, contaba más de 40 años, debido a que nació el 18 de septiembre de 1939.

Dijo que no obstante el Acto Legislativo 01 de 2005 (que adicionó el artículo 48 de la Constitución Nacional), dispuso la expiración del régimen de transición a partir del 31 de junio del 2010, dejó a salvo a los beneficiarios que para la entrada en vigencia de dicho acto (22 de julio de 2005), tuvieren más de 750 semanas cotizadas o el equivalente en tiempo de servicio, para quienes conservó la transición hasta el 2014, extensión de la que se beneficiaba Quinche Ballesteros como lo corroboró con las documentales de folios 27 a 29 y 41, por ello conservó dicho régimen hasta el año 2014.

Se remitió a los requisitos dispuestos por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, para tener derecho a la pensión de vejez y aclaró que conforme al criterio de esta Corporación en sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, las pensiones que se causan con fundamento en normas anteriores a la Ley 100 de 1993, sólo consiente como válidos aportes exclusivos al ISS mas no permite la inclusión de aportes efectuados a otras cajas, fondos o entidades del sector público o privado.

De conformidad con lo anteriormente dicho y una vez revisado el material probatorio allegado, el ad quem no encontró que el demandante completara el número de semanas, pues de las documentales visibles a folios 27 a 29 y 41, se deducen aportes por 616,71 semanas cotizadas al Seguro Social entre el 1° de junio de 1972 y el 31 de julio de 1997, que el tiempo que se relaciona a folio 27, que no fue cotizado (25 de abril de 1960 al 15 de abril de 1961 al servicio del Ministerio de la Protección Social), es decir, 321 días que equivale a 45,85 semanas, al igual que el servido a la Caja Agraria entre el 28 de septiembre de 1969 y el 30 de mayo de 1972 (137,57 semanas), no puede ser tenido en cuenta por lo dicho en la sentencia referida; así las cosas, estableció que el demandante sólo cotizó dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima 233,61 semanas y en toda la vida laboral 616,71, que resultan insuficientes para tener derecho a la pensión de vejez reclamada, bajo la normativa indicada.

De cara a la convalidación de aportes por el período que va entre el 15 de enero de 1984 y el 23 de diciembre de 1990, dado el pago de un cálculo actuarial que adujo hizo el accionante, encontró que la demandada mediante oficio 380 de 16 de febrero del 2011, aceptó convalidar el período comprendido entre el 15 de enero de 1984 y el 31 de diciembre de 1988, pero condicionando al pago efectivo del cálculo actuarial que estimó en la suma de $23.467.548 para el mes de agosto del 2008, sin embargo, no encontró prueba alguna de la que se dedujera el cubrimiento del citado valor, pues consideró que sólo se allegó una constancia de pago por $5.332.733 (f. 46), que resultaba muy inferior a la definida por la entidad como valor del cálculo del citado período; agregó que el valor ordenado era distinto al que el demandante estimó haber cubierto con su pago, pues adicionó dos años.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La libelista persigue que «se case la sentencia recurrida, y en sede de instancia se REVOQUE la proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial Sala Séptima de Decisión de la Sala Laboral, del 15 de Julio de 2014 y se provea en costas como en derecho corresponda».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica y a continuación se estudia. VI. CARGO ÚNICO Señala que la sentencia acusada incurrió en violación indirecta de la ley sustancial, por aplicación indebida «del Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo establecido en el artículo 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; artículos 10 y 35 de la Ley 712 de 2001 y 357 del Código de Procedimiento Civil, del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, 48 y 53 de la Constitución Política de 1991».

Dice, que los quebrantos normativos se produjeron como consecuencia de los siguientes manifiestos errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que no hay obligación por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones respecto del reconocimiento de la prestación solicitada. 2. No dar por demostrado, estándolo, que mi Poderdante cuenta con 541 semanas cotizadas dentro de los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad, tal y como se puede verificar en las semanas obrantes en la historia laboral y en las semanas del cálculo actuarial de la empresa la SUIZA Considera que los desaciertos fácticos del Tribunal se produjeron como consecuencia de la errónea apreciación de unas pruebas calificadas, como son: a) Copia del recibo de pago por la suma de $5.332.733, del Banco de Occidente mediante el cual se canceló el cálculo actuarial del período comprendido entre el 15 de Enero de 1984 hasta 23 de Diciembre de 1990. b) Copia de la historia laboral del señor RAFAEL QUINCHE BALLESTEROS. c) Copia del oficio UPA No.3282 del 24 de Junio de 2008, expedido por el ISS donde se le indicó a mi representado sobre las fechas de corte del cálculo actuarial.

En la sustentación, señala que no obstante el ad quem encontró que el actor es beneficiario del régimen de transición, determinó que no cumplía con los requisitos dispuestos en los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 del citado año, para gozar de la pensión de vejez, sin embargo, dice, no podía el colegiado pasar por alto que con el período que canceló de buena fe como cálculo actuarial entre el 15 de enero de 1984 y el 23 de diciembre de 1990 (5 años, 11 meses y 23 días), se completan las semanas necesarias para el reconocimiento de la prestación reclamada.

Dice que el Tribunal, a pesar de referir que el afiliado contaba con semanas de cotización al ISS y semanas no reportadas a la citada entidad, que suman en total 800, erró, toda vez que omitió la mora patronal, pues la entidad a «mutuo propio» modificó el cálculo actuarial del actor y obró de mala fe al cambiar las reglas administrativas sin el consentimiento del afiliado, situación que lo relegó a una situación antijurídica y le cercenó sus derechos pensionales.

Agrega que el sentenciador de segundo grado, en las consideraciones de su decisión omite verificar que el señor Quinche Ballesteros, obrando con total buena fe, debido a la mora patronal, solicitó, canceló y legalizó la misma, razón por la que causó su derecho a obtener la pensión de vejez, lo anterior no obstante que el ad quem haya dicho que no existía prueba del pago total del cálculo actuarial, pues la entidad demandada jamás efectuó el procedimiento legal para cobrar una mora patronal contra la empresa LA SUIZA.

Considera que no resulta ajustado a la Constitución que se sustente la negativa pensional, en que el reclamante no contaba con la densidad de semanas, cuando la entidad no dispuso la devolución del pago efectuado por el asegurado si el mismo no cumplía con los requisitos legales, por el contrario, se opuso para manifestar que no era la cantidad adecuada, lo que vulnera su derecho pensional; afirma que si la demandada detectó alguna anomalía o mal procedimiento por parte del afiliado, esperó dos años y seis meses para pronunciarse, lo que evidencia «desgreño» administrativo, que va en contravía de los postulados de eficacia y competencia del Estado.

Para finalizar, insiste en que la mora patronal es una situación ajena al trabajador, razón por la que no es dable que este hubiere tenido que hacer los trámites necesarios para que se realizara el pago de la obligación de los aportes a pensión, pues quien debió iniciar las acciones pertinentes tendientes al correspondiente cobro de la deuda, era la entidad de seguridad social demandada.

Sobre tal aspecto se refirió y copió apartes de sentencias de esta Sala de fecha 22 de julio de 2008, que no identificó y CSJ SL, 15 may. 2007, rad. 27299. VII. RÉPLICA Asegura que el alcance de la impugnación no es adecuado, pues se pide casar la sentencia del colegiado, pero no se hace alusión alguna al proceder de la Sala en sede de instancia frente a la sentencia de primer grado, defecto este que no puede ser subsanado por la Corporación como fue indicado en providencia CSJ SL, 31 mar. 2009, rad. 32122; agrega que la Corte Suprema de Justicia sólo procede como Tribunal de instancia respecto del fallo del a quo y no como la reclama la censura frente a la decisión del ad quem.

Agrega que el cargo se orientó por la vía indirecta y se acusa que el fallador de segundo grado incurrió en varios errores de hecho, pero en la demostración del ataque no expresa la censura en qué concretamente consistieron dichos yerros, tampoco argumenta cómo debió ser el acertado proceder de la segunda instancia para no haber cometido yerro alguno en la valoración del material probatorio allegado al proceso.

De otra parte, dice que el reclamo del recurrente en relación con la sentencia de segundo grado es porque no se condenó al reconocimiento y pago de la pensión de vejez reclamada y que el tribunal incorrectamente concluyó que Quinche Ballesteros no contaba con los requisitos establecidos por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, pues asegura, no se tuvieron en cuenta algunos periodos en mora; frente a ello, asegura que el colegiado procedió acertadamente, pues no actuar de conformidad con las pretensiones de la demanda no significa incurrir en los yerros endilgados.

Puntualiza que conforme lo señaló el Tribunal, los períodos supuestamente en mora se convalidarían por la demandada, siempre y cuando fuera cancelado el respectivo cálculo actuarial, no obstante, no existe prueba alguna en el expediente que permita comprobar que se efectuó la totalidad del pago, de manera que en el expediente no obran elementos fácticos suficientes que permitan constatar que el demandante cumpla los requisitos que establece el Acuerdo 049 de 1990, para beneficiarse de la pensión de vejez reclamada.

VIII. CONSIDERACIONES En verdad el alcance de la impugnación omite señalar en debida forma cómo debe proceder la Sala respecto de la decisión de primer grado, sin embargo, entenderá esta Corporación que una vez casada la sentencia lo que se reclama es la revocatoria del fallo del a quo y que se acceda a las pretensiones de la demanda. Es cierto además y le asiste razón a la opositora, que la sustentación del cargo contiene deficiencias técnicas, sin embargo, los defectos que se pusieron de presente son susceptibles de superar, dada la morigeración del rigor formal del recurso con el fin de garantizar el derecho sustancial, es una verdad incontrovertible en perspectiva de contribuir con el logro del principal objetivo del recurso de casación. El problema jurídico a resolver se centra en determinar si el ad quem erró al concluir que Quinche Ballesteros a pesar de ser beneficiario del régimen de transición, no tiene derecho a la pensión de vejez, dado que no cumple con el mínimo de semanas dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 de la citada anualidad, pues en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, cotizó 233,61 semanas y en toda la vida laboral alcanzó 616,17, además, porque no se acreditó la convalidación del período comprendido entre el 15 de enero de 1984 y el 31 de diciembre de 1988, que fue condicionado al pago efectivo del cálculo actuarial que estimó en la suma de $23.467.548 para el mes de agosto de 2008.

Es pertinente resaltar, en atención a que el cargo en estudio se encamina por la vía indirecta, que el error que conduzca a la casación de la sentencia impugnada debe ser manifiesto o protuberante, toda vez, que como lo recalcó, esta Sala de Casación entre otras, la sentencia CSJ SL18578-2016, en virtud de lo dispuesto por el artículo 61 del CPTSS, en los juicios del trabajo los jueces gozan de libertad para apreciar las pruebas, por lo que si bien el artículo 60 ibídem, les impone la obligación de analizar todas las allegadas en tiempo, están facultados para darle preferencia a cualquiera de ellas sin sujeción a tarifa legal alguna, salvo cuando la ley exija determinada solemnidad ad sustantiam actus, pues en tal caso « no se podrá admitir su prueba por otro medio », tal y como expresamente lo establece la primera de las citadas normas.

Oportuno también es precisar, que la exigencia de acreditar un error ostensible o manifiesto, tiene soporte constitucional, toda vez, que el recurso extraordinario no es una tercera instancia, ni la Corte Suprema cumple tal función, pues de acuerdo con el numeral 1, del artículo 235 de la C.N., esta Corporación actúa como «[…] tribunal de casación», lo cual implica que el recurso se soporta en varios pilares, dentro de los que se destaca su carácter no oficioso, y la necesaria acreditación del yerro manifiesto, para respetar de esa forma la autonomía de los jueces de instancia. El recurrente apoya su inconformidad con la decisión del Tribunal, en la errónea apreciación de las pruebas, entre ellas, la copia del recibo de pago por $5.332.733, del Banco de Occidente con la que dice canceló el cálculo actuarial (desde el 15 de Enero de 1984 hasta 23 de Diciembre de 1990), copia de la historia laboral del demandante y del oficio UPA No. 3282 de 24 de junio de 2008, expedido por el ISS donde se le indicó sobre las fechas de corte del cálculo actuarial.

Pues bien, la Sala revisa las pruebas cuya valoración fue cuestionada y encuentra que, la copia del recibo de consignación de $5.332.733 (f. 46 cuaderno de las instancias), del Banco de Occidente con el que asegura canceló el cálculo actuarial (15 de enero de 1984 a 23 de diciembre de 1990), refiere efectivamente a la consignación por dicho valor, sin embargo tal prueba no fue apreciada erróneamente por el Tribunal, pues en su decisión fue claro en indicar que conforme al oficio 380 de 16 de febrero de 2011, la enjuiciada aceptó convalidar el período que va del 15 de enero de 1984 al 31 de diciembre de 1988, «pero condicionando al pago efectivo del cálculo actuarial que estimó en la suma de $23.467.548 para el mes de agosto del 2008», sin que obre prueba de la que se deduzca la cancelación del citado valor, pues tan sólo se aportó la consignación a que se refiere el recurrente ($5.332.733), suma muy inferior a la que definió la entidad como valor del cálculo del período dicho, pero además, el ciclo ordenado es distinto al que estima haber cubierto en el que se incluyeron dos años de más; así las cosas, en ningún yerro de apreciación de la prueba incurrió el ad quem en lo que a dicho medio de convicción se refiere.

De otro lado y acorde a los planteamientos del cargo, el censor busca que se determine, desde el punto de vista fáctico, la errada apreciación que el fallador de alzada le imprimió a historia laboral de Quinche Ballesteros, sin hacer referencia la ubicación de tal pieza procesal, sin embargo, la Sala para este efecto se remite a la valorada por el colegiado, que aparece a folios 27 a 29 y 41.

En efecto, debía acreditarse de tales pruebas 500 semanas de aportes sufragadas por el actor en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad ó 1000 semanas en cualquier tiempo, supuesto fáctico que remite al estudio de la historia laboral aducida como mal apreciada por parte del ad quem, y de la que a su vez es dable inferir como lo estableció el Tribunal, que evidencian las 616,71 semanas de aportes efectuados al sistema en toda la vida laboral, de las cuales sólo 233,61 fueron sufragadas entre 18 de septiembre de 1979 y la misma fecha del año 2009, sin que sea posible incluir las que aduce el demandante deben ser tenidas en cuenta por efectos del cálculo actuarial que asegura cubrió, por no haberse cumplido con el condicionamiento dispuesto para su validez, ni tampoco las que corresponden a tiempos de servicios públicos con o sin cotización a cajas de previsión, como lo ha reiterado esta Sala de Casación, entre otras muchas decisiones CSJ SL16081-2015, con lo que tampoco se acredita yerro alguno por parte del colegiado.

En cuanto a la tercera prueba que aduce el demandante fue erróneamente apreciada por el ad quem, esto es, la «Copia del oficio UPA No. 3282 del 24 de junio de 2008, expedido por el ISS donde se le indica a mi representado sobre las fechas de corte del cálculo actuarial », debe decir la Sala que tal documental de un lado no fue solicitada como medio probatorio con la presentación de la demanda, tampoco aparece incorporada a la actuación y, consecuencialmente el tribunal no hizo valoración de tal elemento de juicio, razón por la que ningún alcance o distorsión pudo darle a la probanza referida.

Ahora bien, la censura afirma que igualmente se equivocó el Tribunal toda vez que omitió la «mora patronal», razón por la que se vio obligado a efectuar el cálculo actuarial, ello debido a que el ISS jamás efectuó el procedimiento legal para cobrar los aportes respectivos contra la empresa LA SUIZA. En relación con lo señalado, precisa decir la Sala que en este evento no se presentó «mora patronal» como se asegura, y que por tal razón la demandada estuviera obligada al cobro de los aportes respectivos.

Conforme los hechos descritos en este asunto, lo que ocurrió fue una «omisión en la afiliación» al sistema de pensiones, lo que no se aleja totalmente de la «mora» en el pago de los aportes, pues por línea de principio las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones. Para esta Sala de Casación, la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social.

Dicho lo anterior, se reitera que ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y la obligación del empleador de pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social; sin embargo, no sobra decir que fue iniciativa del propio demandante el trámite del cálculo actuarial a nombre del presunto empleador «LA SUIZA», relación laboral que tampoco aparece acreditada en el plenario.

Cumple manifestar además, que la demandada mediante oficio 380 del 16 de febrero de 2011, dispuso la convalidación de los aportes condicionada al pago efectivo del cálculo actuarial en la suma que allí se dijo para el mes de agosto de 2008, sin que dicho valor se haya cubierto; además de ello, en el plenario no existe elemento de juicio alguno acerca de que la demandada le haya ordenado al demandante pagar tan sólo la suma de $5.332.733 para efectos de cubrir con esa cantidad el cálculo actuarial y así tener en cuenta los tiempos a que alude el demandante para el reconocimiento pensional.

De lo anteriormente descrito, forzoso es concluir que no se demostraron los yerros fácticos endilgados por la censura al fallo de segunda instancia y menos en la connotación de graves o manifiestos. Como consecuencia de lo dicho, no prospera el cargo en estudio. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica.

Como agencias en derecho se fija la suma de $4.000.000,oo que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primer grado, con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia emitida el 15 de julio de 2014, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso ordinario laboral promovido por RAFAEL QUINCHE BALLESTEROS contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 18 SCLAJPT-10 V.00