CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 70203 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente SL5270-2018 Radicación n.° 70203 Acta 42 Bogotá D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Medellín el 31 de octubre de 2014, dentro del proceso ordinario promovido por MÉLIDA PATRICIA VILLADA VÉLEZ contra la recurrente.

I.

ANTECEDENTES La señora Mélida Patricia Villada Vélez demandó a Porvenir S.A., en procura del reconocimiento de la pensión de invalidez, incluyendo en su cálculo, las semanas donde aparece que el empleador está en mora; del retroactivo pensional, de los intereses moratorios y de la indexación. Fundamentó sus pretensiones en que laboró para el señor Víctor Hugo González Restrepo del 22 de agosto de 2005 al 30 de junio de 2007, mediante varios contratos de trabajo sucesivos e ininterrumpidos, con un salario mínimo como remuneración, y que en julio de 2007 suscribió un convenio de asociación con la Cooperativa de Trabajo Asociado Misión Empresarial (CTA), para continuar prestando sus servicios al precitado como trabajadora en misión. Que debido a una enfermedad común, se le determinó una pérdida de la capacidad laboral del 52.2%, estructurada el 17 de abril de 2008; que solicitó a la demandada el 18 de diciembre de ese año, la pensión de invalidez; que Porvenir S.A., le negó la prestación por cuanto solo registraba 38.5 semanas dentro de los tres años anteriores a la estructuración del riesgo, y tampoco cumplía el requisito de fidelidad al SGP; que la pasiva solo tuvo en cuenta lo aportado por intermedio de la CTA, desde julio de 2007 hasta el 18 de abril de 2008; que fue afiliada por el señor González Restrepo entre el 11 de enero de 2006 y el 30 de junio de 2007; que existe una «[…] carta inconsistente y no válida del 5 de octubre de 2006», en la que el empleador informó su retiro a partir del 31 de enero de 2006, lo que no es cierto pues el contrato estuvo vigente hasta «julio» de 2007, a más de que tal escrito no era el medio regular para informar ese tipo de novedades y; que la AFP no gestionó el cobro pertinente.

Porvenir S.A. se opuso a las pretensiones. Admitió la afiliación de la demandada desde el 11 de enero de 2006, la cual, dijo, tuvo efectividad a partir del 1º de marzo siguiente y que el empleador nunca realizó aportes, pues cuando lo requirió por la mora registrada, este reportó novedad de retiro desde el 30 de enero de 2006 mediante documento recibido el 5 de octubre de ese año, por lo que no existía mora alguna, y por lógica, obligación de cobro.

En ese orden, argumentó que la accionante tenía que probar la relación laboral alegada, y en tal caso el responsable de reconocer la prestación sería el empleador, incluso si la información suministrada por este no corresponde a la realidad Presentó las excepciones de fondo que llamó falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe y prescripción. Por medio de auto del 10 de febrero de 2011, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín declaró probada la excepción previa de falta de integración del litisconsorte necesario, y ordenó vincular al proceso a Víctor Hugo González Restrepo, empero, el Juzgado 17 de Descongestión Laboral de esa ciudad, mediante proveído del 3 de mayo de 2013, declaró el «[…] desistimiento tácito de la integración del litisconsorcio por pasiva».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete de Descongestión Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 14 de junio del 2013, resolvió: Primero: Se DECLARA la NULIDAD, de la desafiliación al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., hecha por el señor Víctor Hugo González, en calidad de empleador de la señora Mélida Patricia Villada Vélez identificada con cédula de ciudadanía número 43.504.620, por la falta de requisitos formales tal y como se dijo en la parte considerativa del presente proveído.

Segundo: Se CONDENA al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a reconocer y pagar a la señora MÉLIDA PATRICIA VILLADA VÉLEZ identificada con cédula de ciudadanía número 43.504.620, la suma de TREINTE Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS PESOS M/L ($37.345.900,oo), por mesadas pensiónales causadas entre el 18 de abril de 2008 y el 31 de mayo de 2013.

Tercero: Se CONDENA al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a continuar pagando a la señora MÉLIDA PATRICIA VILLADA VÉLEZ, a partir del 1° de junio de 2013, una mesada pensional de QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS PESOS M/L ($589.500,oo), sin perjuicio de los aumentos anuales decretados por el gobierno nacional; teniendo en cuenta además, las mesadas adicionales de cada anualidad.

Cuarto: Se CONDENE al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a reconocer y pagar a la señora MÉLIDA PATRICIA VILLADA VÉLEZ, sobre la suma objeto de condena, los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 19 de abril de 2009, y de acuerdo a los parámetros expuestos en la parte motiva del presente fallo.

Quinto: Se CONDENA al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a pagar a la señora MÉLIDA PATRICIA VILLADA VÉLEZ la indexación de la condena que por mesadas pensionales se impuso, la cual se deberá calcular al momento del efectivo y real pago de las mismas, tomando para el efecto el valor del IPC certificado por el DANE entre la causación de cada mesada pensional y el momento del pago; de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia […].

El a quo halló de las declaraciones recaudadas en el sub examine, de los contratos de trabajo obrantes y de los aportes que Víctor González Restrepo realizó en favor de la actora ante el Subsistema de Salud, que la relación laboral dada entre estos «[…] se mantuvo aún luego de la carta de desafiliación que fuera enviada» por este a Porvenir S.A. el 5 de octubre de 2006, es decir «[…] desde su vinculación hasta junio de 2007».

En tal sentido, entendió que la actora implícitamente pretendió la invalidez de dicha novedad, lo que revisó a partir de los requisitos formales de toda desafiliación señalados en el artículo 9º del Decreto 1406 de 1999, que estimó incumplidos por cuanto el acto no se hizo conforme al formulario establecido para reportar novedades. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de la demandada, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Medellín, mediante sentencia de 31 de octubre de 2014, revocó parcialmente la del a quo, en cuanto condenó a la indexación, para en su lugar absolver de esta pretensión. Confirmó en lo demás. Para llegar a esa decisión, el Tribunal precisó, en primer lugar, que no era indispensable integrar al pleito a Víctor González Restrepo, para resolver de mérito el presente caso, por cuanto: Se trata de una controversia referente a la pensión de invalidez, teniendo en cuenta los aportes en mora del empleador citado, por lo que no se puede considerar como una relación jurídico sustancial en la que resulte inescindiblemente ligado declarar la existencia del contrato de trabajo comoquiera que este no es el objeto del proceso.

En estos términos es posible que el Juez de instancia resuelva la controversia referente a la pensión de invalidez con independencia de lo que pueda suceder frente a un eventual derecho frene al empleador […]. Dicho esto, para responder el argumento de la AFP con arreglo a lo cual, realizó de manera diligente y oportuna las acciones de cobro teniendo en cuenta que el presunto empleador le informó una novedad de retiro a partir del 30 de enero de 2006, que coincidía con la afiliación, el Colegiado indicó que dicho acto «[…] constituye la causa jurídica que permite reclamar al asegurado todos aquellos derechos de orden prestacional que la ley consagra, de manera que el mismo no puede simplemente invalidarse, sin consentimiento de su beneficiario y con la sola afirmación que pueda hacer el empleador», y añadió enseguida que: No resulta razonable que se alegue la desafiliación retroactiva de la trabajadora desde la fecha en la que el empleador dejó de pagar aportes al Sistema Pensional, con la simple manifestación que este hizo por escrito sobre un supuesto retiro de la demandante a partir el 30/01/06, mes en el que curiosamente fue afiliada al sistema de pensiones.

Según lo acepta la misma demandada, esta sola manifestación, bastó para entender que procedía la desafiliación retroactiva de la demandante por cuenta del empleador Víctor Hugo González Restrepo y que por tanto no podía generarse mora, lo que demás desconoce lo establecido en el artículo 2 del Decreto 2633 de 1994, norma que le impone a la administradora la observancia del procedimiento para constituir en mora y la elaboración del título para llevar cabo el correspondiente cobro ejecutivo.

Bastó la sola manifestación del empleador respecto de un retiro de su trabajadora para generar su desafiliación retroactiva, desconociéndose que la afiliación a la seguridad social es de carácter obligatorio y que como acto jurídico, fuentes (sic) de obligaciones y derechos, no puede anularse según la conveniencia de quién por ley está obligado a efectuar los aportes.

Agregó que si los aportes al SGSS eran obligatorios, «[…] no explica el fondo pensional accionado cómo puede hablarse de una desafiliación retroactiva de la trabajadora para enero de 2006», cuando el Subsistema de Salud reportaba que la actora cotizó en el régimen contributivo por cuenta del empleador Víctor Hugo González Restrepo, para los ciclos «03/04/05/06/08/098 (sic)/10/11/12 de 2006 y para los meses 01/03/04/05/06/07».

En ese orden, indicó que no se acreditaba el retiro del servicio de la actora a través de lo informado por el empleador, pues tal documento «[…] no fue el idóneo para reportar la novedad y tampoco lo fue en tiempo oportuno», pues se efectuó «[…] 9 meses después de supuestamente haber finalizado el contrato de trabajo, por lo que el empleador para su propio beneficio bien pudo indicar una fecha errónea o falsa con el objeto de evadir sus responsabilidades frente al pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones»; contrario a ello, los contratos de trabajo a término fijo (f.º 31 a 33) probaban que la accionante laboró desde enero de 2006 a junio de 2007 para el precitado.

Así, coligió que al no operar la desafiliación retroactiva alegada, los aportes del año 2006 y 2007 debían contabilizarse obligatoriamente a efectos de verificar el número de semanas cotizadas exigido para acceder a una pensión de invalidez, sin que la mora pudiese afectar a la actora, como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corte.

Refirió que el requisito de fidelidad no era exigible para acceder a la mencionada prestación, por resultar regresivo y contrario a los postulados que gobernaban la seguridad social, aserto que apoyó en la sentencia CC C-428/09, y advirtió que al ser procedentes los intereses moratorios, ello excluía la indexación que, por lo tanto, fue revocada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pidió casar la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, revocar la del a quo, para que en su lugar se absuelva de todas las pretensiones. En subsidio pidió la casación parcial de la decisión de alzada, en cuanto no la autorizó para descontar los aportes al Sistema de Salud, y en sede de instancia revocar este punto de la emitida en primer nivel, e imponerle la obligación de realizar las deducciones pertinentes y trasladarlas a la EPS a la que esté afiliada la actora.

Con tal propósito formuló tres cargos, por la causal primera de casación; de los cuales, fueron replicados el primero y el segundo, que por metodología y orden de decisión se estudiarán conjuntamente, para luego terminar con el análisis del tercer ataque. VI. CARGO PRIMERO Acusó la aplicación indebida de los artículos 1°, numeral 1° de la Ley 860 de 2003, 2° del Decreto 2633 de 1994, 24 y 141 de la Ley 100 de 1993, 1740 y 1741 del CC y 61 del CTPSS; además, dijo que se incurrió en la infracción directa de los artículos 3° y 4° de la Ley 797 de 2003, 13 literal d), 22 y 23 de la Ley 100 de 1993, 13 del Decreto 1161 de 1994, 8° de la Ley 153 de 1887, 39 del Decreto 1406 de 1999, 55 del CST, 174 y 177 del CPC, 60 del CPTSS y 29, 83 y 230 de la CN.

Endosó al juez de segundo grado los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que Porvenir S.A. llevó a cabo una gestión de recaudo a las cotizaciones hipotéticamente en mora y adeudadas por el señor Víctor Hugo González Restrepo. 2. No dar por demostrado, estándolo, que en la medida en que el empleador le notificó a Porvenir S.A. que había cesado su vínculo con la señora Villada, simultáneamente desaparecía para la Administradora cualquier obligación relativa al recaudo de aportes. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que porque el patrono siguió pagando los aportes correspondientes al sistema general de salud de la señora Villada Porvenir S.A. tenía que estar enterada de que el vínculo laboral de ésta con aquel se mantenía vigente. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que era viable convalidar los periodos dejados de aportar por el empleador González Restrepo para efectos del cumplimiento de los requisitos legales que convertirían a la señora Villada en beneficiaria de la prestación impetrada, dejando de lado que la entidad abandonó su gestión de cobro a causa de información proveniente del patrono y cuya aparente falsedad no tenía por qué conocer Porvenir S.A. 5.

Dar por demostrado, sin estarlo, que Porvenir S.A. podía ser condenada a sufragar una pensión de invalidez cuando era el empleador Víctor Hugo González Restrepo, y sólo él, el único responsable de erogarla. Argumentó que tales desatinos se produjeron por la errónea apreciación del formulario de solicitud de vinculación de Mélida Patricia Villada a Porvenir S.A. (f.º 14), la certificación expedida por Cruz Blanca EPS (f.º 19 y 20), los contratos de trabajo celebrados entre Víctor Hugo González Restrepo y Mélida Patricia Villada Vélez (f.º 31 a 33) y la carta dirigida por Víctor Hugo Restrepo a Porvenir S.A. (f.° 81).

Además, por no valorar los «Diversos documentos relacionados con la gestión de cobro de aportes adelantada por Porvenir S.A. contra Víctor Hugo González Restrepo» (f.º 82 a 85). Para demostrar el cargo, indicó que el formulario de solicitud de afiliación de la señora Mélida Patricia Villada Vélez a Porvenir S.A., del 11 de enero de 2006, acreditaba que la afiliación se hizo efectiva a partir del 1° de marzo de la misma anualidad.

De otro lado, adujo que los documentos de folios 82 a 85 daban cuenta de la gestión de cobro de aportes efectuada, el primero de ellos del 25 de abril de 2006, que corroboraba su diligencia pues hizo el requerimiento dentro del plazo previsto en el artículo 13 del Decreto 1161 de 1994, por lo que no era dable imponerle el pago del derecho reclamado, conforme lo dijo esta Corte en sentencia CSJ SL43188, 28 ago. 2012.

Lo anterior, dado que el empleador expresamente manifestó que no existía mora en las cotizaciones, en la medida en que tres de sus trabajadoras dependientes, entre ellas la promotora, no laboraban para él desde el 30 de enero de 2006, sin que el hecho de que esa información fuese cierta o falsa, pudiese incidir en una condena en su contra, pues i) no se hallaba en capacidad de verificarlo, ii) la ley no prevé que las administradoras de pensiones estén compelidas a refrendar que las novedades que reporten los empleadores sean verídicas, lo que es acorde con lo señalado en los artículos 55 del CST y 83 de la CN, y iii) porque nadie está obligado a lo imposible.

Expresó que aunque en el juicio se probó que los contratos de trabajo suscritos entre el empleador y la demandante subsistieron por más tiempo del que informó el señor González, lo cual quedó comprobado por medio de la copia de aquellos acuerdos (f.° 31 a 33) y la certificación de Cruz Blanca (f.°. 19 y 20), ello no implica su conocimiento de tal situación, luego fue un error aludir a lo que emanaba los aportes de Salud que realizó la accionante por cuenta del señor González Restrepo, pues estos únicamente los conocía la EPS Cruz Blanca o los integrantes de ese Subsistema, así como los contratos laborales solo los conocían los firmantes, lo que demuestra que carecía de algún mecanismo para descifrar la falsedad de lo que se le informó, que lo llevó a suspender el procedimiento de cobro.

En tal sentido, argumentó que quien debía asumir la pensión era el empleador, debido a su omisión en el pago de cotizaciones y por el engaño con el que trató de esconder su anómala conducta ante la AFP, a más de que retuvo del salario de la actora los descuentos sin efectuar el aporte, lo que debe sancionarse drásticamente. Finalmente, indicó que « […] es fundamental destacar que a pesar de la vía escogida para emprender el ataque, esto es, la directa, si en este escrito existiesen eventuales alusiones de naturaleza hipotéticamente jurídica no por ello se está violando la técnica de casación […] (sic).

VII. CARGO SEGUNDO Denunció la aplicación indebida de los artículos 1° numeral 1° de la Ley 860 de 2003, 141 de la Ley 100 de 1993 y 61 del CPTSS, y que «[…] se infringieron en forma directa los artículos 1° mod. 135 del Decreto 2282 de 1989», 8° de la Ley 153 de 1887, 174 y 177 del CPC, 60 del CPTSS y 29 y 30 de la CN. Luego de transcribir las pretensiones iniciales, destacó que no mencionaron la invalidez o la nulidad de retiro, pese a lo cual el Colegiado se pronunció bajo la figura que denominó desafiliación retroactiva al sistema de pensiones, por lo que quebrantó la regla de congruencia establecida en el artículo 305 del CPC.

Al respecto, destacó la sentencia de esta Corte, CSJ SL38700, 7 jul. 2010. Terminó con algunos alegatos que debían tenerse en cuenta al momento de resolver la sede de instancia, como que suspendió las gestiones de cobro debido a la información falsa que suministró el empleador, que lo llevó a creer que el vínculo laboral había finalizado, luego el incumplimiento de requisitos por parte de la actora no fue por desidia en las gestiones de cobranza, sino por el repudiable comportamiento de aquel, que en tal sentido debe responder.

VIII. RÉPLICA CONJUNTA La demandante indicó que el cargo aludía a cuestiones fácticas que no eran de recibo, pues está demostrada su afiliación y que la carta enviada por su empleador el 30 de enero de 2006, no siguió el conducto regular para realizar un retiro, que tenía que ser por medio de un formulario de autoliquidación de aportes, según lo aceptó la pasiva al rendir interrogatorio de parte, a más de que los fondos de pensiones deben verificar la información que les suministran, solicitando las explicaciones pertinentes y así corregir las inconsistencias que se detecten.

En cuanto al segundo cargo, dijo que se probó la relación laboral entre los periodos del 22 de agosto de 2005 hasta el 30 de junio de 2007, interregno en el que no hubo novedad de retiro que cumpliera con los requisitos legales, y reprodujo apartes de varias providencias de esta Corporación y de la Corte Constitucional, que han enfatizado que el afiliado no puede asumir las consecuencias derivadas de la mora del empleador en el pago de aportes y la ineficiencia de la administración en su cobro.

IX. CONSIDERACIONES Destaca la Sala que la demandada al contestar el escrito inicial, precisó que el señor Víctor González Restrepo informó el 5 de octubre de 2006 que la actora se retiró del servicio el 31 de enero de ese año, argumento enarbolado para indicar que no había periodos en mora y, por ello, nada que cobrar; con esto contestó el cuestionamiento que al respecto realizó la demandante, para quien sí existieron periodos en mora en los que efectivamente trabajó y cotizó para la citada persona natural, y que lo que esto reportó fue inconsistente en la medida en que el contrato no estuvo vigente hasta la fecha indicada, sino hasta junio de 2007.

Se anota lo anterior para enfatizar que, si bien, es cierto que el Tribunal en la parte resolutiva confirmó la decisión de primer nivel, que declaró la nulidad de la presunta desafiliación que hizo el empleador por cuanto este no cumplió los requisitos formales, en realidad su enfoque no versó sobre la procedencia de tal efecto jurídico en dicho acto, sino, en determinar si, como lo argumentó la pasiva al contestar la demanda, el reporte extemporáneo realizado por el señor Víctor González Restrepo tenía la virtualidad de demostrar el retiro retroactivo reportado, en perspectiva a evaluar si la demandada efectuó cabalmente las gestiones de cobro y, si en esa medida, la accionante causó o no cotizaciones con posterioridad a enero de 2006 y hasta junio de 2007, susceptibles de ser recaudadas ante la información brindada por aquel.

Es decir que el Juez Plural, entendiendo que lo que alegó la demandada al destacar el retiro extemporáneo informado por el empleador, fue la existencia de una desafiliación retroactiva a partir de enero de 2006, delimitó el problema jurídico en los términos descritos, y fue a partir de tal contexto que concluyó que: i) El acto que reportó el retiro no fue idóneo ni oportuno, luego no era suficiente para concluir la desafiliación retroactiva; ii) bajo esa lógica, la afiliación de la accionante a Porvenir S.A., dada en enero de 2006 por cuenta del señor Víctor González Restrepo, no podía invalidarse sin el consentimiento de la afiliada y con la sola información que el empleador le suministró, sobre todo si se probó que la actora cotizó en el régimen contributivo a través de tal persona natural, de marzo a junio, y de agosto a diciembre de 2006, y en enero y de marzo a julio de 2007, además de que los contratos a término fijo que suscribió la demandante con el mencionado señor González, probaban una relación laboral de enero de 2006 a junio de 2007.

Por lo anterior, el Juez Plural concluyó que debieron tenerse como válidos los aportes realizados en ese interregno, sin que la mora en que incurrió el empleador fuese óbice para excluirlos del cálculo de las semanas exigidas para acceder a la pensión reclamada. Nótese entonces que, lejos de concentrarse en la invalidez de la desafiliación, la mira del Colegiado estuvo en elucidar la gestión de cobro realizada por la demandada en este proceso, a quien le cuestionó haberle restado efectos a la afiliación de la accionante por la sola información del empleador acerca de la desafiliación retroactiva.

En el orden expuesto y para darle respuesta al segundo cargo, considera la Sala que mal puede alegarse el quebrantamiento de la regla de consonancia establecida en el artículo 305 del CPC, aplicable por autorización normativa del precepto 145 del CPTSS, cuando fue la propia demandada la que presentó la circunstancia fáctica antedicha, en consonancia con lo planteado en el escrito genitor del litigio.

Al respecto se recuerda que, por regla general, son las pretensiones formuladas y los hechos que les sirvieron de sustento, así como las excepciones y circunstancias fácticas presentadas en la contestación de la demanda, las que construyen la relación jurídica sustancial y procesal sobre la cual debe versar el pronunciamiento judicial del asunto puesto en conocimiento de la jurisdicción pertinente (CSJ SL466-2013), actuaciones procesales que evidencian la lealtad de las partes en la estructuración de la causa litigiosa, y que en este asunto el juzgador atendió en aras de respetar la congruencia, simetría y coherencia que debe caracterizar a toda sentencia, según se explicó. Ahora bien, para resolver lo de fondo y presentados con antelación los argumentos del Tribunal, procede la Sala a confrontarlos con los argüidos por la censura, que sin cuestionar los aportes efectuados al régimen contributivo y lo que el Tribunal observó de los contratos de trabajo anotados, postula que i) el hecho de que el empleador haya informado que la actora se desvinculó en enero de 2006, sea esto o no falso, era suficiente para que desapareciera su obligación de recaudo de aportes que, en consecuencia, llevó a cabo diligentemente, conforme lo probaban los requerimientos que previo a ese informe se realizaron el 25 de abril y el 10 de agosto de 2006.

Además porque, a) no se hallaba en capacidad de verificar la falsedad de la información, menos aún la existencia de los contratos de trabajo y los aportes a salud sufragados, que únicamente podía conocer la EPS o los integrantes de ese Subsistema; b) la ley no prevé que las administradoras de pensiones estén compelidas a refrendar que las novedades que reporten los empleadores sean verídicas, lo que es consecuente con la regla de buena fe que debe regir la ejecución de todo acuerdo de trabajo (arts. 55 del CST y 83 de la CN), y c) porque nadie está obligado a lo imposible.

A lo anterior se reducen los cinco errores de hecho presentados en el primer cargo, que como puede vislumbrarse, no son en realidad de tal carácter, pues evidentemente lo que pretenden censurar son los razonamientos jurídicos del Tribunal, disfunción formal que no impide el análisis del cargo, dado que la claridad de la cuestión planteada permite abordarlo desde la perspectiva del puro derecho.

Pues bien, en primer lugar recuerda la Sala que desde la sentencia CSJ SL34270, 22 jul. 2008, y luego de haber considerado por años que no era dable atribuirle responsabilidad a la administradora de pensiones en el evento en que el empleador incurriese en mora en el pago de aportes al momento de la ocurrencia del riesgo, esta Corte consideró, apoyada en un análisis armónico entre los deberes y obligaciones que están a cargo de aquellos, y la viabilidad financiera del sistema, que las AFP no solo debían propender por su crecimiento financiero, sino además velar por la efectividad de los derechos de sus afiliados, que no pueden verse quebrantados por la negligencia de su empleador moroso, a quien aquellas pueden adelantarle el cobro coactivo respectivo, a través de las herramientas jurídicas establecidas en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el Decreto 2633 de 1994, y conforme a demás normas concordantes, como los Decretos 1161 y 2633 de 1994, entre otros.

Esta tesis encuentra razón de ser en la orientación plasmada en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, del que esta Corte ha concluido que «[…] la condición de cotizante está dada fundamentalmente por la vigencia de la relación laboral, y por virtud de la prestación efectiva del servicio y por el tiempo en que esto ocurra, se causan cotizaciones, y se adquiere la categoría de cotizante, independientemente de que se presente mora patronal en el pago de las mismas» (CSJ SL36502, 1 jul. 2009).

Significa lo anterior que los efectos negativos de la mora o el pago extemporáneo del empleador, no pueden ser excusa para retrasar u obstaculizar el reconocimiento de una prestación pensional que amparan las contingencias protegidas por el SGSS (CSJ SL35211, 9 sep. 2009, CSJ SL43188 28 ago. 2012, CSJ SL44190, 23 oct. 2012 y CSJ SL17488-2016).

Adicionalmente, se ha dicho que la obligación de recaudo que recae en las administradoras de pensiones «[…] debe entenderse como la necesaria y oportuna para mantener al día y en armonía al sistema» (CSJ SL715-2013), es decir que corresponde evaluar la diligencia y acción eficaz conque han actuado, teniendo presente siempre que los mecanismos están diseñados para la protección del afiliado, no para que las administradoras se eximan de las responsabilidades legales que les han sido asignadas.

Conviene recordar, en tal sentido, la sentencia CSJ SL15167-2015, que al respecto señaló: […] se reitera, en el sentido de considerar que, para establecer las consecuencias del incumplimiento del empleador, en el pago las cotizaciones al sistema, es preciso examinar las acciones desplegadas por la administradora de pensiones, para el recaudo efectivo de los correspondientes aportes, pues si ésta ha omitido hacerlas o ha sido negligente en las gestiones de cobro, es ella quien debe asumir el pago de la pensión. En dicha decisión esta Corporación puntualizó: ‘Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, ubicadas en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de gestoras de la seguridad social, actividad que por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares. ‘Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual. ‘Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993. ‘Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido lo que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro. ‘El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa.

Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. ‘Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto, no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. ‘Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado.

Ahora bien, del marco normativo que regulan las herramientas jurídicas que tienen las administradoras de pensiones, la Corte ha destacado en el caso del régimen de prima media con prestación definida, el artículo 53 de la Ley 100 de 1993; al respecto, en sentencia CSJ SL30582, 17 oct. 2008, aunque resolvió un asunto en el que una persona efectuó aportes bajo una condición de trabajador dependiente que en realidad no ostentaba, sus consideraciones caben perfectamente en esta controversia, pues sobre tal precepto se destacó que: De ahí que el artículo 53 de la aludida ley otorgue a las entidades administradoras amplias facultades de fiscalización e investigación sobre el empleador o agente retenedor de cotizaciones al régimen, con el fin de asegurar el efectivo cumplimiento de esa ley, para lo cual podrán, entre otras actuaciones, verificar la exactitud de las cotizaciones y aportes u otros informes; exigir a los empleadores o agentes retenedores de las cotizaciones al régimen, o a terceros, la presentación de documentos o registros de operaciones, cuando unos u otros estén obligados a llevar libros registrados y realizar las diligencias necesarias para la correcta y oportuna determinación de las obligaciones (resalta la Sala).

A tono con lo anterior, más recientemente la SL15167-2015, expuso: Lo anterior porque, como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, corresponde a las entidades administradoras de los regímenes pensionales promover las acciones de cobro por incumplimiento de las obligaciones del empleador. En esa dirección, el artículo 8 del Decreto 1161 de 1994, prevé que las administradoras están en la obligación de verificar la conformidad de los montos aportados con las exigencias legales e informar a los depositantes las inconsistencias que se adviertan, con el fin de que efectúen las correcciones pertinentes, lo que se refuerza con lo establecido en el artículo 53 de la referida ley y lo preceptuado en el Decreto 2633 de 1994, sobre el término para los requerimientos, la constitución en mora y la elaboración de la liquidación para iniciar los trámites del proceso ejecutivo (destaca la Corte).

Así mismo, se ha resaltado el artículo 12 del Decreto 1161 de 1994 (CSJ SL3760-2018), que ahora es conveniente reproducir:

ARTÍCULO

12. AVISO AL VINCULADO. Las administradoras deberán dar aviso a sus vinculados, a través de los extractos, de las demoras en que haya incurrido el empleador en el pago de las cotizaciones. En aquellos casos en los cuales los empleadores no hayan consignado las sumas descontadas a los afiliados, éstos podrán comunicar el hecho al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, a fin de que éste adopte las medidas que sean pertinentes, entre ellas poner el hecho en conocimiento de las autoridades judiciales competentes, dado el carácter público de los recursos correspondientes a cotizaciones.

Lo anterior sin perjuicio de que cualquier persona que tenga conocimiento del hecho, lo denuncie directamente ante las autoridades. Por último, es pertinente resaltar que el artículo 23 del Decreto 1818 de 1996, que modificó el Decreto 326 de 1996 y quedó vigente tras la expedición del Decreto 1406 de 1999, estableció que «Las desafiliaciones retroactivas únicamente se permitirán como corrección anexando las pruebas que lo demuestren» (CSJ SL38128, 5 oct. 2010).

Adecuando el marco normativo anterior al asunto materia de examen, de entrada salta a la vista que, como atinadamente lo precisó el Tribunal, si la demandada pretendió alegar que el reporte dado por el empleador en octubre de 2006, permitía establecer la existencia de un retiro retroactivo a partir de enero de 2006, o lo que es lo mismo, una desafiliación retroactiva, debió acotar que según el precepto acabado de citar, era necesario que el empleador allegara «[…] las pruebas que lo demuestren», y como no lo hizo, surgía consecuencialmente en la AFP la obligación de solicitarle los informes y documentos pertinentes que justificaran el retraso en la novedad de retiro, por esencia una conducta reprochable del empleador en cuanto a sus obligaciones frente al SGSS, que pueden ocasionar consecuencias negativas para el afiliado.

De haberse requerido los informes necesarios, incluso la presentación de documentos y registro de operaciones –tal como se destacó al reproducir los precedentes citados–, se hubiera podido constatar, por ejemplo, que la accionante cotizaba en el riesgo de salud a través del mismo empleador a partir de marzo de 2006, según da cuenta el reporte detallado emanado de Cruz Blanca E.P.S. (f.º 19 y 20), que no cuestiona el cargo y era relevante si se tiene en cuenta que se trata de una cotización integral al SGSS, lo que de suyo daba un indicio de la actitud renuente del obligado a sufragar los aportes (art. 22 L. 100/93).

A más de esto, la AFP no hizo mención alguna en el cargo, respecto de su deber de dar aviso a la afiliada de la situación informada por su empleador, lo que cobraba sentido y relevancia partiendo de que el retiro comunicado coincidía con la fecha en que la afiliada plasmó su voluntad de vincularse con esa administradora a través de aquél, tal como lo resaltó el Colegiado.

Ese aviso pudo hacerlo «a través de los extractos», como lo impone de forma expresa el artículo 12 del Decreto 1161 de 1994, obligación que, al tenor de lo elucidado, fue abiertamente incumplida por la administradora de pensiones, pese a la preponderancia que revestía tratándose de la omisión en el pago de aportes a pensiones por parte del empleador, y ello además le impidió a la actora ejercer su derecho a poner en conocimiento esa circunstancia a las autoridades competentes.

En este punto resalta la Sala que las gestiones atrás destacadas son importantes en la medida en que las entidades encargadas de administrar la historia laboral pensional de los afiliados, tienen el compromiso de garantizar que estas reflejen el verdadero esfuerzo económico que realizó el trabajador y potencial beneficiario de una prestación del SGP, hecho que puede materializarse cabalmente cuando se tiene claridad sobre la satisfacción de los requisitos legales establecidos para cada acreencia, y es por ese motivo que la información que allí se precise debe ser veraz, completa, exacta, actualizada, comprobable y comprensible, que es por demás un mandato que el artículo 4º de la Ley 1581 de 2012 impone cumplir a las entidades públicas y privadas en las que se almacene información personal, entre las que por supuesto está la historia laboral.

En ese sentido, no es admisible negar una prestación pensional arguyendo que las inconsistencias en la información brindada por el empleador no eran verificables, pues tal aseveración carece de asidero jurídico, conforme se explicó; esa omisión, por lo demás, le es atribuible a las entidades administradoras de pensiones, no al afiliado. Por consiguiente, y partiendo de que no se discute en casación la relación laboral subordinada que mantuvo la actora con el señor Víctor González Restrepo, ni los extremos hallado por el Tribunal, es forzoso colegir que este no se equivocó al concluir que no era razonable que la AFP alegara que no hubo aportes en mora por cobrar, en tanto el empleador informó el retiro a partir de enero de 2006 y ello hacía entender que existió una «desafiliación retroactiva», pues con tal proceder desconoció las gestiones que estaban a su alcance y que tal reporte, realizado aproximadamente 9 meses después, no era admisible salvo que se hubieran allegado las pruebas que corroboraran tal omisión, conforme se esbozó con anterioridad.

Y aunque sea obvio anotarlo, no sobra aclarar que, por lo expuesto, las gestiones de cobranza realizadas por la AFP, según se aprecia de los requerimientos efectuado el 25 de abril y 10 de agosto de 2006 (f.º 82 a 85), resultaron insuficientes. No prosperan los cargos. X. CARGO TERCERO Por «[…] la vía del derecho», acusó la infracción directa de los artículos 143, 152, 157, 160, 161, 178 y 182 de la Ley 100 de 1993, 10 de la Ley 1122 de 2007, 42 del Decreto 692 de 1994 y 26 y 65 del Decreto 806 de 1998.

Señaló que el Tribunal no tuvo en cuenta la obligación legal que tiene de descontar de las mesadas pensionales los aportes a salud, tal como lo establece el art. 143 inc. 2 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo señalado en el art. 42 inc. 3 del Decreto 692 de 1994. Apuntó que tales dineros no pueden ser administrados a su arbitrio, pues una vez causados, por ser consustanciales al reconocimiento pensional, adquieren la categoría de parafiscales, tal como lo señaló la Corte Constitucional en sentencia CC SU-480/97, y esta Corporación en decisión CSJ SL48875, 20 feb. 2013, por lo que deben ser ordenados en la condena judicial.

XI. CONSIDERACIONES Le asiste razón al recurrente en cuanto que el Tribunal desconoció lo dispuesto en artículo 143 de la Ley 100 de 1993, pues incluso sin haberse ello discutido en alzada, se debió autorizar la deducción que por concepto de aportes para salud debe efectuar la AFP sobre las mesadas pensionales generadas a partir del reconocimiento judicial dado en este litigio, como lo dispone la norma.

Frente al tema, la Sala se ha pronunciado en varias oportunidades, entre otras en recientes sentencias CSJ SL4649-2018 y CSJ SL2376-2018, última que rememoró la decisión CSJ SL 12037-2015, que dijo: Pese a que el asunto de los aportes a salud no fue materia de estudio, esta Sala debe precisar que, por ministerio de la ley, las entidades pagadoras de pensiones se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud y transferirla a la E.P.S. o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud.

Así se desprende expresamente del mandato contenido en el artículo 42 inciso 3 del Decreto 692 de1994 cuando señala. “Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferido a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud.” De igual forma, cabe resaltar que, al tenor del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, el pensionado tiene la obligación de asumir el pago de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud desde el momento mismo en que ostenta esa calidad.

Por ende, no es viable argüir la no afiliación o no disfrute del servicio so pretexto de eximirse del pago, pues, se itera, la obligación legal de contribución se adquiere a la par con la condición de pensionado. Ciertamente, resulta pertinente precisar que de no efectuarse los descuentos del retroactivo pensional para el Sistema General de Seguridad Social en Salud, no sólo se desconocerían los principios legales que entrañan la prestación del servicio público esencial de seguridad social consagrados en el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, en especial, los de universalidad y solidaridad, sino los principios rectores del servicio público de la seguridad social en salud de que trata específicamente el Decreto 1920 de 1994.

No se requieren más consideraciones para colegir que el cargo prospera, y por ello se casará la sentencia, únicamente en cuanto no autorizó los descuentos por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud. Sin costas en casación, por salir avante en forma parcial el recurso. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA En instancia, es suficiente lo dicho en casación. En consecuencia, se ordenará ADICIONAR la sentencia de segundo grado, en el sentido de autorizar a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., para que realice los descuentos en salud, sobre el retroactivo pensional generado, a partir de la fecha de causación del derecho, con destino a la EPS a la que se encuentre afiliada o se llegue a afiliar la demandante.

Se confirman las costas de primera y segunda instancia. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del 31 de octubre de 2014, proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Medellín, en el proceso que instauró MÉLIDA PATRICIA VILLADA VÉLEZ contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., en cuanto se abstuvo de pronunciarse respecto de las deducciones por cotizaciones en salud que podía efectuar la entidad demandada.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: ADICIONAR la sentencia recurrida en el sentido de AUTORIZAR a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., para que efectúe los descuentos para cotización en salud, respecto del retroactivo pensional generado, a partir de la fecha en que se causó el derecho, con destino a la EPS a la que esté afiliada o se afilie la demandante.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00