CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 62913 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL527-2018 Radicación n.° 62913 Acta 02 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por AROLDO VARELA ZAPATA, en contra de la sentencia proferida el 21 de marzo de 2013 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, en el proceso que instauró en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.
ANTECEDENTES Aroldo Varela Zapata llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener la indexación de la primera mesada pensional; el reajuste de todas las mesadas desde el 25 de junio de 1999; los reajustes adicionales, desde la precitada fecha, de las mesadas correspondientes al porcentaje del 14% para el cónyuge y el 7% para cada uno de los hijos; la indexación de todas las cantidades insolutas; los intereses moratorios; las costas y agencias del proceso; y lo que resulte ultra y extra petita.
Para tal fin, afirmó que el ISS mediante Resolución N.° 0014419 del 17 de septiembre de 2010, le otorgó pensión de vejez; que su cónyuge e hijos tienen derecho al beneficio adicional de la pensión de vejez, por lo que son beneficiarios del incremento del 14% y 7%, respectivamente; que el demandado no indexó la primera mesada de la pensión de vejez, ni los incrementos adicionales de la pensión de vejez aludidos.
El ISS no contestó la demanda. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Descongestión de Santa Marta, mediante sentencia del 2 de agosto de 2012, absolvió al ISS de las pretensiones de la demanda. Inconforme con la decisión anterior, el demandante interpuso el recurso de apelación contra dicha providencia. III.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante sentencia del 21 de marzo de 2013, confirmó la sentencia de primera instancia. El tribunal consideró que la controversia la centró el recurrente en el hecho de que en las planillas de las semanas cotizadas allegadas al debate, se podían constatar todos los salarios con que el demandante aportó para la pensión de vejez desde 1995 hasta 1999, de los cuales se podía obtener el ingreso base de liquidación y demostrar que no se indexó como era debido.
Estimó que no era punto de discusión que al demandante, por ser beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se le aplicaban las previsiones del artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, por haber prestado sus servicios en el sector oficial por más de 20 años. Precisó que el IBL se regulaba por las preceptivas de la Ley 100 de 1993, y agregó, que no se podía confundir el término «monto de la pensión» con el de «ingreso base de liquidación», pues el primero se refería, exclusivamente, al porcentaje que se le había de aplicar al segundo. Adujo que se encontraba demostrado que el actor reunió los requisitos para adquirir la pensión el 25 de junio de 1999, fecha en la que cumplió 55 años de edad, por lo que a 1.° de abril de 1994, le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho, razón por la cual la norma a aplicar para liquidar la pensión debatida, era el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Concluyó que con los salarios reportados en la historia laboral, se podían realizar las operaciones correspondientes para determinar si el ingreso base de liquidación, con el que se tasó la primera mesada pensional del demandante, estuvo ajustado o no a derecho. Que el ingreso base de liquidación resultaba de dividir la suma total que arrojaban los ingresos bases de cotización actualizados al año 1999, fecha en la cual se causó el derecho, entre el número total de días efectivamente cotizados por el causante, resultado al que se le aplicaba el 75%; pero que, una vez empleado el porcentaje de ley, dio como resultado una mesada pensional inferior a la que el demandante tasó en su demanda, e incluso, a la del Instituto de Seguros Sociales.
De otra parte, y respecto de los incrementos previstos en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, advirtió que tampoco son procedentes, pues las disposiciones que rigen la prestación pensional del actor son las consagradas en la Ley 33 de 1985, y ésta no estipula tal derecho, por lo que era antijurídico pretender la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, en lo que respecta exclusivamente a esos, pues ello no sólo afecta en forma grave el principio de inescindibilidad de las normas, sino, en general, todo el orden constitucional y legal.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente el fallo acusado, para que en sede de instancia «se condene a la demandada al reconocimiento y pago, de lo pretendido». Con tal propósito formula un cargo, replicado oportunamente por el demandado.
VI. CARGO ÚNICO Lo enuncia así: «POR LA VIA DIRECTA POR SER LA SENTENCIA VIOLATORIA DE UNA NORMA DE DERECHO SUSTANCIAL, EN EL CONCEPTO DE INFRACCION DIRECTA: De los artículos 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia, artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, artículos 2, 3, 4, 10, 12 y 36 de la Ley 100 de 1993, acuerdo 049 de 1990, Decreto 758 de 1990, Acuerdo 029 de 1985, en consonancia con las sentencias unánimes de la H. Corte Suprema de Justicia y Corte Constitucional».
Sustenta el cargo de la siguiente manera: Es materia de conflicto la interpretación que dieron el A-quo y el Ad-quem, respecto del concepto de indexación de la primera mesada pensional de AROLDO VARELA ZAPATA frente a la fecha de causación y disfrute de la pensión, acompasado de la interpretación errada respecto de la aplicación del principio de favorabilidad, en la medida que confluyen dos preceptos que regulan la materia objeto de litigio.
El error radica en que el Tribunal no se detuvo a observar las disposiciones reseñadas como violadas y que son la base de ésta demanda, tal y como se expone a continuación: El Seguro Social reconoció pensión de vejez a la demandante mediante resolución 0014419 de septiembre l7 de 2010, con fundamento en el acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de esa misma anualidad, toda vez que la asegurada es beneficiaria de la transición normativa establecida en el artículo 36 de la ley 100 de 1993.
Dicho reconocimiento pensional fue retroactivo a partir del 9 de junio de 2006 en cuantía inicial de $1’306.976.oo tal y como consta a folio 20 del libelo. Como se observa la prestación fue reconocida en vigencia del sistema general de pensiones, el cual dispone que para efectos de obtener el ingreso base de liquidación se debe sujetar a lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de esa disposición, la cual es del siguiente tenor literal: “[…]” Teniendo en cuenta lo dispuesto en el aparte anterior, al demandante le hacían falta tres (3) años once (11) meses veinticinco (25) días, entre el 1 de julio de 1995 (fecha en que se afilio (sic) al ISS y la fecha en que adquiere la calidad e (sic) pensionado junio 25 de 1999.
El señor Aroldo Varela Zapata en su demanda introductoria, claramente solicitó que se indexara la primera mesada pensional, tal y como lo presupone la ley 100 de 1993 y por principio de favorabilidad y en aplicación del artículo 20 del decreto 758 de 1990. Igualmente solicitó el reconocimiento y pago por persona a cargo, esposa e hijos, consagrado en el acuerdo 049 de 1990 y aprobado por el Decreto 758 de 1990.
El A-quo, absolvió de las suplicas (sic) de la demanda a la entidad administradora de pensiones, en los siguientes aspectos (I) que no se tienen los salarios que utilizaron para el reconocimiento de la pensión, para tener idea del salario devengado, (II) que la prueba debe ser allegado (sic) por la parte demandante. (III) que no es posible acceder a la pretensión porque no se tiene la certeza de los salarios que devengó el actor para constituir el IBL y sacar el porcentaje que le corresponde.
(IV) sobre el reajuste de persona a cargo se pronunció que esta es una prerrogativa de las personas que se encuentra (sic) cobijados con el régimen de transición y se pensionaron bajo el decreto 758 de 1990 que regula el acuerdo 049. El Tribunal de conocimiento, confirmó la sentencia impugnada, afirmando que se deben de tener en cuenta para el reconocimiento solicitado los salarios que devengó el demandante desde la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 hasta que cumplió los requisitos, desde el l de julio de 1995, fecha en que se afilio (sic) al ISS y hasta el 25 de junio de 1999 día en que cumplió los 55 años de edad; que de conformidad con la liquidación realizada en este tiempo y dividido entre el número de días debidamente cotizados de conformidad al cuadro incorporado en la sentencia, arroja un IBL de $955.179.71 y aplicándole la tasa de remplazo arroja un valor de $716.384.78, valor este muy inferior a (sic) que se tasa en la demanda y al tasado por el ISS, y, Sobre el incremento por persona a cargo contemplado en el art. 21 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, la sala lo desestimó con el concepto que estos no son aplicables a las pensiones reconocida (sic) durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, en razón que (sic) este estatuto no lo contempla.
Respecto de la llamada indexación de la primera mesada, existen tres preceptos, uno aplicable a las pensiones causadas con anterioridad a la Constitución de 1991, un segundo supuesto aplicable a las otorgadas con posterioridad a la nueva Constitución, las cuales provinieran de convenciones colectivas de trabajo y pensiones extralegales y finalmente las reconocidas en vigencia de la ley 100 de 1993.
Frente al punto de discrepancia, la Corte Constitucional mediante SENTENCIA T- 906 DE 2009 con ponencia del DR. MAURICIO GONZALEZ CUERVO indicó que el derecho a la indexación de la primera mesada pensional es de carácter universal y por tanto no puede ser aplicado a determinadas categorías de pensionados, pues una diferenciación en ese sentido generaría un trato discriminatorio.
La Corte considera perfectamente plausible la procedencia de la indexación de la primera mesada, cuando la pensión fue causada antes de la vigencia de la Constitución de 1991, en aras de garantizar el mantenimiento de su poder adquisitivo constante. Igualmente manifestó “ Lo primero que debe señalarse es que la Sala considera, por aplicación analógica del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que así lo prevé, que el factor de actualización para la primera mesada pensional del actor, debe ser el índice de precios al consumidor.
Para aplicar tal factor, se empleará la fórmula utilizada por el Consejo de Estado en desarrollo del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo y que se expondrá en la parte resolutiva de este fallo.”… En la misma sentencia se señala cual es la fórmula aplicable a la primera mesada pensional: R: Rh índice final índice inicial Las pretensiones de la demanda son diáfanas, no hay lugar a error para que los sentenciadores de instancia, se negaran a aplicar la ley al conflicto de interés discutido pasando por alto el precepto legal y jurisprudencial.
La seguridad social se erige en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho de raigambre constitucional, cuyo cumplimiento se encuentra en cabeza del Estado, por lo que en desarrollo de este mandato el artículo 48 Superior, señala lo siguiente: (…) En igual sentido, el artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador” establece: (…) De lo anterior se puede colegir que el derecho a la seguridad social es de carácter irrenunciable e inherente a la persona, por lo que el estado debe velar por proteger las contingencias a las que se hayan expuestos sus asociados, como los (sic) son los estados de invalidez, vejez y muerte, a través del pago de prestaciones periódicas, previa acreditación de los requisitos contenidos en las normas legales que rijan la materia.
Para hacer efectivos estos derechos, el Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social establece en su artículo 21 el siguiente dispositivo, para que en el evento de presentarse duda en la interpretación de una o más fuentes formales del derecho que coexistan en materia de análisis, prevalezca la más favorable al trabajador. Dicho artículo es del siguiente texto: (…) Siguiendo este orden de ideas, el derecho a la indexación a la primera mesada pensional también tiene sustento en el principio de favorabilidad laboral contenido en el artículo 53 superior, el cual obliga a las autoridades judiciales, incluyendo las altas Cortes, a elegir en caso de duda, la interpretación que más favorezca al trabajador.
Este derecho corresponde a su reconocimiento universal, inclusive para las personas que adquirieron su status pensional. Su reconocimiento configura un desarrollo del Estado social de derecho y una garantía acorde con los artículos 13 y 46, que prescriben la especial protección constitucional a las personas de la tercera edad y el derecho al mínimo Vital.
El acuerdo 029 de 1995 artículo 5 consagra lo siguiente: (…) Se deduce con lo anterior que la norma a aplicar al señor AROLDO VARELA ZAPATA es el acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 del mismo año, por cuanto la Universidad del Magdalena continuó cotizando a nombre del demandante señor AROLDO VARELA ZAPATA al ISS hasta el cumplimiento del requisito para acceder a la pensión. En aplicación del art 36 de la ley (sic) de 1993 parágrafo 3, tomando como base el tiempo que le falte para adquirir el Status pensional tenemos, teniendo en cuenta las consideraciones del Tribunal Del Magdalena tenemos: (…) Teniendo en cuenta el resultado y el derecho del status pensional aplicándolo a la fecha tenemos lo siguiente: (…) Acogiendo el cuadro anterior se vislumbra que la pensión inicial del señor Aroldo Varela en el año 1999 sería de $1’294.691.64 y trayéndola a la fecha, año 2014 tenemos esta debería ser de $2’827.863.48.
PETICIÓN: Por las razones de orden jurídico y probatorio analizadas y nuestra jurisprudencia Nacional, muy respetuosamente solicito a la Honorable Magistrada Ponente y a su Sala de Casación Laboral, se sirvan CASAR en su totalidad la sentencia acusada, emanada del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Santa Marta - Sala Laboral, declarando que existe el pleno derecho de la demandante a obtener la indexación que debió aplicar la administradora de pensiones para obtener el valor de la primera mesada pensional de conformidad con el principio de favorabilidad.
VII. RÉPLICA El oponente manifiesta que el alcance de la impugnación no es adecuado, dado que el actor solicita casar la sentencia recurrida, pero no hace alusión alguna al proceder de la Sala frente a la sentencia de primer grado, es decir, no expresa si el fallo debe ser modificado, confirmado, o revocado. A continuación, señala que no es viable que se integre una proposición jurídica basada en un precedente jurisprudencial, pues la jurisprudencia no hace parte de las modalidades de la causal primera del recurso de casación, ni constituye una normativa de carácter sustancial del orden nacional.
Así mismo, aduce que en la parte argumentativa del cargo no se ataca con exactitud los pilares de la providencia de segunda instancia, situación que hace que parezca más un alegato de instancia. Afirma que el tribunal fue acertado, en la medida en que concluyó, después de hacer los cálculos pertinentes, que el IBL con el que fue liquidada la prestación por parte del ISS, fue el correcto, e incluso más beneficioso que el resultante de las operaciones realizadas por él. Finalmente, señala que no es posible reconocer al demandante el incremento por persona a cargo, dado que las disposiciones que rigen su situación pensional son las consagradas en la Ley 33 de 1985 y dicha normativa no lo contempla.
VIII. CONSIDERACIONES El único cargo adolece de defectos de carácter técnico que impiden su estudio, los cuales se relacionan enseguida: El tribunal determinó que la controversia la centró el recurrente en el hecho de que en las planillas de las semanas cotizadas allegadas al debate, se podían constatar todos los salarios con que aportó para la pensión de vejez, desde 1995 hasta 1999, de los cuales se podía lograr la obtención del IBL y demostrar que no se indexó como se debía. Bajo ese escenario, el ad quem concluyó, de acuerdo con los supuestos demostrados, que la norma aplicable para liquidar la prestación reclamada por el demandante, era el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de modo que se debían tener en cuenta los salarios que devengó desde la entrada en vigencia de la citada ley hasta que cumplió los requisitos, por lo que, con los encontrados en la historia laboral se podían realizar las operaciones para determinar si el IBL con el que se tasó la primera mesada pensional estuvo ajustado o no a derecho.
Así, encontró que daba como resultado una mesada inferior a la liquidada en la demanda, motivo por el cual confirmó la sentencia de primera instancia. La censura, por su parte, ignorando los razonamientos propuestos por el tribunal, dirige su ataque a comprobar que la norma aplicable es el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y de acuerdo con el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, establece un promedio de IBL actualizado, al cual le aplica una tasa de remplazo del 90%, lo que arroja una mesada inicial de $1.294.691 para el año de 1999.
En este sentido, la acusación se presenta más como un alegato propio de las instancias, pues está conformada por una serie de afirmaciones y premisas, sin controvertir, como era su obligación, cada uno de los sustentos de la sentencia acusada, en tanto se refiere a lo que según su opinión debió definirse en este caso. Acota la Sala que el asunto planteado en el cargo no fue debatido en las instancias, ni tampoco fue motivo de apelación. Es más, en los «Fundamentos de Derecho» del líbelo genitor, el actor aceptó que como la pensión se rige por la Ley 33 de 1985, la tasa de reemplazo para determinar el monto de la primera mesada, es del 75%.
Es oportuno anotar que el medio nuevo en casación se presenta cuando se proponen hechos distintos a los que sirvieron de marco de referencia al promotor del proceso para delimitar sus pretensiones y a los jueces de instancia para adoptar su decisión, los que son rechazados porque de lo contrario, se admitiría que la causa petendi sea trazada por fuera de las oportunidades procesales pertinentes.
Por consiguiente, bien puede afirmarse que se varió injustificadamente por el recurrente el marco fáctico de su demanda, pues desde el umbral del proceso solicitó la indexación de la primera mesada pensional, el reajuste de todas las mesadas desde el 25 de junio de 1999, así como, los reajustes adicionales de las mesadas correspondientes al porcentaje del 14% para el cónyuge y el 7% para cada uno de los hijos; y además, su inconformidad al impugnar la sentencia de primera instancia, se circunscribió a las mismas pretensiones de la demanda inicial.
Tan sólo al momento de la interposición del recurso extraordinario de casación, el demandante manifestó que «la norma a aplicar al señor AROLDO VARELA ZAPATA es el acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 del mismo año, por cuanto la Universidad del Magdalena continuó cotizando a nombre del demandante señor AROLDO VARELA ZAPATA al ISS hasta el cumplimiento del requisitos para acceder a la pensión».
Entonces, si lo planteado por la censura no fue expuesto ni controvertido en las instancias, los argumentos del cargo se tornan en un medio nuevo inadmisible en casación, por no ser dado al demandante variar el marco fáctico del pleito sino exclusivamente en las oportunidades procesales que permite la ley, y además, porque su estudio implicaría quebrantar el debido proceso, al tomar por sorpresa a la contraparte con la nueva postura, respecto de la cual no ejercitó su defensa.
Aunado a lo anterior, la acusación se plantea por la vía directa, pero de modo inaceptable el actor alude al material probatorio, al acudir a la historia laboral, para efectuar el cálculo de la indexación de la primera mesada pensional, con los salarios encontrados en ella. Por consiguiente, desconoce que el ejercicio que implica un análisis probatorio solo puede llevarse a cabo en un cargo enderezado por la vía indirecta, pero no por la vía directa que fue la que adoptó. Por lo expuesto, el cargo se desestima.
Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Para su liquidación téngase en cuenta la suma de $3’750.000,00 a título de agencias en derecho, que serán liquidadas en conformidad con el artículo 366 del C.G. del P. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 21 de marzo de 2013 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, dentro del proceso ordinario laboral seguido por AROLDO VARELA ZAPATA en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas como se expresó en las consideraciones. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 15