Radicación n.° 65827 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL5268-2018 Radicación n.° 65827 Acta 43 Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACION contra la sentencia proferida el 30 de agosto de 2013, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que en su contra le adelanta ASTRID ELENA SANDOVAL PEREZ.

I.

ANTECEDENTES La señora Astrid Elena Sandoval Pérez llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales en liquidación, con el objeto de que se verifique la existencia de «[…] contratos de trabajo como Psicóloga Especialista de la Vicepresidencia EPS del ISS en el Nivel Nacional, entre el 28 de diciembre de 1994 y el 31 de diciembre de 2010 », los cuales tuvieron solución de continuidad, pues los mismos se ejecutaron en los siguientes periodos: (i) del 28 de diciembre de 1994 al 22 de agosto de 1996;

(ii) del 15 de septiembre de 1997 al 1º de diciembre de 2002; y ( iii ) del 30 de junio de 2004 al 31 de diciembre de 2009, fecha en que fue terminado de manera unilateral y sin justa causa. Como consecuencia de lo anterior, de manera principal, solicitó el reintegro al cargo que venía desempeñando al momento del despido, junto con el pago de las prestaciones sociales legales y extralegales dejadas de percibir desde el momento del despido hasta cuando sea efectivamente reinstalada a su puesto de trabajo.

De forma subsidiaria, pretendió el pago de las prestaciones sociales legales y extralegales a que tenía derecho por la ejecución de cada uno de los contratos de trabajo, la devolución de los descuentos efectuados por retefuente, la indemnización por despido injusto de cada uno de ellos, la sanción moratoria respectiva, la indexación, lo que se pruebe ultra y extra petita y las costas del proceso.

Para fundamentar sus pretensiones, señaló que estuvo vinculada al demandado, mediante tres contratos de trabajo que se ejecutaron del 28 de diciembre de 1994 al 22 de agosto de 1996 el primero; del 15 de septiembre de 1997 al 1º de diciembre de 2002 el segundo; y del 30 de junio de 2004 al 31 de diciembre de 2009 el tercero; hizo énfasis en que cada uno ellos fue terminado de manera unilateral y sin justa causa por el ISS.

Expresó que siempre estuvo « […] bajo la subordinación y dependencia del Coordinador del Grupo Cuentas Médicas de la Vicepresidencia de EPS del ISS -Bogotá »; que la jornada de trabajo fue de lunes a viernes de 8.00 a. m. a 12.30 m. y de 2:00 p. m. a 6 p. m.; que el último salario por ella devengado ascendió a la suma mensual de $2.691.750, que la demandada para el ejercicio de sus funciones personales y directas, le suministró escritorio, computadores, papelería, etc.

Finalmente manifestó que agotó la reclamación administrativa el 12 de febrero de 2010 (f.° 3 a 10). El Instituto de Seguros Sociales al dar respuesta a la demanda, aceptó únicamente que la actora se desempeñó como « psicóloga » y que el 12 de febrero de 2010 agotó la reclamación administrativa; sobre los demás dijo que no eran ciertos, precisando que ella nunca estuvo vinculada mediante un contrato de trabajo, pues el lazo que los unió fue de prestación de servicios regido por la Ley 80 de 1993; afirmó que la finalización de cada uno de los contratos de prestación de servicios fue por vencimiento del plazo fijo pactado, no porque el ISS la hubiese despedido de manera unilateral y sin justa causa, como lo afirma en su demanda.

Se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra. En su defensa, entre otras excepciones, propuso las de inexistencia de la obligación, prescripción, falta de causa y titulo para pedir, compensación, presunción de legalidad de los actos administrativos y contratos celebrados entre las partes, firmeza de los actos administrativos, cosa juzgada, carencia del derecho reclamado, principio de la unilateralidad del Estado en el cumplimiento del objeto contractual, cobro de lo no debido, imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales, buena fe, principio de regulación y control estatal de los servidores públicos, ausencia de la relación laboral, pago, compensación, mala fe del demandante y la genérica.

(f.° 219 y 228). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá, a quien correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 23 de agosto de 2011, dispuso lo siguiente:

PRIMERO: CONDENAR a la demandada INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL a pagar a ASTRID ELENA SANDOVAL PÉREZ, las siguientes sumas y por los conceptos que en ellas se relaciona, así: 1. $11'410.728.00 por concepto de cesantías. 2. $852.351.00 por concepto de intereses de cesantías. 3. $7'102.925.00 por concepto de prima de servicios. 4. $5'383.500.00 por concepto de vacaciones. 5. $7'102.925.00 por concepto de prima de navidad. 6. $710.292.00 por concepto de prima técnica para no profesionales médicos. 7. $89.725.00 diarios por concepto de indemnización moratoria, desde el 14 de mayo de 2010, hasta que se produzca el pago de las prestaciones adeudadas.

SEGUNDO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones.

TERCERO: EXCEPCIONES. En las condiciones en que se encuentra resuelta la litis, el juzgado declara parcialmente probadas las de prescripción e inexistencia de obligación, y no probadas las demás propuestas. Finalmente, condenó a la parte demandada a pagar las costas del proceso. Es importante precisar que para tomar su decisión, el a quo concluyó que entre las partes se ejecutaron tres contratos de trabajo, cuyos extremos temporales fueron así: el primero entre el 28 de diciembre de 1994 y el 22 de agosto de 1996; el segundo del 16 de septiembre de 1997 y el 30 de noviembre de 2002; y el tercero del 1º de julio de 2004 al 31 de diciembre de 2009.

Ahora bien, como la parte demandada presentó la excepción de prescripción, la declaró probada respecto de los derechos causados con anterioridad al 12 de febrero de 2007, esto en razón a que se interrumpió el 12 del mismo mes, pero del año 2010. Dejando a salvo las cesantías, las cuales liquidó teniendo en cuenta los extremos del último vínculo laboral (CD. f.° 429).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes conoció del proceso el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien, mediante sentencia del 30 de agosto de 2013, luego de aceptar el desistimiento presentado por la parte actora, confirmó la decisión de primer grado y se abstuvo de imponer costas en la alzada. Para tomar esa decisión, el fallador de segundo grado comenzó por diferenciar las características del contrato de trabajo con el de prestación de servicios, para luego concluir que si bien la demandante suscribió con la demandada los de prestación de servicios, lo cierto era que en virtud de la primacía de la realidad eran verdaderos contratos de trabajo a la luz de la Ley 6a de 1945 y su Decreto Reglamentario 2127 del mismo año, que ahora tiene consagración constitucional en el artículo 53 de CN.

Citó in extenso la sentencia CC T 404-2005. En ese orden, consideró que la demandante prestaba sus servicios de manera personal y bajo la subordinación del ISS, recibiendo a cambio un salario como retribución. Asimismo, para ahondar en detalles sobre la forma en que se ejecutaron tales contratos, analizó los testimonios rendidos por Lidia Yasmín González Rojas y Juan de Jesús Fonseca, quienes coincidieron en que la demandante cumplía funciones de capacitación, inducción, actividades de integración, etc; que tenía horario de trabajo asignado de 8 a.m. a 5 p.m. y que además tenía un jefe que le indicaba lo que debía realizar, con lo cual, dijo, es suficiente para establecer que en la relación entre las partes mediaba el elemento de subordinación, ya que recibía órdenes y cumplía horario, factores que son indicativo de la subordinación jurídica, y, por ende, de la relación laboral.

Más adelante precisó: Debe advertir la Sala que la autonomía de la voluntad aducida por el recurrente, representada en la suscripción de los mencionados contratos sabiendo que eran de prestación de servicios, no puede menoscabar los derechos laborales, como tampoco se puede afirmar que no existió la relación laboral por estar presentes elementos como constitución de pólizas de cumplimiento, manifestaciones juramentadas, actas de terminación de mutuo acuerdo o presentaciones de ofertas de servicio, situación precisamente protegida por el legislador bajo el denominado contrato realidad.

En consecuencia, estima la Sala que tuvo razón el a quo al encontrar demostrado un contrato de trabajo entre las partes. Finalmente, en relación con la indemnización moratoria, sostuvo lo siguiente: En cuanto a la indemnización moratoria, aduce la demandada que obró de buena fe y por lo tanto debe exonerársele de tal indemnización. Acude a sentencias de la Corte en las cuales, en caso similares al que se estudia, dijo la alta Corporación que la entidad creyó de buena fe que se encontraba frente a una relación independiente.

Al respecto, anota la Sala que la Sala de Casación Laboral de la Corte cambió ese criterio al encontrar que, pese a la cantidad de condenas contra la entidad demandada por el mismo asunto, continuaba la celebración de contratos de prestación de servicios y la demandada se había abstenido de darle solución a los problemas que se han presentado, en perjuicio de los trabajadores, al desconocerse sus derechos laborales con la suscripción de contratos que simulan independencia y autonomía, pero que son contratos de trabajo.

Esta Sala comparte esta posición de la Corte y por lo tanto estima que es procedente la indemnización moratoria. Todo ello lo llevó a confirmar el fallo condenatorio de primer grado. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la decisión del Juzgado y en su lugar lo absuelva de todas y cada una de las súplicas contendías en la demanda con la cual se dio inicio al proceso.

Con tal fin formula dos cargos, que fueron oportunamente replicados, los cuales, al estar dirigidos por la vía indirecta, acusar similar normatividad y perseguir el mismo fin, se estudian de manera conjunta. VI. CARGO PRIMERO La censura formula el cargo así: Acuso la sentencia de violar por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 467, 468, 469, 470 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo, estos dos últimos modificados por los artículos 37 y 38 del Decreto Legislativo 2351 de 1965; 39 del Decreto 2351 de 1965, subrogado por el artículo 68 de la Ley 50 de 1990; 1, 3, 11, y 12 de la Ley 6 de 1945, así como 1, 2, 3, 18, 20, 37, 38, 39, 43, 47, 48 y 49 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945; 1º del Decreto 797 de 1949, 5 y 32 de la Ley 80 de 1993, 80 del Decreto 3135 de 1968, 51 del Decreto 1848 de 1969, 53 y 122 de la Constitución Política.

Dice que tales errores se cometieron a causa de haber incurrido el Tribunal en los siguientes errores de hecho: 1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que entre la demandante ASTRID ELENA SANDOVAL PÉREZ y el I.S.S. existió una relación subordina y dependiente, regida por un contrato de trabajo. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que la actividad realizada por la demandante ASTRID ELENA SANDOVAL PÉREZ se ejecutó mediante la suscripción de sendos contratos civiles de prestación de servicios profesionales, legalmente celebrados. 3.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante ASTRID ELENA SANDOVAL PÉREZ tiene derecho al reconocimiento y pago de acreencias laborales como cesantías, intereses de cesantías, vacaciones, primas de servicios y sanción moratoria. 4.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante ASTRID ELENA SANDOVAL PÉREZ se desempeñaba en calidad de trabajador dependiente y subordinado. 5.- No dar por demostrado, estándolo, que la demandante ASTRID ELENA SANDOVAL PÉREZ ejercía una actividad liberal e independiente, en razón a su profesión. 6.- No dar por demostrado, estándolo, que entre la terminación de un contrato y el comienzo del otro, existieron interrupciones en la prestación del servicio por parte de la demandante. 7.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante ASTRID ELENA SANDOVAL PÉREZ era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, vigente para los años 2001 a 2004. 8.- No dar por probado, estándolo, que la demandada actuó de buena fe al suscribir los diferentes contratos de prestación de servicios con la demandante.

Expone que tales yerros se cometieron a causa de haber apreciado erróneamente los contratos de prestación de servicios suscrito por la actora y el ISS (f.° 53 a 143); la convención colectiva de trabajo (f.° 144 a 215); certificación suscrita por la Oficina Nacional de Contratación del ISS, fechada el 17 de febrero de 2010 (f,° 15); certificación del jefe del departamento de Recursos Humanos Seccional Cundinamarca y Distrito Capital del ISS, fechada el 20 de enero de 2009 (f.° 16); respuesta al derecho de petición del 16 de febrero de 2010, suscrita por Eliana Margarita Roys Garzón, asesora de presidencia del ISS (f.° 4); y los testimonios rendidos por Lidia Yasmín González Rojas y Juán de Jesús Fonseca (CD f.° 242).

En la demostración del cargo, expresa que en todos los contratos de prestación de servicios, las partes de manera clara e “ irrefragable ” acordaron el objeto en donde se especifica que la contratista conserva su autonomía para realizar las gestiones encomendadas; el plazo; el valor de los honorarios; las obligaciones de resultado a cargo del contratista; la sujeción al registro y apropiación presupuestal para el pago de honorarios; la cláusula penal pecuniaria por incumplimiento; las inhabilidades e incompatibilidades; las garantías que debía constituir la contratista y lo relacionado con la juridicidad del instrumento contractual señalando que se regirá por las normas del código civil, excluyendo expresamente cualquier vinculación de carácter laboral entre la contratista y el Instituto, de conformidad al numeral 3º del artículo 32 de la ley 80 de 1993; por tanto, resulta claro que en el caso de autos no se dio un contrato de trabajo, pues lo ejecutado entre las partes fueron varios contratos de prestación de servicios, tal como se evidencia con las certificaciones obrantes a folios 15 y 16.

Más adelante el recurrente dice: Así mismo, se corrobora que efectivamente dichos contratos, eran terminados y liquidados por mutuo acuerdo entre las partes, de lo que se avizora, no sólo, que la demandante tenía el conocimiento pleno de la naturaleza del contrato celebrado, sino también la buena fe en el obrar de mi representada, quien no hacía cosa distinta, que tener la certeza que la figura contractual que estaba utilizando se encontraba amparada por las normas que regulan la contratación estatal; además, al liquidar oportunamente cada contrato, creía de buena fe que con ello, se estaba dando cumpliendo al requisito de la transitoriedad que se deriva de esta clase de contrataciones.

En las pruebas antes señalas, el juzgador de alzada pasó por alto las mencionadas interrupciones originadas en las liquidaciones de los contratos en los cuales se comprueba que entre la contratista y la entidad enjuiciada hubo solución de continuidad en sus vinculaciones, pues jurídicamente cada contrato fue autónomo e independiente, • como se comprueba en las ostensibles interrupciones que a título de ejemplo se relaciona: Entre el contrato No. 017050, que terminó el 30 de noviembre de 2002 y el contrato No. 039373, que comenzó el 08 de septiembre de 2005 (solución de continuidad de aproximadamente tres años).

Este interregno temporal, como anteriormente se dijo, indica que cada contrato fue autónomo e independiente. De haberse valorado en su conjunto todo el acervo probatorio arrimado al plenario, sin duda, el Tribunal hubiera concluido que la ejecución de los servicios por parte de la señora SANDOVAL PÉREZ, estuvo inmersa bajo la legalidad del artículo 32 de la ley 80 de 1993, toda vez que para cada una de sus vinculaciones con el ISS, ofertó la manera en que prestaría sus servicios, tramitó las pólizas que amparaban el cumplimiento de sus obligaciones, en los cuales primó el principio de la autonomía de la voluntad privada de las partes que rige los postulados del derecho civil, concretando que los contratos celebrados son ley para las partes, y más aún si están enmarcados dentro de la buena fe contractual, como en efecto se encuentran encuadrados en este caso.

De otra parte, manifiesta que la carga de demostrar la continuada y dependencia era de la actora, quien intentó hacerlo mediante los testimonios rendidos por Lidia Jasmín González Rojas y Juan de Jesús Fonseca. Sin embargo, al analizar esas declaraciones se puede constatar, en primera medida que, ninguna de ellas ofreció elementos de contundencia sobre los aspectos relevantes del litigio, pues a todas luces se evidencia, que sus declaraciones eran preparadas, pues se limitaron a describir con muy poca precisión algunos detalles que rodearon la ejecución de los contratos de prestación de servicios.

Igualmente, afirma que, en el afán de la actora de acreditar la supuesta subordinación y dependencia, no arrimó al expediente documentos distintos a las certificaciones y a los contratos de prestación de servicios, mismos que demuestran una relación civil y no laboral que sostuvieron los ahora contendientes. Que no se acreditó que recibiera órdenes del ISS o sus representantes en cuanto a la calidad y cantidad de su trabajo ni llamados de atención, ni solicitud de permisos, ni otras que demostraran la sujeción al reglamento de trabajo de la entidad y, por ende, subordinación laboral; únicamente anexo al plenario unas circulares y memorandos emitidos por distintas autoridades del ISS Seccional - Bogotá, los cuales, en términos generales, no hacen otra cosa que corroborar la calidad de contratista independiente de la demandante, pues los mismos enseñan que no se trataba de una subordinación jurídica per se, sino por el contrario, una prestación independiente de un servicio, característica esencial del contrato administrativo celebrado.

Luego, expone que: Pero si bien, el que se acaba de fundamentar fue el yerro más evidente, hay otro de similares dimensiones, que fue considerar que la demandante se beneficiaba automáticamente de la convención colectiva de trabajo vigente para los años 2001-2004 y, consecuencialmente, podía ordenarse el pago de unas acreencias laborales convencionales.

Dicho aspecto, deriva de forma palmaria pero equivocada que el H. Tribunal declarara que la demandante sea beneficiaria de la convención colectiva de trabajo suscrita por el ISS con SINTRASEGURIDAD SOCAL, dado que no podía ser legalmente beneficiaria de la misma, toda vez que i) Nunca sostuvo un vínculo laboral con el ISS, ii) Por lo mismo, jamás pagó cuotas sindicales por beneficio convencional y iii) Resulta insólito y violatorio al derecho de igualdad que una persona se beneficie de una convención colectiva de trabajo, sin tener la calidad de trabajador y sin haber aportado las cuotas sindicales por beneficio convencional, como en efecto, lo hacen los trabajadores amparados directamente por este beneficio.

Lo que lleva a sugerir que en el remoto evento de que la H. Corte no case la sentencia, la reclamante tenga la obligación de cancelar los aportes a la organización sindical. Finalmente, sostiene que el Tribunal incurrió en otro yerro de « gran envergadura », relacionado con la confirmación de la condena impuesta a título de indemnización moratoria, pues: […] presumió sin probanza y análisis alguno, que justificara de manera automática, que el ISS actuó de mala fe, cuando efectivamente lo que hizo el ISS en puridad de verdad, fue cumplir con las normas propias del régimen de contratación estatal, que es, lo que en su entender debe hacer cuando se celebran contratos de prestación de servicios, como en el presente caso.

Se concluye, entonces que, el juzgador de alzada debió sopesar que la actitud del ISS de no pagar durante la ejecución del contrato y a la finalización del mismo las prestaciones sociales que presuntamente tenía derecho la demandante, se basó en el entendido de la no existencia del contrato de trabajo, sino de uno de prestación de servicios que suscribió con la actora, hecho que se alegó por mi defendida en su contestación de demanda y cuya prueba aparece aportada en el plenario, por lo que la actitud resulta atendible y permite inferir que su conducta estuvo revestida de buena fe, razón por la que no hay lugar a imponer condena por este concepto Todo lo anterior lo lleva a sostener que el cargo debe prosperar, con ello debe proceder la Corte conforme al alcance de la impugnación. VII.

CARGO SEGUNDO Está formulado así: Acuso la sentencia de violar por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 1º del Decreto 797 de 1949, que modificó el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, reglamentario del artículo 1 1 de la Ley 6 de 1945. Aduce que a tal violación arribó por haber incurrido el ad quem en los siguientes errores de hecho: 1.- No dar por demostrado, estándolo, que la demandada actuó de buena fe al suscribir los diferentes contratos de prestación de servicios con la demandante. 2.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada actuó de mala fe, por lo que era procedente la condena por sanción moratoria. 3.-Dar por demostrado, sin estarlo, que entre la demandante ASTRID ELENA SANDOVAL PÉREZ y el I.S.S., existió una relación subordina y dependiente, regida por un contrato de trabajo.

Yerros que se cometieron, según lo sostiene la censura, por no haber valorado correctamente los contratos de prestación de servicios suscrito por la actora y el ISS (f.° 53 a 143); certificación suscrita por la Oficina Nacional de Contratación del ISS, fechada el 17 de febrero de 2010 (f.° 15); y la certificación del jefe del departamento de Recursos Humanos Seccional Cundinamarca y Distrito Capital del ISS, fechada el 20 de enero de 2009 (f.° 16).

En la demostración del cargo, comienza por transcribir el aparte de la decisión recurrida que lo llevó a confirmar la indemnización moratoria, para luego precisar que tal conclusión es totalmente equivocada: […] pues sabido es que cada caso trae su realidad y es obligación del juez examinar el comportamiento patronal de cara a los elementos probatorios obrantes en el proceso, en donde en el presente asunto no es evidente la mala fe por parte del ISS, ya que como se ha reiterado, se encontraba bajo la convicción de que su actuar era acorde a derecho, además que el régimen de contratación pública le permitía acudir a los contratos de prestación de servicios para suplir sus necesidades con miras a cumplir el objeto social de la entidad Sostiene que el ISS, en momento alguno, ha utilizado la figura de contratos de prestación de servicios para aparentar una verdadera relación laboral, por el contrario, su actuar siempre ha estado enmarcado dentro de los postulados legales, especialmente, los previstos por la Ley 80 de 1993, que le dan la posibilidad de realizar esta clase de contrataciones.

Por ello, la entidad enjuiciada tiene razones atendibles que justifican plenamente su conducta, pues la contratación desarrollada por la entidad convocada al proceso claramente expresa que no generará relación laboral ni prestaciones sociales. Todo ello lo lleva a concluir que el cargo debe prosperar. VIII. LA RÉPLICA En síntesis, dice que ninguno de los cargos está llamado a prosperar, en tanto en el caso de autos, como bien lo consideró el Tribunal, está plenamente demostrado la existencia de la relación laboral subordinada y, además, acreditado el actuar de mala fe de la convocada al proceso, al pretender encubrir una verdadera relación subordinada con la suscripción de contratos de prestación de servicios, para con ello sostener que ninguno de los cargos sale avante.

Dice, además, que la censura ni siquiera leyó las sentencias de primera y segunda instancia, pues de haberlo hecho, se hubiese ahorrado todo el discurso tendiente a desmotar que entre las partes no se dio una sola relación laboral, sino que fueron varios los vínculos que las unieron. XI. CONSIDERACIONES En esencia, tres son los temas de orden fáctico que la censura le propone a la Sala dilucidar: 1.- ¿se equivocó el Tribunal al concluir que entre las partes existió una verdadera relación subordinada?; 2.- ¿erró el sentenciador de alzada al considerar que a la actora le era aplicable la convención colectiva de trabajo?; y 3.- ¿se equivocó el ad quem al condenar al ISS a pagarle a la actora la indemnización moratoria prevista por el artículo 1º del Decreto 797 de 1949?.

En este orden se abordará el estudio de la acusación. 1.- ¿Se equivocó el Tribunal al concluir que entre las partes existió una verdadera relación subordinada? Previo a dilucidar lo anterior, como bien lo pone de presente la réplica, pertinente es recordar que el ad quem, al confirmar la decisión de primer grado, arribó a la conclusión de que tres fueron los contratos de trabajo que unieron a las partes, el primero entre el 28 de diciembre de 1994 y el 22 de agosto de 1996; el segundo del 16 de septiembre de 1997 al el 30 de noviembre de 2002; y el tercero del 1º de julio de 2004 al 31 de diciembre de 2009, sólo que declaró probada la excepción de prescripción de los derechos causados con anterioridad al 12 de febrero de 2007, esto, en razón a que la prescripción se interrumpió el 12 del mismo mes, pero del año 2010.

Dejando a salvo las cesantías, las cuales liquidó teniendo en cuenta los extremos del último vínculo laboral. Lo anterior, per se, descarta que el fallador de segundo grado hubiese concluido que fue uno solo el vínculo laboral que unió a las partes, pues, como se vio, al confirmar la decisión de primer grado, el Tribunal concluyó que fueron tres los contratos de trabajo que unieron a los aquí litigantes.

Precisado ello, desde ya advierte la Corte que no se equivocó el sentenciador de alzada al considerar que entre las partes se ejecutaron tres verdaderos contratos de trabajo regidos por la Ley 6a de 1945 y su Decreto Reglamentario 2127 del mismo año, en armonía con el artículo 53 de la CN, más no varios de prestación de servicios regulados por la Ley 80 de 1993, como sin éxito pretende hacerlo ver la censura.

Así se afirma, en tanto para declarar la existencia de sendas relaciones subordinadas, partió del análisis de los contratos de prestación servicios suscritos por la actora y el ISS (f.° 53 a 143); la certificaciones expedidas por la Oficina Nacional de Contratación del ISS, fechadas el 17 de febrero de 2010 (f.° 15); y la certificación del jefe del departamento de Recursos Humanos Seccional Cundinamarca y Distrito Capital del ISS, fechada el 20 de enero de 2009 (f.° 16); medios de convicción estos que, en apariencia, daban cuenta que la demandante estuvo vinculada al ISS demandado a través de contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993, sólo que en virtud de la primacía de la realidad prevista no sólo en la Ley 6a de 1945 y su Decreto Reglamentario 2127 del mismo año, sino también en el artículo 53 de la CN, se evidenciaba que la vinculación era de naturaleza eminentemente laboral.

De tales medios de convicción, la Sala no encuentra que el fallador de segundo grado hubiese distorsionado su contendió, menos con el carácter de evidente u ostensible como para llevar al quebranto de la decisión recurrida, pues los mismos dan cuenta que Astrid Helena Sandoval Pérez, desde 1994 hasta el año 2009, aunque de manera discontinua, fue contratada por la demandada para prestar sus servicios personales como « PSICOLOGO ESPECIALISTA EN GERENCIA DE CALIDAD Y AUDITORIA DE SALUD », que estuvo subordinada y a cambio de lo cual recibía una retribución que en verdad, como lo infirió el Tribunal, era el salario.

A lo anterior se suma el hecho de que los testigos Lidia Yasmín González Rojas y Juan de Jesús Fonseca (CD f.° 242), según el análisis que hizo el sentenciador de alzada, en su criterio son contestes en señalar que la demandante cumplía funciones de capacitación, inducción, actividades de integración, etc.; que su horario de trabajo era 8 a.m. a 5 p.m. y que además tenía un jefe, quien le impartía órdenes y le indicaba lo que debía realizar, lo cual, para la alzada, era más que suficiente para establecer que entre las partes se ejecutó una verdadera relación dependiente de carácter laboral, inferencias cuya crítica no es posible estudiar en sede de casación, por la restricción legal contemplada en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969.

De otra parte, la argumentación del ataque referido a que tales declaraciones no tienen credibilidad para demostrar la existencia del vínculo subordinado, en tanto resulta evidente que « eran preparadas », dejan ver que lo en verdad planteó la recurrente es una tacha de tales testimoniales. Ante ello, la Sala recuerda que tampoco es el recurso de casación el escenario previsto por el legislador para formular tal solicitud, pues la misma, de conformidad con el artículo 218 CPC, hoy 211 del CGP, debe hacerse en las instancias, no a través del recurso de casación, donde, como se dijo en precedencia, no se juzga el pleito, sino la sentencia impugnada.

Por lo anterior, no encuentra la Corte que las pruebas acusadas por la censura, tengan suficiente valor para derribar la sentencia del ad quem, ello, en lo que tiene que ver con la naturaleza del vínculo que unió a las partes, que fue de carácter laboral, más aún cuando de su contenido se observó que los servicios que prestó la actora fueron de manera dependiente y subordinada, toda vez que para llegar a esa determinación, no sólo tuvo en cuenta los contratos de prestación de servicios y las certificaciones arriba aludidas, sino otras pruebas como por ejemplo, las testimoniales de Lidia Yasmín González Rojas y Juan de Jesús Fonseca, con los que encontró probada la subordinación; esto sin olvidar que éstas (testimoniales), como ya se advirtió, no son pruebas calificadas en casación y que sólo pueden llegar a analizarse por la Corte en caso de que la censura demuestre los dislates atribuidos al Tribunal con prueba apta para ello, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial, lo que no ocurre en el sub lite.

No sobra recordar también que esta Corporación, de manera reiterada, ha adoctrinado que en los procesos donde existen controversias sobre la existencia de un contrato de trabajo, la obligación del juez no se restringe a no perder de vista solamente la forma, ya que, es necesario explorar todo el haz probatorio, para escudriñar la verdad absoluta y encontrar, de ser el caso, el contrato realidad inverso a un contrato formal, tal como lo establece el artículo 53 de la CN, que enseña que «[…] la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales», y esa fue la tarea que atinadamente y con mucha sindéresis realizó el ad quem.

Lo anterior, sin perjuicio de que, si bien es cierto el artículo 60 del CPTSS le impone a los juzgadores de instancia la obligación de analizar todas las pruebas allegadas en tiempo, también lo es que están facultados para darle preferencia a aquellas que le brinden una mayor convicción, sin sujeción a tarifa legal alguna, salvo cuando la ley exija determinada solemnidad ad sustantiam actus, evento en el cual «no se podrá admitir su prueba por otro medio», situación que no acontece en el sub lite, máxime que el ad quem, en ejercicio de la libre formación del convencimiento establecida en el artículo 61 del i bídem, soportado no solo en los contratos de prestación de servicios, sino en las certificaciones y las dos testimoniales referenciadas en precedencia, válidamente concluyó que el vínculo que unió a las partes en litigo era de índole laboral. 2.- ¿Erró el sentenciador de alzada al considerar que a la actora le era aplicable la convención colectiva de trabajo? Sobre el particular, oportuno es memorar que el fallador de segundo grado, como quedó visto al historiar la sentencia recurrida, en momento alguno se ocupó del punto que hoy trae la censura en casación, y la razón de guardar silencio al respecto, obedeció a que no fue materia del recurso de apelación. Ello significa que la parte recurrente, mal puede enrostrarle al ad quem un error fáctico sobre hechos que no fueron materia de decisión por parte del fallador del sentenciador de alzada.

De otra parte, si en gracia de discusión se aceptara que dicha materia sí fue objeto de apelación, que desde luego no lo fue, el mecanismo procesal para remediar tal silencio por parte del ad quem se encontraba en el artículo 311 del CPC, hoy 287 del CGP, no en el recurso extraordinario de casación, que fue instituido para confronta la decisión recurrida con la ley, no para remediar deficiencias que debieron ser corregidas en las instancias y en las oportunidades previstas por el legislador para ello.

En este orden de ideas, en ningún dislate de orden fáctico pudo incurrir el Tribunal respecto a la aplicación de la convención colectiva de trabajo a la demandante, pues como se vio, ningún pronunciamiento hizo al respecto. 3.- ¿se equivocó el ad quem al condenar al ISS, a pagarle a la actora la indemnización moratoria prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949? De entrada, advierte la Sala que el Tribunal tampoco cometió error fáctico alguno al condenar al ISS a pagarle a Sandoval Pérez la indemnización moratoria prevista por el artículo 1º del Decreto 797 de 1949.

En efecto, esta Corporación debe recordar que dicha condena no es automática y que, para su imposición, el juzgador debe hacer un riguroso examen de la conducta del empleador; para ello, debe escudriñar y valorar las pruebas allegadas al proceso, con el fin de saber los motivos que en verdad tuvo el demandado para desconocer la relación laboral subordinada y no cancelarle a su trabajador las prestaciones propias de un contrato de trabajo, pues sólo a partir de allí puede establecerse si su actuar estuvo revestido de buena o de mala fe y, con ello, proceder a la imposición o no de la indemnización moratoria prevista en el citado artículo 1º del Decreto 797 de 1949.

A la luz de estas reflexiones, evidencia la Corte que en este asunto no aparece prueba o actuación convincente que permita a la Sala inferir que el ISS hubiese actuado de buena fe, como para exonerarla de dicha sanción; todo lo contrario, lo que los medios de convicción arrimados al proceso, ponen al descubierto, es que el actuar del ISS, lejos está de ser catalogado como tal, no sólo por la vigencia de los diferentes contratos (1994 a 2009), sino por las condiciones que rodearon la situación laboral y la forma en que se ejecutaron tales, pues la demandante, como « PSICOLOGO ESPECIALISTA EN GERENCIA DE CALIDAD Y AUDITORIA DE SALUD », prestaba personalmente sus servicios al ISS, cumplía un horario, estaba sujeta a órdenes, recibía a cambio una remuneración, lo cual la ubica en una relación meramente subordinada, desdibujando por completo la aparente vinculación administrativa a la luz de la Ley 80 de 1993.

Es por lo anterior, que cobra vigencia lo dicho por la Corte en sentencia CSJ SL 36506, 23 de feb. 2010, en la que al efecto precisó: Y en lo que tiene que ver con los varios pronunciamientos por parte de esta corporación en otros asuntos análogos, donde se consideró en más de un centenar de ocasiones, que los contratos de prestación de servicios celebrados por el Instituto de Seguro Social bajo el amparo de la ley 80 de 1993 eran en realidad laborales y a los que alude la censura en el ataque, la verdad es que el ISS ha hecho caso omiso a ello y persiste en continuar utilizando esta forma de contratación para situaciones en la que ocupa la atención de la Sala en la cual como atrás se explicó, conforme al acopio probatorio examinado, está plenamente acreditado que el vínculo del demandante de la manera como se desarrolló, en definitiva no encaja dentro de los presupuestos de la citada preceptiva, lo que sumado al conocimiento que tenía la demandada sobre lo que aflora de la realidad en el manejo de esas relaciones, conlleva a considerar bajo estas directrices, que el actuar sistemático del Instituto demandado se constituye en burla de derechos fundamentales del operario.

Así las cosas y sin hesitación alguna, el material probatorio recaudado deja al descubierto, que el Instituto demandado no logró acreditar una conducta tendiente a mitigar o conjurar el incumplimiento en el reconocimiento en las prestaciones sociales al actor, que haga derivar la buena fe y que permita eximirlo en calidad de empleador de la consiguiente indemnización moratoria, convirtiéndose en insostenible la posición sostenida de tiempo atrás por dicho accionado y expresada nuevamente en este asunto en la respuesta al libelo demandatorio, esto es, de creer, entender que el vínculo se regía por un contrato de prestación de servicios.

Adicionalmente, la suscripción sucesiva y prolongada de múltiples contratos de prestación de servicios que a la postre llevaron a los falladores de instancia a declarar la existencia de tres contratos de trabajo realidad, devela que la vinculación de la promotora del juicio no obedecía a una circunstancia excepcional y transitoria, sino perenne en el desarrollo del objeto de la entidad, hecho que, por demás, descarta un actuar de buena del ISS para con su trabajadora y más bien se traduce en un proceder de mala fe.

Lo anterior, sin vacilación, confirma un estado de cosas irregulares y de precariedad laboral en la contratación de Sandoval Pérez, favorecida por el Instituto de Seguros Sociales, entidad que consiente de su conducta, acudió a una figura en apariencia revestida de legalidad, para con ello ocultar una relación que inequívocamente era laboral y subordinada.

Se precisa que ningún otro punto fue planteado por la censura que ameritase algún pronunciamiento por parte de la Sala, entre ello, la forma en que se liquidó y la cuantía con que se condenó a dicha indemnización moratoria. Queda así demostrado que no erró el Tribunal al confirmar la condena por indemnización moratoria, pues con las pruebas legalmente allegadas al proceso se demostró la ausencia de buena fe por parte del empleador.

Lo dicho en precedencia es suficiente para concluir que el Tribunal no incurrió en alguno de los yerros fácticos señalados en los cargos, razón por la cual no están llamados a prosperar. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de siete millones quinientos mil pesos ($7.500.000), valor que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

II. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada, el 30 de agosto de 2013, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ASTRID ELENA SANDOVAL PEREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACION.

Costas como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS 1 PAGE 21