SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL5263-2018 Radicación n.° 59797 Acta 43 Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por LUIS GONZALO NIETO GÓMEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta el 26 de octubre de 2011, en el proceso que adelanta el recurrente contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL.
I.
ANTECEDENTES El citado accionante llamó a juicio a la referida demandada, con el fin de que sea condenada al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, a partir del 1º de abril de 2002, que corresponde a la «fecha de retiro» y en la cuantía que resulte probada. En subsidio, que se «ordene a la Junta Regional de Invalidez, que establezca la Radicación n.° 59797 SCLAJPT-10 V.00 2 pérdida de capacidad laboral actual del demandante y con base en dicha calificación sea condenado» al pago de la prestación de invalidez, desde el momento de su estructuración. Solicitó, en ambos eventos, que se condene a la accionada, a título de reparación del daño moral subjetivo sufrido, al pago de dos mil gramos oro, la indexación, lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para La Nación -Ministerio de Defensa Nacional, en el cargo de agente de inteligencia, del 21 de julio de 1994 al 1º de abril de 2002; que al momento de ingresar a laborar no presentaba deficiencias de salud; que las actividades desempeñadas eran de alto riesgo, las cuales le generaron estrés postraumático; que a partir del año 1998 comenzó a padecer sintomatología de epilepsia, convulsiones continuas, problemas nerviosos y psíquicos; y que en su historia clínica se consignó que no debía prestar sus servicios donde se portaron armas y que además había que valorar su situación médica, lo cual no fue cumplido por la accionada.
Manifestó que el Mayor General Víctor Álvarez Vargas, en atención a las condiciones de salud que presentaba el 3 de septiembre de 2001, solicitó al Comandante del Batallón Junín su traslado, petición que fue desestimada e implicó la desvinculación del servicio, lo cual se produjo mediante orden administrativa 1044 del 31 de marzo de 2002, siendo declarado insubsistente; que le fue practicado examen Radicación n.° 59797 SCLAJPT-10 V.00 3 médico de egreso y que peticionó la realización de la junta médica laboral, sin obtener respuesta.
Sostuvo que elevó diferentes solicitudes y acciones judiciales a fin que se estableciera, por una parte, si se le practicó el examen de retiro y, por otra, que se efectuara la valoración médica; que se afilió a la EPS Saludcoop; que la enfermedad que padece es de origen profesional, conforme se desprende del artículo 11 del Decreto 1832 de 1994, en tanto se generó por su actividad de «agente de inteligencia»; que le asiste derecho a la pensión de invalidez; y que le fue causado un daño moral por el abandono y la arbitrariedad a la que fue sometido.
La Nación –Ministerio de Defensa Nacional, al dar contestación a la demanda, se opuso a la totalidad de pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió que el actor ingresó a laborar a esa entidad a partir del 1º de agosto de 1997, estando al servicio del Ejército Nacional como empleado público; y de los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o que no le constaban.
Propuso como excepciones previas las de falta de jurisdicción y competencia, y falta de agotamiento de la reclamación administrativa. En su defensa, argumentó que al demandante se le practicó examen médico de retiro, en el cual se estableció que se encontraba apto, y que debía impetrar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra ese acto administrativo.
Radicación n.° 59797 SCLAJPT-10 V.00 4 En audiencia celebrada el 16 de enero de 2008, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Santa Marta declaró probada la excepción previa de falta de jurisdicción y competencia, determinación que revocó la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de esa ciudad, mediante proveído del 14 de mayo de 2008, tras considerar que el asunto sometido a conocimiento de la jurisdicción ordinaria laboral era una controversia propia del sistema de seguridad social integral, el cual es aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares que ingresaron con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, como era el caso del actor.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Santa Marta, mediante sentencia calendada 1º de febrero de 2011, absolvió a la demandada de la totalidad de pretensiones, ordenó que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta en el evento en que el fallo no fuera apelado e impuso costas al actor. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la anterior decisión, el demandante interpuso recurso de apelación y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, con sentencia fechada 26 de octubre de 2011, confirmó la decisión de primer grado.
Radicación n.° 59797 SCLAJPT-10 V.00 5 En lo que interesa al recurso extraordinario, el colegiado manifestó que, acorde a los artículos 174 y 177 del CPC, la decisión a adoptar debia fundamentarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso y que a las partes les incumbe probar el supuesto de hecho de las normas que persiguen.
En ese orden de ideas, aseveró que el actor debió suministrar suficientes elementos de juicio para decidir el asunto, lo cual no hizo, de allí que era «imposible acceder a las súplicas de la demanda, en razón a que la parte actora no aportó el dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez, para que le pueda otorgar la prestación solicitada», sin que fuera posible su decreto.
Resaltó que la Junta de Calificación de Invalidez es la encargada de calificar el grado de pérdida de capacidad laboral, conforme lo consagra el artículo 3 del Decreto 2163 de 2001, en concordancia con los artículos 41 y siguientes de la Ley 100 de 1993; transcribió un pasaje de lo dicho en sentencia CC T-168 de 2007 y agregó: De acuerdo a lo anterior, es claro que los Jueces de la República no están capacitados para determinar la pérdida de la capacidad laboral, en razón de que no poseen los criterios técnicos de evaluación, para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo.
Por tanto, la Junta de Calificación de Invalidez, es el organismo competente para realizar el dictamen pertinente, con el fin de establecer cuál era la enfermedad que padecía el demandante, si se trata de enfermedad común o profesional, igualmente determinar el grado de pérdida de capacidad laboral. Por lo tanto, la prueba de la enfermedad y su estructuración no está probada con los documentos aportados en la demanda, como lo aduce el apoderado de la parte actora, debido a que la evaluación de tales documentos, deben ser revisados por una comisión interdisciplinaria.
Radicación n.° 59797 SCLAJPT-10 V.00 6 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia de segundo grado y, en sede de instancia, revoque la del a quo, a efectos condenar a la demandada «al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor de la Sra. MARÍA TERESA ESCORCIA MANJARREZ y de su menor hija MICHEL ALEXANDRA NIETO ESCORCIA, a que tienen derecho como cónyuge e hija del actor fallecido en el curso del proceso, […] con retroactividad al 2 de abril de 2002, día siguiente a la fecha en la cual fue despedido el actor».
Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación laboral, que no fueron replicados; los cuales se resolverán de forma conjunta por dirigirse por la misma senda y complementarse entre sí, al igual que perseguir el mismo cometido. VI. CARGO PRIMERO Fue formulado así: La sentencia impugnada infringe la ley sustancial por la vía indirecta por aplicación indebida del artículo 3º del decreto 2163 de 2001 en concordancia con el artículo 42 y subsiguientes de la Radicación n.° 59797 SCLAJPT-10 V.00 7 ley 100 de 1993.
El mencionado quebranto constituye además un medio para vulnerar derechos sustanciales que consagran los derechos sustantivos perseguidos por el actor artículos 1º; 2º; 3º parágrafo; artículo 4º; 8; 14º; 15; 16, 17, 18, 19, 20, 21, 27, 28, 28 parágrafo; 30; 32; 38; 38 parágrafo y 42 del decreto 1796 de septiembre 14 de 2000 y el decreto 2177 de 1898 y las normas relacionadas con los mismo es decir el artículo 26 de la ley 361 de 1997 y las consignadas en los artículos 4, 5 de Código Sustantivo del Trabajo, y los artículos 2, 5, 11, 12, 12, 25, 29, 42, 44, 47, 48, 53, 58, 83, 84, 85, 90, 93, 95, 228, 229, 230 de la Constitución Política de Colombia.
Convenios 158 y 159 de la OIT. Artículos 174, 175, 176, 177, 179, 180, 183, 187, 249, 250, 251, 252, 253, 254, 258, del C.P.C. Sostiene que el tribunal incurrió en trece errores de hecho consistentes en: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada conocía de la discapacidad psicológica del demandante mucho antes del despido. 2.
No dar por demostrado, estándolo, que la demandada incumplió sus deberes de protección al demandado señalados en la ley- decreto 2177 de 1989 y en la ley 361 de 1997 al demandante y que este tenía legítimo derecho a esa protección. 3. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada incumplió con su deber de realizar la junta de valoración médica conforme al artículo 19 del decreto 1796 de 2000, a pesar de que oficialmente el demandante solicitó en el término legal esta junta médica el día 06 de mayo de 2002 y que se trataba de un derecho legítimo del actor la realización de la junta médica dado el estado de su enfermedad. 4.
No dar por demostrado, estándolo que ante la enfermedad sicológica del actor, éste tenía derecho a que se cumpliera el requisito de solicitud de permiso para despedir de que habla el artículo 26 de la ley 361 de 1997. 5. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada conoció siempre el estado de discapacidad sicológica del demandante desde el año 1998 cuando medicamente se dan los primeros brotes de la enfermedad profesional. 6.
No dar por demostrado, estándolo, que la enfermedad epiléptica y la esquizofrenia que padeció el demandante, fue un estado patológico que sobrevino como consecuencia obligada de su oficio como agente de inteligencia del ejercicio de Colombia, Ministerio de defensa, y que por consecuencia es una enfermedad Radicación n.° 59797 SCLAJPT-10 V.00 8 profesional, a tenor de lo previsto en el artículo 30 del decreto 1796 de 2000. 7.
No dar por demostrado, estándolo, que el comandante de la primera división del ejército colombiano Mayor general Víctor Julio Álvarez, al cual estaba adscrito el demandante, solicitó medidas de protección al demandante por su enfermedad y que estas nunca se cumplieron. 8. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante se encontraba bajo restricciones, médicas al momento del despido, ya que por recomendación médica no podía usar armas. 9.
No dar por demostrado, estándolo, que el demandante se encontraba con limitaciones síquicas al momento del despido. 10. Dar por demostrado, no estándolo, que es la junta de calificación de invalidez y no la junta medico laboral del decreto 1796 de 2000 artículo 14 y 15 la encargada de calificar el grado de invalidez del actor. 11. No dar por demostrado, estándolo, que fue por negligencia administrativa de la demandada que no hizo la junta medico laboral que calificara el grado de incapacidad del actor. 12.
Dar por demostrado, no estándolo, que el demandante no cumplió con el deber como parte procesal de probar el supuesto de hecho de las normas que persiguen. 13. No dar por demostrado, estándolo, que actor se le agotó la vida reclamando en estrados judiciales en demandas, tutelas y curatelas el reclamo de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud.
Afirma que los anteriores yerros fácticos se cometieron como consecuencia de la equivocada apreciación de las pruebas allegadas con la demanda inaugural: Escrito del demandante solicitando su traslado por problemas de salud n.o 006 /BRI 11 BIJIN-S2 193 del 16 de agosto de 2001; comunicación 4894 / CODIVI —G1-111 del 26 de julio de 1999; mensaje del Teniente Coronel Jairo Salguero Casas- Comandante Batallón Junín n.o 2083 — Radicación n.° 59797 SCLAJPT-10 V.00 9 BR11BIJIUN-SI -193 del 3 de septiembre de 2001; acta n.o 204 de 1º de agosto de 1997, mediante el cual el demandante se posesiona como adjunto 22; orden administrativa n.o 1044 de 31 de marzo de 2002, a través de la cual se declara insubsistente el nombramiento del demandante; ficha médica de retiro, que prueba que el día 15 de abril del año 2002 el actor se presentó y se le practicó el examen médico de retiro, con anotación marginal del psiquiatra Villalobos, en donde plasma que ha presentado crisis convulsivas y que está en tratamiento; solicitudes del accionante a la dirección de sanidad militar fechadas 6 de mayo de 2002, 15 de diciembre de 2003 y 18 de octubre de 2005; memorial de tutela contra La Nación –Ministerio de Defensa presentada ante el Tribunal Administrativo del Magdalena el 5 de septiembre del año 2002 y la respuesta suministrada por la asesora jurídica de la dirección de sanidad militar; sentencia de tutela del Tribunal Administrativo del Magdalena, fechada 19 de septiembre de 2002; memorial de tutela presentado ante el Juez Civil del Circuito, remitido por competencia al Tribunal de Distrito Judicial de Santa Marta; contestación del Subdirector de Sanidad del Ejercito a la petición de amparo; sentencia de tutela del Tribunal de Distrito Judicial de Santa Marta, fechada 30 de septiembre de 2004, donde concede el amparo solicitado; incidente de desacato interpuesto el 9 de noviembre de 2004; fallo del incidente de desacato fechado 27 de enero de 2005; respuesta 81646 CE- JEDEH-DlAn_ML_AJ-486 de 31 de octubre de 2005, en la cual se informa que el día 30 de julio de 2002 fue calificada la ficha medica de retiro y se estableció que se encontraba apto; tutela contra Saludcoop tramitada por el no suministro Radicación n.° 59797 SCLAJPT-10 V.00 10 de drogas y medicamentos, interpuesta el 16 de octubre de 2003; incidente de desacato radicado el 3 de mayo de 2005, ante la negativa de la EPS Saludcoop de entregar medicamentos; copia del carnet del accionante como cotizante de SALUDCOOP EPS afiliación n.° 602634; solicitud dirigida al comandante del ejército, fechada 5 de septiembre de 2001, donde pide traslado por problemas de salud; resultados de laboratorio de neurofisiología clínica electroencefalografía practicado al demandante; epicrisis del centro de rehabilitación Fernando Troconis de Santa Marta, fechado 2 de mayo de 2002; orden de interconsulta Saludcoop fechada 9 de mayo de 2002; autorización de servicios n.o 0581831 de 4 de abril de 2002; certificaciones y fórmulas médicas expedidas por el psiquiatra Villalobos especialista médico neurólogo; solicitud de servicios n.o C- 282628 de Saludcoop de 11 de abril de 1998; acta de comité técnico científico n.o rad. 02-09-02 de 3 de septiembre de 2002 de Saludcoop; copia del registro civil de matrimonio del demandante; y copia del registro civil de nacimiento de la menor hija del actor.
En la demostración del cargo el recurrente aduce que con las pruebas documentales correspondientes a: i) petición del demandante solicitando traslado por problemas de salud n.o 006 /BRI 11 BIJIN-S2 193 del 16 agosto de 2001; ii) escrito 4894 / CODIVI —G1-111 del 26 de julio de 1999; y iii) comunicación del Teniente Coronel Jairo Salguero Casas- Comandante Batallón Junín n.o 2083 —BR11BIJIUN-SI -193 del 3 de septiembre de 2001, se desprende que la demandada conocía del estado de salud del actor y la recomendación que Radicación n.° 59797 SCLAJPT-10 V.00 11 se hiciere de no portar armas.
Arguye que con la ficha médica de retiro se acredita que el 15 de abril de 2002 al accionante se le practicó examen médico, en donde se anotó que presenta crisis convulsivas; probanza que desvirtúa lo dicho por la demandada en cuanto a que el actor no se le realizó el referido examen médico de retiro y desvirtúa lo expuesto por la accionada al dar respuesta a una acción de tutela.
Indica que con la solicitud de servicios de Saludcoop n.o C-282628 de 11 de abril de 1998 se acredita el trato «cruel» que recibió el accionante y su estado patológico, aunado a que muchos años después la misma oficina de sanidad del ejercito reconoció que al actor le fue calificada la ficha médica de retiro, tal como se dejó plasmado en respuesta 81646 CE- JEDEH-DlAn_ML_AJ-486 de 31 de octubre de 2005; de allí que se cumple el supuesto para dar aplicación a la protección especial contenida en el Decreto 2177 de 1989 y en la Ley 361 de 1997; además, que la demandada conocía del estado de salud del señor Luis Gonzalo Nieto Gómez.
Por otra parte, asevera que la Junta de Calificación de Invalidez no es el ente encargado de establecer el grado de pérdida de capacidad laboral, sino la Junta Médica Laboral, por ser un derecho consignado en el artículo 19 del Decreto 1796 de 2000 para el personal civil al servicio del Ministerio de Defensa. Sobre este punto destaca que el escrito de apelación demuestra que el Tribunal «no revisó estrictamente el basamento legal» de la alzada, pues de haberlo hecho Radicación n.° 59797 SCLAJPT-10 V.00 12 habría colegido que esa era la autoridad competente para definir la invalidez del demandante, como también que fue por omisión de la demanda que no se le practicó, pese a que el señor Nieto Gómez solicitó su convocatoria; quien «No tiene la culpa de haberse muerto en el curso del proceso antes de que se practicara el experticio solicitado en la demanda», más cuando era de conocimiento que existía un riesgo inminente para la vida y salud del accionante, tal como se estableció en el acta de comité técnico científico n.o rad. 02-09-02 de 3 de septiembre de 2002 de Saludcoop. Aduce que el Tribunal desconoció «la protección laboral a la estabilidad reforzada para los limitados físicos, cobija a los trabajadores que se consideran como discapacitados o incapacitados […] y les ampara del trato discriminatorio a no ser despedidos o terminado su contrato, SIN LA PREVIA AUTORIZACIÓN DEL MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL»; que existen documentos que muestran el tipo de enfermedad que padeció el demandante, siendo un hecho notorio que sufría de epilepsia y esquizofrenia; que era imposible la práctica de la prueba pericial por el fallecimiento del demandante; y que el ad quem no apreció las pruebas en conjunto, ni hizo un análisis acorde a la sana critica, sin exponer tampoco el mérito asignado a cada probanza, de modo que incurrió en una «interpretación errónea de las normas procedimentales», lo que condujo a vulnerar la ley del trabajo, en particular los artículos 14 y 21 del CST.
Transcribe un aparte de la decisión del Tribunal e indica que éste desconoció que en los hechos primero y trece del Radicación n.° 59797 SCLAJPT-10 V.00 13 libelo genitor y en el recurso de alzada, insistentemente, se dijo que la demandada no atendió las solicitudes de convocatoria de la junta médica prevista en el Decreto 1796 de 2000, de modo que se equivocó al decir que «la competencia la tiene la junta regional de calificación de invalidez».
Pasa a referirse a algunos artículos del Decreto 1796 de 2000 y expone que no es cierto que el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez sea el único medio que permita determinar el grado de invalidez, tal como lo definió la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia CSJ SL. 29 jun. 2005, rad. 24392, decisión reiterada en la providencia CSJ SL, 30 ag. 2005, rad. 25505, de la cual cita un fragmento; que también el ad quem pudo decretar una prueba de oficio, conforme se solicitó en la alzada; y concluye aseverando lo siguiente: De manera que el ad quem al haber apreciado equivocadamente los documentos citados en especial la: ficha médica de retiro, que prueba que el día 15 de abril del año 2002 el demandante se presentó y se le practicó el examen médico de retiro, con anotación marginal del psiquiatra Villalobos de que ha presentado crisis convulsivas, que está en tratamiento …” y consecuentemente no haber apreciado el contenido de ellos, trajo consigo el desconocimiento de los supuestos fácticos de los derechos reclamados por el actor y por lo tanto la absolución de la demandada, confirmando la sentencia y desconociendo los derechos reclamados en la demanda.
VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por vulnerar indirectamente la ley sustancial, por aplicación indebida de los artículos 57 de la Radicación n.° 59797 SCLAJPT-10 V.00 14 Ley 2 de 1984 y 66A del CPTSS, «con lo cual infringió directamente los artículos 42, 48 y 53 de la Constitución Política». Sostiene que el Tribunal incurrió en un error de hecho, consistente en: No dar por demostrado, siendo evidente, que en la apelación se dijo textualmente: 1.
En la demanda se solicitó la práctica de una prueba. “…DICTAMEN PERICIAL: Ruego se oficie a la Junta Regional de Calificación de invalidez, para que esa entidad practique dictamen médico […]”. Esta prueba desafortunadamente no se pudo practicar por el fallecimiento del acto durante el trámite de este proceso judicial. De manera que no fue una omisión ni de la demanda, ni negligencia del actor la no practica de la prueba pericial, sino como se ve el demandante murió antes de que se practicara el dictamen solicitado.
Pero ante este hecho, existe PRUEBAS DOCUMENTALES DE QUE EL DEMANDANTE EL DIA DE SU DESPIDO DEL TRABAJO y AUN MUCHO ANTES DE SU RETIRO SE ENCONTRABA GRAVEMENTE ENFERMO: […] De manera que no estamos solicitando al operador judicial que haga una especulación, existen hechos procesales, pruebas documentales que demuestran el tipo de enfermedad que sufría el actor y que de haberse dictaminado en vida, positivamente habrían demostrado la necesidad de su pensión de invalidez […] Honorables Magistrados: Ruego Consideren la posibilidad de que en el trámite de la segunda instancia, se decrete como prueba de oficio, precisamente la práctica del dictamen pericial, que se solicitó oportunamente en la demanda, pero que por el fallecimiento del actor no se pudo hacer.
Aduce que el anterior yerro fáctico se produjo como consecuencia de la equivocada valoración del recurso de Radicación n.° 59797 SCLAJPT-10 V.00 15 apelación y de los alegatos de conclusión presentados ante el superior. En la sustentación del cargo, la censura transcribe el artículo 66A del CPTSS, los alegatos de conclusión que presentó «dentro del trámite del recurso de apelación» y un aparte de la decisión de segundo grado, y sostiene que el ad quem no tuvo en cuenta uno de los argumentos centrales expuestos en el recurso de alzada, en donde se puso de presente que no fue posible la práctica del dictamen pericial en razón al fallecimiento del demandante, aunado a que expresamente se reclamó que decretara tal prueba de oficio, petición que no fue resulta ni atendida.
VIII. TERCER CARGO Acusa la sentencia recurrida de infringir la ley sustancial por la vía indirecta, «derivada de la no aplicación» de los artículos 60 y 305 del CPC, aplicables en materia laboral conforme al artículo 145 del CTPSS, como violación medio de «las normas que consagran los derechos perseguidos en el alcance de la impugnación dejados de aplicar, como son los artículos 14, 15, 16, 19 y subsiguientes del Decreto 1796 de 2000 y 42, 48 y 53 de la Constitución Política» Sostiene que el Tribunal incurrió en tres errores de hecho, consistentes en: 1.
No dar por demostrado, siendo evidente, que en la apelación se dijo que el actor ya había fallecido y que se obraba a nombre de la cónyuge MARIA TERESA ESCORCIA y de su menor hija MICHEL ALEXANDRA NIETO ESCORCIA. Radicación n.° 59797 SCLAJPT-10 V.00 16 2. No dar por demostrado, estándolo, que ante el fallecimiento del actor, hecho modificativo del derecho sustancial de las pretensiones del actor, se debe tener en cuenta conforme a su cónyuge MARIA TERESA ESCORCIA y a su menor hija MICHEL ALEXANDRA NIETO ESCORCIA, conforme al artículo 60 y 305 del CPC aplicable por analogía conforme al artículo 245 del CPL. 3.
No dar por demostrado, estándolo, que ante la muerte del progenitor, ha quedado en desprotección manifiesta la menor MICHEL ALEXANDRA NIETO ESCORCIA, con derechos fundamentales a suceder en los derechos de su padre. Como pruebas mal apreciadas relaciona los registros civiles de defunción y de matrimonio del demandante y el registro civil de nacimiento de Michel Alexandra Nieto Manjarrez.
El recurrente, en la demostración del cargo, luego de transcribir lo esgrimido en el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de primer grado, aduce: Esa prueba de oficio era posible, ya que existían en la foliatura documentos médicos que servían de guía al dictamen solicitado. Señores Magistrados, en este proceso y el recurso imperado, se trató de derechos fundamentales del actor fallecido pisoteados por la demandada, ruego considerar en consecuencia los derechos fundamentales de la menor MICHEL ALEXANDRA NIETO ESCORCIA a obtener una justicia restauradora de sus derechos como sucesora procesal del demandante.
IX. CONSIDERACIONES Con independencia de compartir o no las consideraciones del Tribunal frente a lo resuelto sobre la competencia de la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral y seguridad social para conocer del presente asunto, se procede a analizar a continuación los reparos formulados por el censor. Radicación n.° 59797 SCLAJPT-10 V.00 17 Realizada la anterior precisión, debe resaltarse que aun cuando la presente demanda de casación no es propiamente un modelo de claridad, en la cual incluso la censura de manera extemporánea varia el petitum de la demanda, toda vez que lo que reclama a través del recurso extraordinario de casación es el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la señora María Teresa Escorcia Manjarrez y de su menor hija Michel Alexandra Nieto Escorcia; pedimentos estos que nunca fueron solicitados en el libelo genitor, pues lo reclamado, de forma principal, fue el otorgamiento y pago de una pensión de invalidez a favor del señor Luis Gonzalo Nieto Gómez, sin que el fallecimiento del citado demandante constituya una situación habilitante para tal modificación de las súplicas plasmadas en el libelo genitor, dado que es precisamente sobre las mismas que se ha enmarcado el objeto de la litis, por lo que aceptar esa modificación vulneraría el debido proceso y los derechos de defensa y contradicción de la parte contraria.
Pese a lo anterior, la Sala abordará el estudio del recurso de cara a la verdadera pretensión con la cual se dio inicio al proceso, esto es, si el demandante Luis Gonzalo Nieto Gómez reunió los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, entendiendo además que los temas puestos a escrutinio en los tres cargos formulados consisten en dilucidar: i) si el fallador de segundo grado se equivocó al no dar por demostrado que la accionada incumplió el trámite previsto en el Decreto Ley 2177 de 1989, Ley 361 de 1997 y el Decreto 1796 de 2000; ii) si se equivocó el sentenciador de segunda instancia al colegir que la Junta de Calificación de Radicación n.° 59797 SCLAJPT-10 V.00 18 Invalidez es la competente para determinar el grado de pérdida de capacidad laboral cuando se reclama una pensión de invalidez; iii) si erró el fallador de alzada al confirmar la absolución de primera instancia, por estimar que en el plenario no estaba demostrada la condición de inválido del demandante; iv) la falta de práctica del dictamen pericial; y v) que el ad quem no hubiera decretado una prueba de oficio, pese al fallecimiento del demandante en el curso del proceso.
Por cuestión de método, se estudiarán esas cinco tem��ticas en el orden propuesto, siendo pertinente recordar que el error de hecho en materia laboral «se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida» (sentencia CSJ, 11 feb. 1994, rad. 6043); además, para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran y que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta. i) Cumplimiento del trámite previsto en el Decreto Ley 2177 de 1989, Ley 361 de 1997 y el Decreto 1796 de 2000.
Vista la motivación de la sentencia impugnada, el juez colegiado para confirmar la decisión absolutoria de primer grado, limitó su análisis a establecer, a partir de la valoración Radicación n.° 59797 SCLAJPT-10 V.00 19 efectuada a los medios de convicción allegados al plenario, si estaba demostrada la condición de inválido del actor, a fin de acceder a la pensión deprecada.
Fue bajo ese horizonte que el ad quem estudió y resolvió el recurso de alzada interpuesto por la parte demandante, y al encontrar que en el plenario no obraba dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez, quien, a su juicio, es la encargada de calificar la pérdida de capacidad laboral, origen y data de estructuración, coligió que no era posible acceder a la prestación de invalidez reclamada.
El anterior análisis se desarrolló sin hacer alusión alguna al estado de salud del actor para el momento en que dejó de prestar sus servicios a la demandada, y sin verificar si previo a la finalización del vínculo, la empleadora cumplió trámite alguno para adoptar tal determinación. Desde esa óptica, es claro que el Tribunal no pudo incurrir en los errores de hecho que se le enrostran, sobre un aspecto que no se pronunció, en la medida que, se itera, en la decisión cuestionada no estudió ni efectuó análisis alguno en relación con el supuesto incumplimiento a los deberes de protección señalados en el Decreto Ley 2177 de 1989 y en la Ley 361 de 1997, ni con el estado de salud del accionante para el momento de su retiro del Ministerio de Defensa Nacional, que es el tema sobre el cual se edifica parte del ataque en sede de casación, además, la observancia y aplicación de la normativa referida es más un aspecto jurídico que fáctico, que debió plantearse por la Radicación n.° 59797 SCLAJPT-10 V.00 20 vía directa y no la escogida.
Incluso, al revisar el escrito contentivo del recurso de apelación, se evidencia que la inconformidad del actor giró en torno a los siguientes aspectos: i) que en la demanda solicitó como prueba un dictamen pericial, probanza que no pudo practicarse por el fallecimiento del demandante y no por negligencia o incuria de la parte; ii) que en el plenario militan pruebas documentales que muestran que el accionante se encontraba gravemente enfermo, pues acreditan que padecía epilepsia y esquizofrenia, de allí que se pueda colegir su condición de invalido y la fecha de estructuración; y iii) que el ad quem debía considerar «la posibilidad de que en el trámite de la segunda instancia, se decrete como prueba de oficio, precisamente la práctica del dictamen pericial».
Así las cosas, emerge que el demandante en su apelación no cuestionó que la demandada incumpliera la obligación de respetar unos trámites y garantías que, en su sentir, prevén el Decreto Ley 2177 de 1989 y la Ley 361 de 1997, pues, se insiste, la inconformidad gravitó en que el dictamen pericial decretado como prueba no se pudo practicar por razón al fallecimiento del señor Nieto Gómez, pero que de todas formas, en decir de la censura, de oficio, se podía decretar dicha prueba, aunado a que con las documentales allegadas al juicio se acreditaba su estado de invalidez.
Desde esta última perspectiva, es claro para la Sala que el Tribunal no pudo incurrir en el dislate fáctico endilgado en Radicación n.° 59797 SCLAJPT-10 V.00 21 el ataque, pues para desatar la alzada, como era su deber a la luz de lo dispuesto en el artículo 66A del CPTSS, se ciñó precisamente a las temáticas que fueron objeto de cuestionamiento.
Debe recordarse que, conforme a la regulación del recurso de apelación en el proceso laboral, este medio de impugnación restringe la competencia del juzgador de alzada al análisis de los puntos motivo de inconformidad que le son trazados por los apelantes, de allí que exista el deber de sustentación del recurso de apelación, en la medida en que obliga al recurrente a exponer expresa y razonadamente los motivos de la protesta respecto a las decisiones y fundamentos contenidos en el fallo del a quo, para que el Tribunal adquiera competencia para pronunciarse sobre esos específicos reproches.
Sobre tal asunto, es pertinente recordar lo dicho por esta Corporación entre otras, en sentencia CSJ SL, 29 jun. 2006, rad. 26936, reiterada en decisión CSJ SL3199-2017, donde se dijo: La exigencia legal de sustentación del recurso de apelación responde a la esencia de una segunda instancia, que por regla general se acciona por iniciativa de alguna de las partes y en razón a la inconformidad con decisiones del juez A quo.
Tiene carácter excepcional la actuación oficiosa del Ad quem de la jurisdicción laboral, la que la ley confina a los restrictivos eventos en que procede el grado de consulta. Ciertamente la segunda instancia es una garantía de debido proceso para las partes y no una tutela oficiosa de control funcional del superior sobre el inferior. La sustentación no es una formalidad sino una exigencia de racionalidad de la demanda de justicia, de fijar los puntos que distancian al recurrente de la decisión del juez y las razones por las cuales esa decisión debe ser revocada.
Radicación n.° 59797 SCLAJPT-10 V.00 22 No puede reclamar un apelante que el Ad quem resuelva por añadidura a lo que es objeto de disconformidad manifiesta con relación a uno de los aspectos de la decisión judicial sobre una de las pretensiones, porque no puede sobre entenderse que la protesta también comprende la resolución sobre otras que debieron ser formuladas de manera expresa en la demanda, o que fueron objeto de consideraciones específicas o de tratamiento separado en la sentencia, o de las que pueden seguir o no a una principal, aunque dependan de éstas para su existencia. Por consiguiente, el Tribunal, de conformidad con los artículos 57 de la Ley 2ª de 1984, 66A del CPTSS, adicionado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, carecía de competencia para examinar temas que no le fueron propuestos y, en estas condiciones, la Sala no puede abordar el estudio de un tema no analizado, dado que, como lo ha adoctrinado esta Corporación: «no es dable imputarle al juzgador la comisión de unos errores en relación a unos aspectos frente a los cuales no hubo pronunciamiento, precisamente porque no fueron materia de apelación» (CSJ SL646-2013, reiterada en CSJ SL13061-2015).
Incluso, frente a la protección que reclama la censura al amparo de la Ley 361 de 1997, se advierte que tal planteamiento constituye un hecho que ni siquiera fue expuesto dentro de los argumentos esbozados en la demanda inaugural, para así alegar, como aquí lo hace, que para finalizar la relación de trabajo se requería de la autorización a que alude el artículo 26 de la citada ley.
En efecto, encuentra la Sala que el demandante, desde el inicio del proceso, lo que planteó fue que no le practicaron el examen médico de retiro y que presenta una pérdida de Radicación n.° 59797 SCLAJPT-10 V.00 23 capacidad laboral en un grado suficiente para acceder a la pensión de invalidez. Fue bajo ese derrotero trazado por el accionante que se enmarcó el litigio, al punto que el Tribunal procedió a examinar las probanzas allegadas al juicio, con miras a establecer, como ya se mencionó con antelación, si efectivamente estaba demostrado el estado de invalidez del accionante, a lo que concluyó, luego del examen probatorio, que tal condición no fue acreditada.
Resulta oportuno recordar, que este recurso extraordinario no es la oportunidad procesal habilitada para introducir variaciones a los hechos planteados en la demanda inaugural o su contestación, dado que sobre esos actos se asienta la relación jurídico-procesal y el objeto del litigio, por lo que tal proceder conlleva la vulneración al debido proceso. ii) Entidad competente para calificar la pérdida de capacidad laboral.
En este aspecto la censura aduce que el Tribunal desconoció que la autoridad competente para establecer la pérdida de capacidad laboral del accionante, acorde a lo previsto en los artículos 14, 15 y 19 del Decreto 1796 de 2000, era la junta médico laboral, por tratarse el actor de «personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional» y no la junta de calificación de invalidez, como equivocadamente se dijo en la sentencia impugnada, lo que implicó la aplicación indebida del artículo 3º del Decreto 2163 de 2001.
Radicación n.° 59797 SCLAJPT-10 V.00 24 Recuerda la Sala, que en aras de resolver lo concerniente a si el demandante le asistía derecho a la pensión de invalidez, el juez de la alzada ubicó la problemática en dilucidar si en el proceso estaba demostrada la pérdida de capacidad de éste, encontrando que en el plenario no obraba el dictamen de la Junta de Calificación de invalidez, organismo que consideró el ad quem, era la competente para establecer tal condición, junto con la fecha de estructuración y su origen.
En ese orden de ideas, es claro que el impugnante, en este punto en particular, no debate las deducciones fácticas obtenidas por el juzgador, relativas a que no obraba en el plenario la prueba de la pérdida de la capacidad del actor, sino que su confrontación es de carácter netamente jurídico, en cuanto a que el juez colegiado desconoció que tratándose de personal civil al servicio del Ministerio de Defensa, existen otras entidades legalmente instituidas para determinar el grado de invalidez, aspecto que corresponde a un tema de contenido jurídico, ajeno a la senda escogida para orientar el ataque.
Por tal razón, la discusión debió plantearse por una vía diferente a la de los hechos, dado que el convencimiento del Tribunal no provino de una supuesta lectura equivocada o la falta de apreciación de un elemento de convicción, sino de haberse apartado de las normas que, a juicio del censor, definen el procedimiento para la obtención del dictamen de la pérdida de la capacidad laboral de un trabajador al servicio Radicación n.° 59797 SCLAJPT-10 V.00 25 del Ministerio de Defensa Nacional.
Tan es así, que el impugnante en la demostración de la acusación, dirige su disquisición hacia un plano netamente jurídico, como cuando alude a que «el Tribunal se equivocó al decir que es el decreto 2163 de 2001 y que la competencia la tiene la junta regional de calificación de invalidez contra lo que ordena la ley», reclamando la aplicación al sub lite de lo dispuesto en el Decreto 1796 de 2000.
En suma, es claro que el censor eleva un reparo de orden legal, referente a las normas que establecen cuál es el organismo o entidad a quien le compete la calificación de la pérdida de la capacidad laboral de un trabajador del Ministerio de Defensa Nacional, asunto que involucra análisis jurídicos que escapan a la vía indirecta seleccionada por la censura, toda vez que la confrontación de la sentencia por este sendero implica exclusivamente el estudio de las deducciones fácticas obtenidas por el juzgador, o de las que dejó de obtener de las pruebas calificadas.
Sin perjuicio de lo anterior, tratándose de la pensión de invalidez prevista en el sistema general de seguridad social establecido en la Ley 100 de 1993, que fue la normatividad que consideró el Tribunal le era aplicable al demandante a fin de definir la existencia del derecho reclamado, lo cual, dado el sendero escogido, tal inferencia se mantiene incólume, esta Sala ha establecido que la Junta de Calificación de Invalidez, por mandato legal, es el ente al cual le está adjudicado, de acuerdo a su competencia, establecer el estado de invalidez y demás aspectos que surgen alrededor Radicación n.° 59797 SCLAJPT-10 V.00 26 de tal condición, ello respecto a controversias en las que se persiga esa prestación. Al respecto, la sentencia CSJ SL, 30 mar. 2006, rad. 27194, manifestó: Sobre este puntual aspecto, esta Sala de la Corte tuvo la oportunidad de pronunciarse y definir, que las Juntas de Calificación de Invalidez ya sea Regionales o Nacionales, son las llamadas a determinar el estado de invalidez en reclamaciones de pensiones de esta naturaleza, y por ende el juzgador está obligado a optar por dicho dictamen, aunque debe tener en cuenta que el mismo se haya sujetado al trámite y parámetros de las normas reglamentarias que regulan la materia.
En sentencia del 30 de agosto de 2005 radicado 25505, se sostuvo: “(…) Es sabido que para obtener la pensión de invalidez se requiere que el afiliado al sistema de seguridad social haya sido declarado inválido, así mismo que para determinar ese estado, la Ley 100 de 1993 estableció un procedimiento especial y adjudicó para su calificación la competencia exclusiva a las Juntas de Calificación de Invalidez, Regionales o Nacional, siguiendo las directrices de orden técnico y científico que para tal efecto establece el manual único de calificación de invalidez.
Por consiguiente, cuando se trate de demandar el reconocimiento y pago de una pensión por invalidez, es imprescindible obtener el dictamen de las aludidas Juntas de Calificación de Invalidez, según el mandato expreso de los artículos 41 y s.s. de la Ley 100 de 1993, y una vez allegado al proceso, el juez de instancia debe perentoriamente acogerlo, pero eso sí como lo advirtió la Sala en sentencia del 25 de mayo de 2005 radicado 24223 cuando el mismo esté sujeto al trámite y parámetros previstos en las normas reglamentarias, sin perjuicio de lo que puedan deducir de otras pruebas aportadas al proceso y que en un momento dado les ofrezcan una mejor o mayor convicción, por corresponder a la verdad que emerge del proceso>.
De tal modo, que en los conflictos que versen sobre una pensión de invalidez, es perentorio que el juez de instancia en principio obtenga y acoja el dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez. Y en sentencia CSJ SL, 19 oct. 2006, rad. 29622, reiterada en decisión CSJ SL16374-2015, se dijo: Ciertamente, la Corte ha estimado que en la actualidad el estado de invalidez de un trabajador corresponde establecerse mediante Radicación n.° 59797 SCLAJPT-10 V.00 27 la valoración científica de las juntas de Calificación, a través del procedimiento señalado en los reglamentos dictados por el Gobierno Nacional.
Pero la Sala de Casación Laboral no ha sostenido que los parámetros señalados en el dictamen de la Junta sean intocables. La regla sentada en el fallo citado por el recurrente como apoyo de su criterio es que, en principio, la declaración del estado de invalidez es materia de expertos y no corresponde, en los actuales momentos, a la entidad de seguridad social, como ocurría antes, sino a unos entes autónomos, como son las juntas Regionales en primera instancia, y la Nacional en último grado.
“De ninguna manera ha considerado la Corte que los hechos relativos a las circunstancias de tiempo, modo y lugar sobre el hecho genitor de la minusvalía, tenidos en cuenta por uno de tales entes, o por ambos si se agotan las dos instancias, sean materia incontrovertible ante la jurisdicción del trabajo. Por el contrario, en reciente sentencia del 13 de septiembre 2006 (rad. 29328), tuvo esta Sala de Casación oportunidad de referirse al tema, en los siguientes términos: Postura que también quedó plasmada en sentencia CSJ SL, 17 jun. 2008, rad. 31629, en la que expuso: Aparte de lo anterior, de las propias normas que el impugnante cita como directamente infringidas, se desprende que la prueba idónea para determinar el estado de invalidez es el dictamen emitido por las Juntas de Calificación de Invalidez, pues el artículo 5º del Decreto 917 de 1999 se refiere a la determinación de la declaración, evaluación, revisión, grado y origen de la incapacidad permanente parcial, que no es lo debatido en el proceso, pero el artículo 6º con total claridad dispone, en lo que es pertinente, que: […] Al respecto, y según reiterada jurisprudencia de esta Sala de la Corte, la Junta de Calificación de Invalidez es la autorizada legalmente para determinar y, por consiguiente, señalar el origen del estado de invalidez de una persona, por ser el organismo competente para hacerlo, según lo dispone el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, y de ello es ejemplo la sentencia de 29 de septiembre de 1999, radicación 11910, a la que pertenecen los siguientes párrafos: En ese orden de ideas, tal como lo estableció el Tribunal, es la valoración científica realizada por las juntas de Radicación n.° 59797 SCLAJPT-10 V.00 28 calificación de invalidez el medio probatorio idóneo para el establecimiento de dicha condición. iii) Condición de invalidez del actor.
Conforme se expuso con antelación, tratándose del reconocimiento de la pensión de invalidez consagrada en la Ley 100 de 1993, normatividad que el ad quem consideró regulaba la situación del accionante, se requiere como primera medida la existencia de un dictamen de pérdida de capacidad laboral expedido por la juntas de calificación de invalidez; sin embargo, como bien lo reconoce el censor, tal valoración no se realizó, de allí que el esfuerzo probatorio por tratar de acreditar la condición de inválido del demandante resulta inane, en tanto, si bien los jueces del trabajo tienen competencia para valorar los hechos que «contextualizan la invalidez establecida por las juntas, a fin de resolver las controversias que los interesados formulen al respecto, Ello, por supuesto, no llega hasta reconocerle potestad al juez de dictaminar en forma definitiva, sin el apoyo de los conocedores de la materia, si el trabajador está realmente incapacitado o no y cuál es la etiología de su mal, como tampoco cuál es el grado de la invalidez, ni la distribución porcentual de las discapacidades y minusvalías» (CSJ SL, 19 oct. 2006, rad. 29622).
En ese orden de ideas, es claro que no es posible entrar a definir el estado de invalidez, pues no obra en el proceso un dictamen de pérdida de capacidad laboral en vida del demandante, sin que pueda el juez, sin el apoyo de un medio Radicación n.° 59797 SCLAJPT-10 V.00 29 técnico científico, realizar tal definición. Con todo, no sobra anotar que las pruebas a que alude la censura en el desarrollo del primer cargo, y que en su sentir dan cuenta de la invalidez del accionante, sólo muestran lo que se pasa a precisar: - Solicitud de traslado (f.o 15 y 16).
Ese documento corresponde a una petición elevada por el actor el 16 de agosto de 2001, en la cual solicita que sea trasladado a la ciudad de Barranquilla, exponiendo como motivos para tal cambio de domicilio, que desea compartir con su cónyuge e hija menor y que «Tengo problemas de salud». - Oficio del Teniente Coronel Jairo Salguero Casas- Comandante Batallón Junín n.o 2083 —BR11BIJIUN-SI -193 de 3 de septiembre de 2001 (f.o 17).
Se trata de un escrito mediante el cual se remite la solicitud de traslado efectuada por el actor el 16 de agosto de 2001, «con el fin que sea apoyada y tramitada al Comando Superior». - Ficha médica de retiro (f.o 23). Corresponde al examen de retiro practicado al demandante, en el cual se consigna que está siendo tratado por neurología y que tuvo como enfermedad «epilepsia», mas no se especifica que no sea apto o que presente algún grado de pérdida de capacidad laboral. - Respuesta a la acción de tutela (f.o 55 a 56).
Concierne a un escrito a través del cual el Subdirector de Sanidad de Ejército le informa al demandante que en los archivos de la Radicación n.° 59797 SCLAJPT-10 V.00 30 sección de correspondencia no aparece petición alguna encaminada a obtener una valoración médica. Se dice también que no figuran antecedentes y que no es viable acceder a la referida valoración por ser una petición extemporánea. - Respuesta 81646 CE-JEDEH-DlAn_ML_AJ-486 de 31 de octubre de 2005.
Está prueba es la respuesta a un derecho de petición, mediante la cual se le informa al actor que el 30 de julio de 2002 fue calificada la ficha médica de retiro, estableciéndose que se encontraba «apto para el mismo». Pues bien, analizadas en conjunto las cinco pruebas calificadas que se acaban de reseñar, de su contenido se desprende que cuando el actor estaba laborando para la demandada solicitó su traslado de ciudad, afirmando que quería estar junto a su familia y que presentaba problemas de salud; que para el momento de su retiro fue calificado como apto, aun cuando se dejó constancia que estaba en tratamiento y que había presentado epilepsia; y que a juicio de la demandada el interesado no solicitó oportunamente su valoración a través de junta medico laboral.
Así las cosas, de las referidas probanzas no puede colegirse que el trabajador presentara alguna pérdida de capacidad laboral, pues allí no se establece nada sobre el particular, a lo sumo da cuenta de que había presentado algunas situaciones de epilepsias o quebrantos de salud, pero tal atestación plasmada en la ficha médico de retiro no Radicación n.° 59797 SCLAJPT-10 V.00 31 constituye un estudio técnico médico científico del que pueda derivarse que al actor tenía una pérdida de capacidad laboral superior al 50%.
Ahora bien, en relación con las piezas procesales atinente a los alegatos de conclusión y al recurso de apelación presentado por la parte actora, éstas no son útiles para configurar un error manifiesto de hecho en casación, en la medida que no prueba el estado de salud del actor, pues simplemente corresponde a los argumentos y planteamientos expuestos por una de las partes del proceso en pos de obtener un resultado favorable a sus intereses.
De otra parte, las restantes pruebas a que alude en el desarrollo de ese primer cargo, las cuales son: i) escrito 4894 /CODIVI—G1-111 de julio 26 de 1999; ii) acta de comité técnico científico n.o rad. 02-09-02 de 3 de septiembre de 2002 de Saludcoop; y iii) la solicitud de servicios n.o C- 282628 de Saludcoop de 11 de abril de 1998; debe decirse que la primera no obra en el plenario y, las dos restantes no son prueba calificada, pues corresponden a unos documentos declarativos emanados de terceros, los cuales se valoran igual que un testimonio y, por tanto, no son aptos en casación para estructurar un error de hecho.
Finalmente, en relación con las restantes pruebas denunciadas en el ataque, cabe anotar que la censura se limitó a enunciarlas como mal apreciadas, pero en el desarrollo del ataque de los tres cargos no se ocupó, ni siquiera de forma tangencial, de explicar de manera clara y Radicación n.° 59797 SCLAJPT-10 V.00 32 suficiente, qué es lo que estas pruebas efectivamente acreditan en contra de lo decidido por el Tribunal.
Debe recordarse que cuando el ataque apunta a demostrar equivocaciones derivadas de la errada o falta de apreciación de los medios probatorios, no es cualquier desatino del juez el que da al traste con su decisión, sino aquél que tenga la connotación de «manifiesto», condición que nace frente a transgresiones fácticas patentes. En dicho sentido, es necesario que el recurrente identifique y demuestre el desacierto de hecho ostensible, debiendo acreditar, con base en el contenido de las probanzas, qué es lo que ellas realmente muestran y su incidencia en la equivocada resolución judicial, demostración que incumbe hacer mediante un análisis razonado y crítico de las pruebas.
Aquí cumple reiterar lo dicho por la Sala de Casación Laboral en decisión CSJ SL, 7 jun. 2006, rad. 26443, donde explicó: Ha dicho de modo insistente y reiterativo esta Sala de la Corte que cuando un cargo en casación se formula por la vía de los errores de hecho, es deber ineludible del recurrente no sólo enunciar las equivocaciones que le atribuye al fallador, sino las pruebas por cuya inapreciación o equivocada valoración incurrió en tales fallas, precisando con toda claridad lo que aquéllas acreditan y demostrando cómo el fallador extrajo unas conclusiones fácticas que contrarían frontal y manifiestamente las voces objetivas de cada uno de dichos elementos de convicción; es decir, que el impugnante, frente a cada una de las probanzas que enlista, debe explicar lo que cada una dice, la equivocación en que incurrió el fallador y la incidencia del error en las conclusiones fácticas fundamentales de la sentencia y, por ende, en las transgresiones legales denunciadas, no siendo aceptable, por lo tanto, la acusación global de los medios instructorios, sin referencia específica al contenido de cada uno de ellos.
Lo anterior se dice porque en relación con la mayoría de los medios Radicación n.° 59797 SCLAJPT-10 V.00 33 de convicción que reseña, la censura no logra cumplir con las exigencias que le impone esta clase de recurso extraordinario cuando el ataque se orienta por la senda indirecta, en tanto se queda con la simple enunciación de los yerros fácticos que endilga al juzgador ad quem y muy someramente se refiere a las pruebas que denuncia como erróneamente apreciadas o por no haber sido valoradas, sin precisar con toda claridad lo que acreditan, ni demostrar de qué manera el juzgador extrajo unas conclusiones fácticas que contrarían frontal y manifiestamente el contenido de cada uno de dichos medios de prueba, como atrás quedó dicho. iv) Falta de práctica del dictamen pericial.
Ahora bien, en este punto en particular, encuentra la Sala que la evidente orfandad probatoria respecto a la pérdida de capacidad laboral, su porcentaje y origen, pretende subsanarla el impugnante en casación atribuyéndole al Tribunal una violación de normas procesales, porque no dispuso la práctica de un dictamen pericial. Sin embargo, encuentra la Corte que tal cuestionamiento tiene su origen en una supuesta deficiencia procesal, y lo que persigue el censor es remediar cuestiones procesales propias del trámite de las instancias, como sería lo atinente al decreto y práctica de pruebas para dirimir la contienda, argumentación que no tiene abrigo en las causales de violación de la ley en la casación del trabajo.
Así se afirma, sencillamente, porque la causal 3ª de casación del trabajo, prevista en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, referida a los aspectos in procedendo del proceso laboral, fue derogada por el artículo 23 de la Ley 16 de 1968, de suerte que, en el entendimiento de la Corte, éstos deben quedar superados en su momento, etapa, estanco, oportunidad o Radicación n.° 59797 SCLAJPT-10 V.00 34 trámite procesal respectivo en las instancias (CSJ SL2136- 2014).
Si ello no fuera todo, y a fin de advertir lo endeble del cuestionamiento propuesto en el ataque, importa resaltar que no es cierto que hubiera resultado imposible la práctica de la prueba pericial por el fallecimiento del demandante, como lo sostiene el censor, pues en lo atinente al decreto y práctica de los medios de prueba del proceso, en la audiencia celebrada el 16 de abril de 2009, el juzgado de conocimiento explícitamente dijo: «En atención a que el demandante falleció como lo manifestó el apoderado de la pare demandante con la constancia del certificado de defunción, se remite a la Junta Médica Regional de Calificación de Invalidez del Magdalena la historia clínica del señor Luis Gonzalo Nieto Bernal, para que se practique el examen de rigor», es decir, el juez no fue ajeno al deceso del actor, al punto que adoptó la medida que consideró conveniente y pertinente para poder determinar el grado de pérdida de capacidad laboral del demandante después de su muerte, cuestión diferente es que tal experticia no se practicara.
Por otra parte, después de celebradas las audiencias de trámite correspondientes, el despacho cerró el debate probatorio (f.o 154), determinación frente a la cual el interesado guardó plena conformidad, lo cual, per sé, descarta cualquier eventual deficiencia procesal acaecida en el trámite de la primera instancia. Así las cosas, además de ser extraño a la casación del Radicación n.° 59797 SCLAJPT-10 V.00 35 trabajo el estudio de posibles vicios en que se hubiere podido incurrir en el trámite de las instancias del proceso, lo cierto es que las falencias atribuidas por el recurrente al procedimiento impartido por los jueces de instancia en manera alguna se produjeron, pues, se insiste, se decretó el dictamen pericial luego del fallecimiento del actor y frente al cierre de la etapa instructiva la parte actora no formuló reproche alguno. Finalmente, no es dable analizar las pruebas que se enlistan como mal apreciadas en el tercer cargo, que corresponde a los registro civiles de defunción y matrimonio del actor, y el de nacimiento de Michel Alexandra Nieto Manjarrez, pues además que el censor no edifica ni explica qué muestran tales probanzas en contra de lo que coligió el Tribunal, las mismas son insuficientes para acreditar que la falta de práctica del dictamen pericial no fue producto del descuido o negligencia del interesado, pues, se itera, el juez de primer grado dispuso que se remitiera la historia clínica del fallecido Luis Gonzalo Nieto Bernal a la Junta Médica Regional de Calificación de Invalidez del Magdalena, para que se practicara el dictamen, sin que finalmente se hay logrado obtener con el solo documento médico. v) Prueba de oficio Por otra parte, el impugnante también reprocha que el Tribunal no hubiera hecho uso del artículo 83 del CPTSS, a efectos de practicar un dictamen pericial, tal como se solicitó en el recurso de alzada, de allí que aduce que el recurso de Radicación n.° 59797 SCLAJPT-10 V.00 36 apelación fue equivocadamente apreciado.
Al respecto, recuerda la Sala que, con relación a la práctica de prueba en la segunda instancia, la Corte ha considerado que se trata de una facultad, mas no de un mandato categórico, habida cuenta que los administradores de justicia no pueden asumir el rol que le corresponde a las partes, según el cual, a éstas atañe probar los supuestos en que se fundamentan las pretensiones o las excepciones, según el caso.
En la sentencia CSJ SL2890-2018, la Sala puntualizó al respecto: Por último, sobre el supuesto yerro que denuncia el recurrente, originado en el hecho de que el sentenciador de instancia no decretó de oficio la prueba de la convención colectiva de trabajo, vigente entre 1984 y 1986, debe reiterar la corte, que como bien lo señala el artículo 54 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, allí se prevé es una facultad que nace de la propia iniciativa del juez y no por la petición de las partes de ordenar pruebas de oficio, en tanto que este no puede reemplazar la actividad o carga probatoria que le incumbe a los intervinientes del debate judicial.
De ahí que si el promotor del presente proceso, no consideró necesario peticionar el decreto de la prueba de la convención colectiva de trabajo, esa circunstancia no puede ahora legitimarlo para enrostrarle al Tribunal un yerro jurídico en ese sentido, cuando él bien pudo en su debida oportunidad legal, incorporarla al proceso o solicitar su ordenamiento.
Al efecto, bien vale la pena rememorar lo expuesto por esta Corporación en la sentencia CSJ SL872-2018, donde además se reiteró el proveído CSJ SL. Jun. 6 de 2001, rad. 15267, en la que se dijo: A lo dicho cabría agregar el que las pruebas oficiosas en los procesos del trabajo, a las que sin fortuna alguna a estas alturas del proceso pretende adherirse el recurrente, como en múltiples veces lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala, es tema orientado a obtener el ‘completo’ esclarecimiento de los hechos controvertidos en el proceso (artículo 54 Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social), o lo ‘necesario’ para resolver la apelación o la consulta (artículo 83 ibídem), pero, en modo alguno, un mecanismo mediante el cual se pueda desplazar, reemplazar o relevar a las partes de la ‘iniciativa probatoria’ que conforme a las Radicación n.° 59797 SCLAJPT-10 V.00 37 reglas de la carga de la prueba les competía de acuerdo con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil), vigente para entonces, por ser incuestionable la vigencia de la regla probatoria del onus probandi, aun cuando con las atenuaciones que la legislación, la doctrina y la jurisprudencia frente a casos particulares le han hecho, la cual, en términos generales, enseña que en el proceso quien afirma poseer una nueva verdad, o una verdad distinta a la que debe tenerse por la de la normalidad de los hechos que ocurren en la vida y tienen trascendencia jurídica, corresponde probarla.
Y en sentencia CSJ SL13682-2016, se puntualizó: Adicionalmente el art. 83 del CPT y SS, modificado por el art. 41 de la L. 712 de 2001, establece los casos en que se puede ordenar y practicar pruebas en la segunda instancia, el primero «Cuando en la primera instancia y sin culpa de la parte interesada se hubieren dejado de practicar pruebas que fueron decretadas, podrá el tribunal, a petición de parte, ordenar su práctica» y la segunda, cuando el Tribunal dispone la práctica «de las demás pruebas que considere necesarias para resolver la apelación o la consulta» que corresponde a las facultades oficiosas del ad quem.
En uno y otro caso es potestad del Juez Colegiado, de la cual podrá hacer uso durante el trámite de la segunda instancia, y no una imperativa obligación. Y el art. 84 ibídem estipula «Consideración de pruebas agregadas inoportunamente. Las pruebas pedidas en tiempo, en la primera instancia, practicadas o agregadas inoportunamente, servirán para ser consideradas por el superior cuando los autos lleguen a su estudio por apelación o consulta».
(Subraya propia de texto). En consecuencia, no se advierte que el ad quem hubiera valorado de forma equivocada el recurso de alzada por el hecho no acceder a lo allí peticionado por el demandante, en tanto, se insiste, es el juez de la causa quien, dada la libertad probatoria con que cuenta para desentrañar la verdad, puede, de considerarlo necesario, decretar oficiosamente aquellas probanzas que estime necesarias para llegar al convencimiento de la decisión a tomar.
Sin embargo, la determinación que al respecto se adopte debe, lógicamente, obedecer a su propios razonamientos y convicciones, es Radicación n.° 59797 SCLAJPT-10 V.00 38 decir, provenir de su iniciativa y no ser el resultado de lo impuesto o peticionado por una de las partes, cuando ésta busca enmendar su inactividad probatoria. Ahora, si lo que el impugnante reprocha es que en el recurso de alzada lo que se peticionó fue que se practicara una prueba que fue decretada en la primera instancia, la cual no se pudo llevar a cabo sin culpa de la parte interesada, así fuera de manera oficiosa, lo cierto es que su realización es potestad del juez colegiado y no una obligación. Así las cosas, el recurrente no logra derribar la presunción de legalidad y acierto con que viene rodeada la sentencia impugnada, lo que conduce a concluir que el Tribunal no pudo cometer los yerros fácticos endilgados y, por lo mismo, los cargos no prosperan.
Sin costas por no haberse presentado réplica. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta el 26 de octubre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró LUIS GONZALO NIETO GÓMEZ contra LA NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL.