Radicación n.° 58467 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL5261-2018 Radicación n.° 58467 Acta 43 Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACION contra la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2011, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso que en su contra le adelanta MARGARITA ROSA MORENO VILLAREAL.
I.
ANTECEDENTES La señora Margarita Rosa Moreno Villareal llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales en liquidación, con el objeto de que se declare la existencia de un verdadero contrato de trabajo, el cual fue terminado de manera unilateral y sin justa causa por parte del demandado. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, pretendió el pago de las prestaciones sociales legales y extralegales a que tenía derecho por la ejecución del vínculo subordinado; las horas extras, dominicales, festivos y compensatorios; la devolución de los aportes pagados por conceptos de retefuente, salud y pensión; la indemnización por despido injusto; la sanción moratoria; los intereses moratorios y la indexación. En respaldo de sus pretensiones relató que a través de contratos de prestación de servicios, que en verdad eran de trabajo, estuvo vinculada al demandado del 21 de abril de 1992 al 3 de septiembre de 2008; que desempeñó el cargo de “ enfermera ”; que las labores por ella ejecutadas, las realizaba de manera personal y bajo la subordinación técnica, administrativa y médico asistencial de la entidad convocada a juicio, para lo cual debía sujetarse a un horario, cumplir turnos y estar atenta a las directrices impartidas por el ISS.
Afirmó que durante su vinculación laboral, la entidad demandada no le canceló las prestaciones sociales legales y extralegales a que tenía derecho, máxime que el cargo por ella desempeñado estaba contemplado en la planta de personal del ISS; por tanto, no se justificaba el haberla contratado por prestación de servicios. Sostuvo igualmente que el 13 de septiembre de 2008 agotó la reclamación administrativa (f.º 2 a 5).
El Instituto de Seguros Sociales al dar respuesta a la demanda, aceptó únicamente la fecha en la cual la actora agotó la reclamación administrativa; sobre los demás dijo que no eran ciertos; aclaró que la actora nunca estuvo vinculada mediante un contrato de trabajo, pues el vínculo que la unió fue de prestación de servicios regido por la Ley 80 de 1993.
Se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones formuladas en la demanda inaugural. En su defensa formuló las excepciones de cobro de lo no debido, falta de causa para demandar, buena fe, prescripción y la genérica (f.°795 a 805). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Barranquilla, a quien correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 14 de octubre de 2010, declaró que entre Margarita Rosa Moreno Villareal y el Instituto de Seguros Sociales en liquidación existió un contrato de trabajo que fue del 21 de abril de 1992 al 3 de septiembre de 2008.
Consecuencia de tal declaración, condenó al ISS a pagarle a Margarita Rosa Moreno Villareal lo siguiente: $24.453.358,65 por prima legal y extralegal; $24.653.954,55 por vacaciones y prima de vacaciones; $105.373.000,90 por cesantías; $12.922.768,39 por intereses a las mismas; $40.749.552,63 por indemnización moratoria prevista por el artículo 797 de 1949 y $16.622.400.60 por costas del proceso (CD. f.º 805A).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes conoció del proceso la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, quién mediante sentencia del 30 de noviembre de 2011, a través del ordinal primero declaró probada la excepción de prescripción de los derechos exigibles con anterioridad al 12 de noviembre de 2005; a través del ordinal segundo modificó la decisión de primer grado, para en su lugar condenar al demandado a pagarle a la actora lo siguiente: $3.647.677.94 por concepto de vacaciones; $5.474.226.93 por prima de vacaciones; $2.375.295.97 por prima de servicio legal y $4.761.179.97 por prima de servicio extralegal; por medio del ordinal tercero confirmó en todo lo demás la sentencia apelada y a través del ordinal cuarto se abstuvo imponer costas en la alzada.
Para tomar su decisión, el Tribunal comenzó por precisar que de conformidad con el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, la sentencia de segunda instancia debía estar en consonancia con las materias objetos del recurso de apelación. Bajo esa perspectiva, señaló que la demandada se dolía de tres puntos fundamentales que debían ser dilucidados en la alzada: (i) saber si existió entre las partes un contrato de trabajo;
(ii) si hubo buena fe por parte de la demandada para no ser merecedora de la condena por indemnización moratoria y, (iii) establecer si hubo prescripción; que respecto de la parte demandante, debía dilucidar si estaban probadas las horas extras diurnas y nocturnas, así como las horas extras diurnas y nocturnas de dominicales y festivos, y descansos compensatorios laborados.
En ese orden comenzó por estudiar el recurso de apelación interpuesto por la demandada, encaminado en primer lugar, a establecer si, entre las partes, existió un contrato de trabajo. Para ello inició por transcribir lo previsto por los artículos 1º, 2º y 3º del Decreto 2127 de 1945, para luego, adentrarse en el análisis del memorando fechado el 26 de febrero de 1999, a través de la cual se le informó a la demandante que a partir del 10 de marzo de ese mismo año, pasaría a ejercer las funciones de enfermera profesional (f.° 268); memorando del 6 de noviembre de 2001, en donde se le comunicó que no se estaban cumpliendo los lineamientos trazados por el memorando de fecha 8 de octubre de 2001, advirtiéndole que tal incumplimiento acarreaba sanciones disciplinarias o pérdida del contrato (f.° 271); memorando del 7 de diciembre de 2001, donde se le informa el cambio de departamento, y que además, debía ponerse a órdenes del Ingeniero Otto Salcedo (f.° 272); la invitaciones a capacitaciones enviadas a la demandante (fl. 274-281) y las planillas de turnos (f.° 283 a 358).
Igualmente, estudió las declaraciones de Carmen Elisa Herrera de Altamar y María Gutiérrez Ospina, quienes testificaron que fueron compañeras de trabajo de la demandante; que tenían distintos horarios: de 7 a.m. a 1 p.m., de 1 p.m. a 7 p.m.; otro de 7 p.m. a 7 a.m., incluyendo domingos y festivos, y descansaban un día a la semana; que recibían órdenes de la jefe del departamento; que le pasaban memorandos por haber faltado a turnos; que los contratos eran continuos, y que no trabajaba en otra entidad pública o privada.
Todo lo anterior lo llevó a concluir que el vínculo que unió a las partes fue de índole laboral, no de carácter civil, pues resultaba evidente que, además de la prestación personal de los servicios, estaba presente el elemento de la subordinación y dependencia, característico de todo contrato de trabajo, y que, en esencia, es lo que lo diferencia de otro tipo de contratación. Lo anterior, lo llevó a colegir lo siguiente: De conformidad con lo anterior, entonces sí existió una relación laboral entre las partes, como lo acertó el a quo.
En vista de que no fueron objeto de apelación los extremos de la misma establecidos por el Juez de primera instancia, la Sala no entrará a discutirlos. Superado lo anterior, procedió a estudiar si el fallador de primer grado se había equivocado al no declarar probada la excepción de prescripción. Para ello, comenzó por referirse a lo previsto por los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, para luego, precisar que en el caso de autos, el extremo final de la relación laboral lo fue el 3 de septiembre de 2008, se presentó reclamación administrativa el 12 de noviembre de 2008 (f.° 357), y la demanda inicial fue presentada el 14 de abril de 2010 (f.° 5), lo cual indica que están afectados por el fenómeno de la prescripción, únicamente los derechos y obligaciones causados con anterioridad al « 12 de diciembre de 2005 ».
Teniendo en cuenta lo anterior, procedió a reliquidar las vacaciones, la prima de vacaciones, la prima legal y extralegal. En cuanto a las cesantías consideró que « Al ser exigibles a la terminación del contrato, la demandante interrumpió la prescripción con la reclamación del 12 de noviembre de 2008 »; por tanto, las mismas no se encontraban afectadas por el fenómeno de la prescripción. Respecto de los intereses a las cesantías, señaló que ellos no estaban previstos en la legislación laboral para los trabajadores oficiales; sin embargo, como ello no fue objeto de apelación, dejaba incólume la condena de primera instancia por dicho concepto.
Finalmente, abordó el estudio de la indemnización moratoria impuesta por el a quo, para ello precisó que la misma constituía una sanción para el empleador al no cubrir los salarios y prestaciones sociales e indemnizaciones o cuando no lo realiza de manera oportuna, o en los casos en que las sumas canceladas no corresponden a lo que legalmente se establece en la normatividad laboral; y que para su imposición, siempre deberá consultar la buena fe del empleador, pues dicha condena no es automática Teniendo en cuenta lo anterior, concluyó que no se equivocó el a quo al imponer dicha indemnización, pues de las pruebas analizadas al estudiar la existencia de la relación laboral se evidenciaba que la actuación de la demandada no estaba provista de buena fe, pues lo ejecutado entre las partes fue un verdadero contrato de trabajo que acarreaba el pago de las prestaciones propias de tal vinculación; máxime, que la misma Sala de Casación Laboral ha sostenido reiteradamente el criterio que cuando el ISS ha celebrado en varias ocasiones contratos de prestación de servicios y ha sido sancionado por ese hecho en otros casos, la suscripción de dichos contratos no lo releva al pago de la citada moratoria cuando se demuestra la existencia de una verdadera relación laboral.
Sobre la materia, citó jurisprudencia de la Corte. Superado ello, abordó el estudio del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, quien buscaba el pago de las horas extras diurnas y nocturnas, dominicales y festivos, junto con los descansos compensatorios laborados, frente a lo cual, en esencia consideró: En el proceso, no se determinó con claridad y nitidez cuáles es el trabajo suplementario que realizó la demandante, sin embargo, se aportó una variedad de planillas en los que se especifican los turnos realizados por la demandante.
Se analizan por la Sala las planillas que se encuentran en el expediente teniendo en cuenta que el fenómeno de la prescripción afectó el trabajo complementarlo causado antes del 12 de noviembre de 2005, sin embargo, se observa que sólo se probaron las horas extras hasta el año 2002-marzo (fl. 283-355). Por lo tanto, no hay trabajo suplementario que calcular a favor de la demandante, por lo que se confirmará la absolución por este concepto.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver. V. ALCANCE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado, para, en su lugar, absolver al ISS en liquidación de todas y cada una de las súplicas contenidas en la demanda con la cual se dio inicio al proceso.
Con tal fin formula dos cargos, que no fueron replicados, los cuales se estudiarán de manera conjunta, en tanto acusan similar elenco normativo, presentan una sustentación que se complementa, en especial, en lo referente a la súplica de la indemnización moratoria, y persiguen, en últimas, el mismo cometido. VI. CARGO PRIMERO Se formula así: La sentencia viola indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 467, 468, 469, 470 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo, estos dos últimos modificados por los artículos 37 y 38 del Decreto Legislativo 2351 de 1965; 39 del Decreto 2351 de 1965, subrogado por el artículo 68 de la Ley 50 de 1990; 1, 3, 1 1, y 12 de la Ley 6 de 1945, así como 1, 2, 3, 18, 20, 37, 38, 39, 43, 47, 48 y 49 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945; 1º del Decreto 797 de 1949, 50 y 32 de la Ley 80 de 1993, 8º del Decreto 3135 de 1968, 51 del Decreto 1848 de 1969, 53 y 122 de la Constitución Política.
Dice que tal violación se dio a causa de haber incurrido en los siguientes errores de hecho: 1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que entre la demandante MORENO VILLARREAL y el I.S.S., existió una relación subordinada y dependiente, regida por un contrato de trabajo, desde el 21 de abril de 1993 hasta el 03 de septiembre de 2008. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que la actividad realizada por la demandante se ejecutó mediante la suscripción de sendos contratos civiles de prestación de servicios, legalmente celebrados. 3.- No dar por demostrado, estándolo, que la demandante ejercía una actividad liberal e independiente, en razón a su profesión. 4.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de acreencias laborales. 5.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante era beneficiaria de las convenciones colectivas de trabajo, vigentes para los años 1992 a 2004 6.- No dar por probado, estándolo, que la demandada actuó de buena fe al suscribir los diferentes contratos de prestación de servicios con la demandante.
Errores que se cometieron por no haber valorado correctamente los contratos de prestación de servicios (f.° 9 a 163); certificación expedida por la señora Guillermina Mercado, técnica de personal Clínica Centro (f.° 6); certificación expedida por el señor Adolfo Villalobos Pineda, jefe del departamento de recursos humanos del ISS (f.° 7 a 8); certificación suscrita por el gerente de ISS, Seccional Atlántico (f.° 278); convenciones colectivas de trabajo suscritas entre el ISS y SINTRAISS (f.° 524 a 649 y 654 a 724).
Y por no haber valorado las pólizas de cumplimiento de contrato de prestación de servicios (f.° 164 a 265); certificados de disponibilidad presupuestal (f.° 110, 111,112, 119, 122, 127, 131, 137 y 146) y certificados de pago de impuestos departamentales como contratista (f.° 94, 166 y 168 a 176). En la demostración del cargo, expresa que en todos los contratos de prestación de servicios las partes, de manera clara, acordaron el objeto en donde se especifica que la contratista conserva su autonomía para realizar las gestiones encomendadas, el plazo, el valor de los honorarios, las obligaciones de resultado a cargo del contratista, la sujeción al registro y apropiación presupuestal para el pago de honorarios, la cláusula penal pecuniaria por incumplimiento, las inhabilidades e incompatibilidades, las garantías que debía constituir la contratista y lo relacionado con la juridicidad del instrumento contractual; señalando que se regirá por las normas del código civil, excluyendo expresamente cualquier vinculación de carácter laboral entre la contratista y el Instituto, de conformidad al numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; por tanto, resulta claro que en el caso de autos no se ejecutó un contrato de trabajo, pues lo celebrado entre las partes fueron varios contratos de prestación de servicios.
Más adelante, afirma que el fallador de segundo grado pasó por alto el hecho de que, entre la finalización de un contrato y la suscripción de otros, así, de manera sucesiva, entre 1992 y el 2008 hubo solución de continuidad, por tanto, no podía declarar la existencia de una sola relación laboral. Seguidamente sostiene: […] la presunción de contrato de trabajo fue ampliamente desvirtuada por el ISS, pues con la prueba documental que se arrimó al expediente y que se relacionó atrás como "erróneamente apreciada y no apreciada", se demostró que quien recibía y aprovechaba el servicio, para ponerlo en términos del artículo 20 del decreto 2127 de 1945, no ejerció continuada subordinación sobre quien lo prestó, por lo menos así se demostró en los documentos indicados, pues una cosa es la subordinación administrativa a la cual se encuentra sometido quien presta un servicio profesional, y otra diferente es la subordinación propiamente laboral, pues para que se configure ésta, es necesario que se trate de una subordinación de naturaleza jurídica, vale decir, que consista en la posibilidad jurídica que tiene el empleador para dar órdenes e instrucciones en cualquier momento y en la obligación correlativa del trabajador para acatar su cumplimiento, mientras que en la primera se trata, simplemente, de la implementación de reglas de orden para la buena marcha de una organización, cuyo cumplimiento no comporta signo de continuada dependencia o subordinación de una parte a la otra, que es lo que diferencia el contrato de trabajo de otros que, como los celebrados con la demandante MOLANO (sic) VILLARREAL, imponían el cumplimiento de otras obligaciones, sin que por ello estuviera subordinada.
La sola circunstancia, entonces, de que las partes hubieren voluntariamente fijado un espacio y un tiempo determinados para cumplir el objeto contractual, no es suficiente razón para colegir, como erradamente lo hizo el Ad-quem, que el vínculo contractual fuera de naturaleza laboral. Pero, si bien el que se acaba de fundamentar fue el yerro más evidente, hay otro no menos importante que fue considerar que la demandante se beneficiaba automáticamente de las convenciones colectivas de trabajo vigentes para los años 1992-2004 y, consecuencialmente, podía ordenar el pago de unas acreencias laborales convencionales.
En realidad, la señora MORENO VILLARREAL no podía ser legalmente beneficiaria de la convención colectiva de trabajo suscrita por el ISS con SINTRAISS y SIN TRASEGURIDAD SOCAL, toda vez que i) Nunca sostuvo un vínculo laboral con el ISS, ii) Por lo mismo, jamás pagó cuotas sindicales por beneficio convencional, iii) No se aportó prueba idónea sobre la condición de sindicato mayoritario de SINTRASEGURIDAD SOCIAL, y iv) Resulta insólito y violatorio al derecho de igualdad que una persona se beneficie de una convención colectiva de trabajo, sin tener la calidad de trabajador y sin haber aportado las cuotas sindicales por beneficio convencional, como en efecto, lo hacen los trabajadores amparados directamente por este beneficio.
Por lo anterior asegura que, al no beneficiarse la demandante de la convención colectiva de trabajo suscrita por el ISS con sus sindicatos, mal podía el Tribunal conceder las pretensiones convencionales deprecadas en la demanda inaugural a las cuales no tenía derecho y mucho menos, podía imponer, como lo hizo, obligaciones de tipo pecuniario a la accionada, partiendo de la existencia de un contrato de trabajo que en realidad nunca existió, ni formal ni realmente.
Finalmente, expone que existió otro yerro del Tribunal en relación con la condena impuesta a título de indemnización moratoria, pues presumió, sin probanza alguna que el ISS actuó de mala fe, cuando efectivamente lo que hizo esa entidad en puridad de verdad, fue cumplir con las normas propias del régimen de contratación estatal, que es lo que, en su entender, debe hacer cuando se celebran contratos de prestación de servicios como en el presente caso.
Todo lo anterior, lo lleva a sostener que el cargo debe prosperar, con ello debe proceder la Corte, conforme al alcance de la impugnación. VII. CARGO SEGUNDO Está formulado así: Acuso la sentencia de violar por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 1º del Decreto 797 de 1949, que modificó el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, reglamentario del artículo 11 de la Ley 6 de 1945 En la demostración del cargo, comienza por transcribir un aparte de la decisión recurrida que lo llevó a confirmar la indemnización moratoria, para luego precisar que: Nada más desacertado que esta conclusión, que patentiza indudablemente una aplicación indebida del artículo 1º del Decreto 797 de 1949, pues sabido es que cada caso trae su realidad, y en éste, no es evidente la mala fe por parte del ISS, ya que como se ha reiterado, se encontraba bajo la convicción de que su actuar era acorde a derecho, además que el régimen de contratación pública le permitía acudir a los contratos de prestación de servicios para suplir sus necesidades con miras a cumplir el objeto social de la entidad. […] Pues bien, no debe accederse a la indemnización en mención, porque primero no nos encontramos frente a un vínculo contractual laboral, sino frente a una contratación de prestación de servicios, que no genera en ningún instante salarios ni mucho menos prestaciones sociales, pues como se ha dicho y se reitera, la demandante no firmó contrato de trabajo, sino suscribió sendos contratos de prestación de servicios con el pleno conocimiento de sus cláusulas contractuales, existiendo un considerable interregno temporal entre algunos de ello, y segundo, en gracia de discusión, de que exista una relación laboral, la accionada actuó de buena fe, puesto que tenía la creencia que se encontraba en un régimen contractual diferente al laboral, tanto así, que canceló a la demandante sus honorarios profesionales y liquidó los contratos declarando a paz y salvo las partes, en relación a lo previsto por el artículo 32 de la ley 80 de 1993.
Todo ello lo conduce a asegurar que el fallador de segundo grado se equivocó al condenar al ISS al pago de la indemnización moratoria prevista por el artículo 1º del Decreto 797 de 1949 VIII. CONSIDERACIONES Tal como quedó visto al historiar los dos cargos, tres son los temas que la censura le propone a la Sala dilucidar: 1.- ¿Se equivocó el Tribunal al concluir que entre las partes existió una verdadera relación subordinada?; 2.- ¿Erró el sentenciador de alzada al considerar que a la actora le era aplicable la convención colectiva de trabajo?, y 3.- ¿se equivocó el ad quem al condenar al ISS a pagarle a Moreno Villareal la indemnización moratoria prevista por el artículo 1º del Decreto 797 de 1949?.
En ese orden se abordará el estudio de la acusación. 1.- ¿Se equivocó el Tribunal al concluir que entre las partes existió una verdadera relación subordinada? De entrada, advierte la Corte que no se equivocó el fallador de segundo grado al considerar que entre Margarita Rosa Moreno Villareal y el ISS existió un verdadero contrato de trabajo regido por la Ley 6a de 1945 y su Decreto Reglamentario 2127 del mismo año, en armonía con el artículo 53 de la CN, que no de prestación de servicios regulados por la Ley 80 de 1993, como sin éxito lo ha pretendido hacer ver la censura.
Así se afirma, en tanto para declarar la existencia de la citada relación de trabajo, el Tribunal en momento alguno desconoció que las partes habían suscrito múltiples contratos de prestación de servicios (f.° 9 a 163), pues fue de ellos que analizó si el vínculo realmente era de carácter independiente, o si, por el contrario, era uno de índole laboral, concluyendo lo segundo. A esta conclusión arribó, luego de analizar el memorando fechado el 26 de febrero de 1999, a través del cual se le informa a la demandante que a partir del 10 de marzo de ese mismo año, pasaría a ejercer las funciones de enfermera profesional (f.° 268); el memorando del 6 de noviembre de 2001, en donde se le comunica que no se están cumpliendo los lineamientos trazados por el memorando de fecha 8 de octubre de 2001, advirtiéndole que tal incumplimiento acarrea sanciones disciplinarias o pérdida del contrato (f.° 271); así mismo el memorando del 7 de diciembre de 2001, donde se le informa el cambio de departamento y que además debe ponerse a órdenes del Ingeniero Otto Salcedo, coordinador de informática (f.° 272); igualmente las invitaciones a capacitaciones enviadas a la demandante (f.° 274-281) y las planillas de turnos (f.° 283 a 358).
Adicionalmente, para concluir que el vínculo era de naturaleza eminentemente laboral, analizó las declaraciones de Carmen Elisa Herrera de Altamar y María Gutiérrez Ospina, quienes en calidad de compañeras de trabajo de la demandante, fueron contundentes en señalar que la actora tenían un horario de 7 a.m. a 1 p.m., otro de 1 p.m. a 7 p.m. y otro de 7 p.m. a 7 a.m., incluyendo domingos y festivos y descansaba un día a la semana; que recibía órdenes de la jefe del departamento; que le pasaban memorandos por haber faltado a turnos y que la ejecución de las labores era continua e ininterrumpida, pues en la realidad nunca hubo interrupción en la prestación del servicio.
Lo anterior es de vital importancia recordarlo, en tanto la censura guarda total hermetismo respecto a lo que el Tribunal infirió de los medios de convicción antes señalados, lo cual es suficiente para mantener inalterable la decisión recurrida, precisamente, por llegar amparada de la doble presunción de acierto y legalidad. Dicho de otra manera, si la censura quería tener consistencia en el ataque, imperiosamente debía controvertir cada uno de tales medios probatorios, ya fueran calificados o no, en los cuales soportó su decisión el sentenciador de alzada, pues si no lo hace, como en efecto ocurre en el caso de autos, la acusación es insuficiente y, por tanto, el ataque no puede prosperar.
Refuerza lo anterior, lo dicho por la Corte, entre otras, en sentencia CSJ SL, 5 jun 2012, rad. 4228, que reiteró la CSJ SL, 21 feb 2011, rad. 43887, cuando al efecto se dijo: Es de reiterar, entonces, que para acusar a una sentencia de quebranto de la ley sustancial de alcance nacional mediante el recurso extraordinario, el recurrente debe determinar cuáles son los fundamentos, ya fácticos, ya jurídicos, que la soportan y, realizada esa auscultación, exponer la acusación mediante los cargos respectivos, por vía indirecta, en el primer caso, o por la directa, en el segundo; pero, en todo momento deberá cumplir con la obligación –insoslayable- de confrontar y derruir cada columna argumental del fallador que sostenga la decisión cuestionada porque, el omitir tal carga procesal, total o parcialmente, implicará que el fallo se sostendrá en lo no derribado, ante las presunciones de acierto y legalidad con que llega revestido al ámbito de la casación. Es decir, el cuestionamiento de la legalidad del fallo recurrido debe, insoslayablemente, encauzarse hacia las motivaciones, fácticas, o jurídicas, expuestas por el sentenciador, pues, de no hacerse así, a nada conducirá el ataque dirigido hacia otros aspectos, por muy importantes que éstos sean.
Ahora, si la Sala abordara el estudio de las pruebas señaladas por la censura como valoradas erróneamente y las dejadas de apreciar, la decisión a la cual arribaría la Sala no sería diferente a la tomada por el Tribunal, toda vez que los contratos de prestación de servicios (f.° 9 a 163); certificación expedida por la señora Guillermina Mercado, técnica de personal Clínica Centro (f.° 6); certificación expedida por el señor Adolfo Villalobos Pineda, jefe del departamento de recursos humanos del ISS (f.° 7 a 8); certificación suscrita por el gerente de ISS, Seccional Atlántico (f.° 278); las pólizas de cumplimiento de contrato de prestación de servicios (f.° 164 a 265); certificados de disponibilidad presupuestal (f.° 110, 111,112, 119, 122, 127, 131, 137 y 146) y los certificados de pago de impuestos departamentales como contratista (f.° 94, 166 y 168 a 176), lo que en verdad ponen en evidencia, en virtud de la primacía de la realidad, es que el ISS utilizó dicha figura de contratación independiente para encubrir una verdadera relación subordinada, pues además de dejar en evidencia la prestación del servicio personal de la actora como enfermera de manera continua, tales elementos probatorios, en su mayoría, no son más que formas de un aparente contrato de prestación de servicios, que en virtud de las pruebas inatacadas que demuestran la dependencia laboral, hacen que mirado en su conjunto el haz probatorio se concluya que lo que verdaderamente existió fue un contrato de trabajo.
Lo anterior es suficiente para concluir que no se equivocó el Tribunal al inferir que entre las partes existió una verdadera relación subordinada. 2.- ¿Erró el sentenciador de alzada al considerar que a la actora le eran aplicables los acuerdos convencionales? Sobre el particular, es oportuno memorar que el fallador de segundo grado, como quedó visto al reseñar la sentencia recurrida, en momento alguno se ocupó del punto que hoy trae la censura en casación, y la razón de guardar silencio al respecto obedeció a que no fue materia del recurso de apelación. Ello significa que la parte recurrente, mal puede enrostrarle al ad quem un error fáctico sobre unos hechos que no fueron materia de decisión por parte del fallador del senteciador de alzada.
De otra parte, si en gracia de discusión se aceptara que dicha materia sí fue objeto de apelación, que desde luego no lo fue, el mecanismo procesal para remediar tal silencio por parte del ad quem se encontraba en el artículo 311 del CPC hoy 287 del CGP, no en el recurso extraordinario de casación que fue instituido para confrontar la decisión recurrida con la ley, más no para remediar deficiencias que debieron ser corregidas en las instancias y en las oportunidades previstas por el legislador para ello.
En este orden de ideas, en ningún dislate de orden fáctico pudo incurrir el sentenciador de alzada respecto a la aplicación de los acuerdos convencionales a la demandante, pues como se vio, ningún pronunciamiento hizo al respecto. 3.- ¿Se equivocó el ad quem al confirmar la condena por concepto de indemnización moratoria prevista por el artículo 1º del Decreto 797 de 1949? Desde ya se advierte que el Tribunal tampoco cometió error fáctico alguno (primer cargo) menos jurídico (segundo cargo) al confirmar la condena por concepto de indemnización moratoria.
Se explica. En efecto, tal como lo consideró el ad quem, dicha condena no es automática y para su imposición, el juzgador debe hacer un riguroso examen de la conducta del empleador; para ello, debe escudriñar y valorar las pruebas allegadas al proceso, con miras a saber los motivos que en verdad tuvo el demandado para desconocer la relación laboral subordinada y con ello no cancelarle a su trabajador demandante las prestaciones propias de un contrato de trabajo, pues sólo a partir de ahí, puede establecerse si su actuar estuvo revestido de buena o de mala fe, y, con ello, proceder a la imposición o no de la indemnización moratoria prevista por el artículo 1º del Decreto 797 de 1949.
De los medios de convicción arrimados al proceso y analizado por el Tribunal, especialmente, los memorandos, los llamados de atención, las planillas de turno y las testimoniales vertidas al proceso, ponían al descubierto que el actuar del ISS, lejos está de ser catalogado como de buena fe, para con ello eventualmente ser exonerada de la referida indemnización prevista en la citada preceptiva legal.
Es por lo anterior, que cobra vigencia lo dicho por la Corte en la sentencia que atinadamente cita el Tribunal, sino también en la sentencia CSJ SL 36506, 23 de feb. 2010, en la que al efecto se precisó: Y en lo que tiene que ver con los varios pronunciamientos por parte de esta corporación en otros asuntos análogos, donde se consideró en más de un centenar de ocasiones, que los contratos de prestación de servicios celebrados por el Instituto de Seguro Social bajo el amparo de la ley 80 de 1993 eran en realidad laborales y a los que alude la censura en el ataque, la verdad es que el ISS ha hecho caso omiso a ello y persiste en continuar utilizando esta forma de contratación para situaciones en la que ocupa la atención de la Sala en la cual como atrás se explicó, conforme al acopio probatorio examinado, está plenamente acreditado que el vínculo del demandante de la manera como se desarrolló, en definitiva no encaja dentro de los presupuestos de la citada preceptiva, lo que sumado al conocimiento que tenía la demandada sobre lo que aflora de la realidad en el manejo de esas relaciones, conlleva a considerar bajo estas directrices, que el actuar sistemático del Instituto demandado se constituye en burla de derechos fundamentales del operario.
Así las cosas y sin hesitación alguna, el material probatorio recaudado deja al descubierto, que el Instituto demandado no logró acreditar una conducta tendiente a mitigar o conjurar el incumplimiento en el reconocimiento en las prestaciones sociales al actor, que haga derivar la buena fe y que permita eximirlo en calidad de empleador de la consiguiente indemnización moratoria, convirtiéndose en insostenible la posición sostenida de tiempo atrás por dicho accionado y expresada nuevamente en este asunto en la respuesta al libelo demandatorio, esto es, de creer, entender que el vínculo se regía por un contrato de prestación de servicios.
Aunado a lo anterior, la suscripción sucesiva y prolongada de múltiples contratos de prestación de servicios, que fueron del 21 de abril de 1992 al 3 de septiembre de 2008, que a la postre, por virtud del principio de la primacía de la realidad, fueron un solo contrato de trabajo ininterrumpido, devela que la vinculación de la promotora del juicio no obedecía a una circunstancia excepcional y transitoria, sino perenne en el desarrollo del objeto de la entidad, hecho que, por demás, descarta un actuar de buena fe del ISS para con su trabajadora, como lo quiere hacer ver la censura sin exito.
Lo anterior, sin vacilación, confirma un estado de cosas irregulares y de precariedad laboral en la contratación de Moreno Villareal, favorecida por el Instituto de Seguros Sociales, entidad que consiente de su conducta, acudió a una figura en apariencia revestida de legalidad, para con ello ocultar una relación que inequívocamente era subordinada.
Se precisa que ningún otro punto fue planteado por la censura que ameritase algún pronunciamiento por parte de la Sala, en específico, en la forma y cuantía en que se liquidó y condenó a tal moratoria. Quedan así dilucidados los reproches de la censura y, por ende, no erró el Tribunal al confirmar la condena por indemnización moratoria, pues con las pruebas legalmente allegadas al proceso se demostró la ausencia de buena fe por parte del empleador, sin que existía aplicación indebida del artículo 1° del Decreto 797 de 1949.
Lo dicho en precedencia, es suficiente para concluir que los cargos no están llamados a prosperar. Sin costas en casación en tanto la demanda no fue replicada. II. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada, el 30 de noviembre de 2011, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso que en su contra le adelanta MARGARITA ROSA MORENO VILLAREAL.
Costas como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS 1 PAGE 21