SL5260-2018 — Corte Suprema

SL5260-2018Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2018

Magistrado ponente: Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » CAUSACIÓN Y DISFRUTE - La desafiliación al sistema que exige el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 incide para el disfrute de la prestación de vejez y no para su causación Tesis: «[...] necesario se hace traer al plenario lo adoctrinado por esta Corporación en la sentencia CSJ SL325-2018, referente al retiro tácito o la conducta del afiliado de cesar definitivamente las cotizaciones al sistema. Allí se dijo: "Acerca de este punto, la Sala ya se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, las que enseñan que cuando se trata de una pensión de vejez de prima media administrada por el ISS, su disfrute está condicionado a la desafiliación formal del sistema, de conformidad con la citada disposición (CSJ SL6159-2016, CSJ SL5515-2016). Sobre el particular, la Corte en sentencia CSJ SL15091-2015 explicó: En ese orden, es evidente y surge nítidamente del precepto en comento (artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990) que para poder entrar a disfrutar de la pensión de vejez, es necesaria la desafiliación del sistema, lo que consecuencialmente indica que mientras no exista esa desafiliación, el pensionado no puede recibir el importe de la mesada. Y la censura, en este punto, sostiene que la dicha situación no tiene cabida cuando se trata del reajuste de una pensión ya reconocida, pero si cuando se solicita el reconocimiento de una pensión de vejez desde una fecha anterior a la desafiliación y posterior a la estructuración de la pensión. Sin embargo, para la Sala tal distinción es irrelevante, porque en cualquier caso se necesita la desafiliación para entrar a disfrutar de la pensión de vejez. Si el Instituto reconoce una pensión desde su causación y sin mediar la desafiliación del sistema del pensionado -que continúa cotizando- la empieza a pagar, sin duda contraviene el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990. No obstante, esta Sala ha admitido algunas excepciones a la obligación de desafiliación formal del sistema para entrar a disfrutar de la pensión de vejez. Así, por ejemplo, en tratándose de eventos en los que el afiliado ha sido conminado a seguir cotizando en virtud de la conducta renuente de la entidad de seguridad social a reconocer la pensión, que ha sido solicitada en tiempo, la Corte ha estimado que la prestación debe reconocerse desde la fecha en que se han completado los requisitos (CSJ SL, 1º sep. 2009, rad. 34514; CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558; CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37798). De igual forma, similar entendimiento se extrae cuando de la conducta del afiliado se colige su intención de cesar definitivamente las cotizaciones al sistema, pues en esos casos, se ha considerado que la prestación debe ser pagada con antelación a la desafiliación formal del mismo, ya que el trabajador no asume la omisión del empleador (CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605, CSJ SL4611-2015 y, recientemente, en la CSJ SL5603-2016). En sentencia CSJ SL5603- 2016, la Corte precisó: El problema jurídico que debe dilucidar la Corte se contrae a determinar si la interpretación de lo dispuesto en los arts. 13 y 35 del A. 049/1990, no admite otro entendimiento diferente a que, bajo cualquier circunstancia, el disfrute de la pensión está condicionado a la desafiliación formal del sistema. Es cierto que la aplicación del método interpretativo gramatical o textual arroja el resultado señalado por el recurrente, en el sentido que la percepción de la pensión está supeditada a la desvinculación del régimen, lectura que ha sido ampliamente respaldada por la jurisprudencia de esta Corporación. No obstante lo anterior, esta Sala, en situaciones particulares, en las cuales la utilización de la regla de derecho de la interpretación textual ofrece soluciones insatisfactorias en términos valorativos, ha acudido a otras alternativas hermenéuticas para dar respuesta a esos casos que, por sus peculiaridades, ameritan una solución diferente. […] En este orden, podría decirse que, si bien la regla general sigue siendo la desvinculación del sistema como requisito necesario para el inicio de la percepción de la pensión, existen situaciones especiales que ameritan reflexiones igualmente particulares, y que deben ser advertidas por los jueces en el ejercicio de su labor de dispensar justicia. […] Así las cosas, en el sub examine, el Tribunal no se equivocó al generar un espacio en favor de una lectura distinta a aquella según la cual el retiro formal del sistema es condición necesaria para el disfrute de la pensión. Su conducta, consistente en revisar las peculiaridades del caso sometido a su escrutinio, es en un todo aceptable, pues como en innumerables oportunidades lo ha reiterado esta Sala "si bien, los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, consagra necesaria la desafiliación del sistema para que pueda comenzarse a pagar la pensión de vejez, ante situaciones que presentan ciertas peculiaridades, como en este evento quedó demostrado, la aplicación de dichas normas debe ajustarse a las especiales circunstancias que emergen del plenario" (CSJ SL, 1º sep. 2009, rad. 34514, reiterada en CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558; CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37798). Ahora bien, en lo relacionado concretamente con la interpretación a la que se adscribió el ad quem y que denominó "teoría de la desafiliación tácita del sistema", cumple agregar que su denominación no es la más afortunada, pues más que un acto tácito de desafiliación, corresponde a la verificación de la voluntad del afiliado de no seguir vinculado con el régimen de pensiones. Sin embargo, esta imprecisión terminológica o de acento, no le resta contenido sustancial a los argumentos del Tribunal en virtud de los cuales, dedujo que la intención del actor de no seguir afiliado al sistema es constatable desde el momento en que dejó de cotizar y solicitó el pago de la prestación o de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. El anterior razonamiento a juicio de esta Sala, tiene cabida en el marco de lo previsto en los arts. 13 y 35 del A. 049/1990, pues estas disposiciones admiten un entendimiento conforme al cual la voluntad del afiliado de no continuar afiliado al sistema, manifestada mediante actos externos, es un parámetro válido para establecer la fecha de inicio de disfrute de la pensión. En efecto, si el objetivo de las mencionadas disposiciones es adquirir certeza del momento a partir del cual el afiliado no desea seguir en el sistema, dicha situación puede ser igualmente cognoscible mediante otros actos exteriores e inequívocos, como lo puede ser la suspensión definitiva de los aportes o la manifestación expuesta en tal sentido. En este asunto, concurrieron dos factores que al Tribunal le permitieron adquirir certeza de la intención del demandante de no seguir vinculado al sistema de pensiones: por una parte, la cesación definitiva de sus aportes a partir del ciclo de junio de 2008 y, por otra, su solicitud de pago de la pensión o de la indemnización sustitutiva. (Subraya la Sala)"». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » CAUSACIÓN Y DISFRUTE - Por regla general, para el disfrute de la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 se requiere el retiro o desafiliación formal del sistema, sin embargo, existen situaciones especiales de las que se puede inferir la voluntad del afiliado de no continuar vinculado al sistema, tales como dejar de cotizar, solicitar el reconocimiento de la prestación o de la indemnización sustitutiva, la terminación del vínculo laboral, y el cumplimiento de los requisitos en , materia de edad y densidad de semanas PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » CAUSACIÓN Y DISFRUTE » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar que el retiro o la desafiliación del sistema requerida por el Acuerdo 049 de 1990 se produjo en fecha diferente a la alegada por el interesado Tesis: «Pues bien, de la Resolución n.° 2093 de 2009, se extrae que la última cotización realizada por el accionante corresponde al mes de junio de 2008, sin que figuren otros aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, lo que concuerda con las historias laborales allegadas al proceso, obrantes a folios 12 a 19 y 72 a 75, además, en la resolución mencionada, el mismo Instituto de Seguros Sociales expresa "Que el día 06 de Junio de 2008, Solicitó Prestación Económica, pensión de vejez el señor LUIS FERNANDO CALLE MESA […]", supuestos fácticos que permiten inferir la inequívoca intención del demandante de desafiliarse del Sistema, pues de allí se puede determinar con facilidad, que contaba tanto con la densidad de semanas como con la edad necesaria para acceder a la prestación solicitada. Por todo lo anterior, encuentra la Corte que efectivamente el Tribunal incurrió en los desaciertos fácticos que se le endilgan, al avalar lo resuelto por el Juez y el Instituto demandado, pues de las pruebas allegadas, se extrae la clara voluntad de retiro del recurrente, en los términos fijados por la jurisprudencia de esta Corporación, lo cual, sí se dio a partir del 20 de junio de 2008, tal como lo expuso el accionante». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA EN PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 - Los intereses moratorios son viables, cuando en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se reconoce la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, por pertenecer ésta al régimen de prima media Tesis: «Intereses moratorios Respecto de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, de vieja data ha sostenido esta Corporación que son procedentes en pensiones concedidas con base en el Acuerdo 049 de 1990, así, en la sentencia CSJ SL 33164, 25 nov. 2008, se adoctrinó: "La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que bajo la expresión ‘en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley’ contenida en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, quedan comprendidas las pensiones que se forman dentro del sistema ya como pensiones de vejez, de invalidez ora de sobrevivientes. Y no solamente las que se concedan cumpliendo con los requerimientos de los artículos 31, 33, 39 y 46 de la citada normatividad, sino también aquellas que se formaron en los regímenes anteriores administrados por el Instituto de Seguros Sociales, esto es, las de vejez que quedaron a cargo del Sistema de Seguridad Social Integral que se conceden regidas por las reglas del artículo 36 de la Ley 100 o régimen de transición, por satisfacer los requisitos previstos en los artículos 12 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 y causadas en vigencia de la ley 100 de 1993, y las que por interpretación jurisprudencial también quedaron incorporadas al Sistema con el cumplimiento de estas exigencias, dentro de las cuales están comprendidas las pensiones de sobrevivientes como la que se reclama en el sub lite." Esta postura ha sido ratificada en sentencias tales como CSJ SL 23309, 22 nov. 2004, SL 38926, 2 ag. 2011, SL 43658, 15 may. 2012, SL6461-2016, SL4102-2017 y SL2834-2018».

Radicación n.° 59931 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente SL5260-2018 Radicación n.° 59931 Acta 42 Bogotá D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el señor LUIS FERNANDO CALLE MESA, contra la sentencia proferida el 29 de agosto de 2012 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral, dentro del proceso ordinario laboral instaurado por él contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

ANTECEDENTES El señor Luis Fernando Calle Mesa demandó al Instituto de Seguros Sociales, en adelante ISS, para procurar, en lo que interesa al recurso de casación, el reconocimiento y pago de la pensión de vejez desde el 1 de julio de 2008 hasta el 30 de diciembre de 2009, más los intereses moratorios y la indexación. Fundamentó sus pretensiones en, que: nació el 23 de febrero de 1948; cotizó al ISS del 1 de septiembre de 1971 al 30 de agosto de 1996 y entre el 1 de marzo de 2004 y el 30 de junio de 2008; realizó aportes a Skandia S.A., desde el 1 de septiembre hasta el 28 de febrero de 2006; solicitó al ISS el 6 de junio de 2008, el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, y ésta le fue concedida a partir del 31 de diciembre de 2009 mediante la Resolución n.° 2093 del mismo año, teniendo en cuenta 1773 semanas cotizadas, un ingreso base de liquidación de $10.486.792,00 y una tasa de reemplazo del 90%, bajo el argumento de no reflejarse la novedad del retiro; el pago de los aportes cesó el 30 de junio de 2008; que la decisión fue confirmada con la Resolución n.° 900270 del 28 de febrero de 2010, soportándola en el art. 13 del Decreto 758 de 1990 y en la Circular n.° 521 de 2002; que según la Ley 100 de 1993, están exentos o les cesa la obligación de cotizar para pensión, los afiliados que cumplan los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando se pensionen por invalidez o anticipadamente; que la pensión de vejez otorgada por el ISS es compatible con el salario proveniente de una entidad privada; que los aportes que se realizan a las entidades de pensiones estatales, pertenecen al afiliado que los cancela.

El ISS, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones, respecto a los hechos aceptó la fecha de nacimiento, los periodos y el total de semanas cotizadas, la fecha de reconocimiento de la pensión y, que la R no era la única letra o signo distintivo para tomar como retirado a un afiliado del régimen, pero aclaró, que el espacio en blanco significa que no hay novedad.

Negó haber tardado en dar respuesta a la solicitud pensional, pues, el demandante se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por la AFP Skandia S.A., y fue éste quien se demoró en emitir respuesta sobre las semanas cotizadas y el Ingreso Base de Cotización, datos sin los cuales no era posible liquidar la pensión. Así mismo, expuso que en aplicación al art. 13 del Decreto 758 de 1990, la pensión de vejez se reconoce a solicitud de la parte interesada cuando reúna los requisitos mínimos establecidos, pero que el solo hecho de no cotizar, no significa que se ha efectuado el retiro del sistema.

Afirmó que no puede reconocer la pensión desde el 1 de julio de 2008, porque el demandante no presentó la novedad de retiro, siendo ella indispensable para conocer la situación del cotizante, reliquidarlo y cancelarle el retroactivo. Presentó las excepciones de mérito que llamó inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, mediante sentencia del 16 de abril de 2012, absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 29 de agosto de 2012, confirmó el fallo apelado por el demandante.

El ad quem para soportar su decisión, estableció como problema jurídico determinar si el ISS debía pagar el retroactivo de la pensión de vejez al demandante desde que cumplió los requisitos, aun cuando en la historia laboral no se vio reflejado el retiro del sistema. Dijo que el art. 13 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, estableció que la pensión de vejez se reconoce a petición de la parte interesada cuando cumpla con los requisitos establecidos pero, que es necesaria la desafiliación del sistema para el disfrute de la misma, teniendo en cuenta para su liquidación, hasta la última semana de cotización. Aclaró que no se puede confundir la causación con el disfrute de la prestación, y que dejar de cotizar al sistema cuando se cumplen los requisitos para beneficiarse de la pensión de vejez, no significa que hubo desafiliación. Por último, expuso: Pues bien, revisadas todas y cada una de las historias laborales allegadas al plenario (fls. 7-10, 12-14, 72-74, 92-98), se encuentra que el demandante cotizó con la empresa COLOMBINA S.A. desde el 1° de marzo de 2003 hasta el 30 de junio de 2008, y efectivamente, en este último ciclo de cotización NO aparece reportada la novedad de retiro del régimen de pensión. Siendo ello así, queda establecido que el I.S.S. actuó ajustado a la legalidad al reconocer la prestación del actor a partir del 31 de diciembre de 2009 –mes posterior a la fecha de expedición de la Resolución-, pues la norma es clara en imponer como condición necesaria para el disfrute de la pensión el retiro del Régimen de Pensiones, y éste NO se refleja en ninguna de las pruebas del proceso.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, condene a la parte demandada al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, al retroactivo pensional, los intereses de mora y las costas del proceso.

Con tal propósito formuló un cargo, que fue replicado oportunamente. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de «APLICACIÓN INDEBIDA ERROR DE HECHO» de los artículos: […] 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art. 9° de la ley 797 de 2003, art 36 y 141 de la ley 100 de 1993; arts. 12 y 41 del Acuerdo 049 de 1990; art 1° Decreto 758 de 1990; art 6° del Decreto 1887 del 1994; art. 13 del Decreto 1748 de 1995 modificado por el art 17 del decreto 1474 del 1997, art 48 y 58 (sic); decreto 1315 de 1998 art 20; decreto 813 de 1994 art 6° y; art 53 de la Constitución Política.

Endilgó al Tribunal los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante es beneficiario de la pensión de vejez retroactiva a partir del 10 de julio de 2008 y hasta el 31 de diciembre de 2009. 2. Dar por demostrado, no estándolo, que la pensión se causa a partir del 31 de diciembre de 2009. Argumentó que esas equivocaciones se cometieron por apreciar mal el Tribunal las siguientes pruebas: 1.

Resolución 2093 de 2009 en donde el Seguro manifiesta que el demandante cotizó hasta el 30 de junio de 2008 (folios 4 a 6 del expediente). 2. Documentales obrantes a los folios 7 a 20 en donde se presentan los reportes de las semanas cotizadas y en donde se determina que la cotización última efectuada por el demandante fue hasta el 30 de junio de 2008. 3.

Documentales de folios 21 a 34 en donde se encuentran los recursos interpuestos contra la resolución de otorgamiento de la pensión y la resolución de respuesta No. 900270 de 2010. 4. Documentales que fueron allegados al proceso como hoja de vida del pensionado obrante a folios 65 a 126. Para demostrar el cargo, expuso que el ISS desconoció el pago del retroactivo correspondiente al 1 de julio de 2008 hasta el 30 de diciembre de 2009, no obstante estar probado que dejó de hacer aportes al sistema el 30 de junio de 2008.

Expuso que erró el Tribunal al no tener en cuenta la Resolución n.° 2093 de 2009, donde expuso que las cotizaciones se hicieron hasta el 30 de junio de 2008, como los documentos que se observan a folios 95 a 98, donde se establecen las semanas cotizadas y las fechas en que se aportaron al sistema. Citó la sentencia CSJ SL 35605, 20 oct. 2009 para exponer que, debe aplicarse la norma que sea más beneficiosa al trabajador.

Por último, transcribió apartes de la sentencia CSJ SL 39206, 7 feb. 2012, y concluyó: De acuerdo con lo expuesto anteriormente es totalmente claro que la desafiliación del sistema de pensiones no tiene ninguna incidencia en que se deba cumplir un formalismo para su respectiva desafiliación, ya que para que esta empiece a operar, lo que se necesita es que se cumplan los requisitos de edad y semanas de cotización por esta razón cuando el caso presente se determinó que el señor Luis Fernando Calle había cotizado hasta el 30 de junio de 2008, es claro interpretar que a partir de ese instante quedó desafiliado del sistema de seguridad social en pensiones y que por ende debe tener derecho al pago del retroactivo pensional desde esa fecha, es decir de acuerdo a lo peticionado en el libelo de la demanda.

VII. RÉPLICA Indicó que debe desestimarse el cargo planteado, pues, no está ceñido a la técnica de casación, ya que el recurrente señaló que el Tribunal incurrió en errores de hecho por la equivocada estimación de unas pruebas, pero, en el desarrollo del cargo expresó que esos errores se cometieron por la falta de valoración de las mismas, y esas expresiones son excluyentes.

Por último, señaló que los errores de hecho enrostrados por el recurrente, son cuestiones de índole jurídica, como lo es, «[…] determinar cuándo se causa el derecho a la pensión de vejez y si quien tiene el derecho a la pensión de vejez también tiene derecho a que ella le sea pagada en forma “retroactiva”». VIII. CONSIDERACIONES No tiene razón la réplica al decir que no puede estudiarse de fondo el recurso de casación, alegando que existen errores insuperables de técnica, pues en lo atinente a la vía escogida, no es cierto que la correcta sea la directa, ya que, el ad quem soportó su decisión en el estudio de las historias laborales para concluir que no hubo retiro definitivo, y justamente ese es el motivo de discusión tanto en el recurso como en el proceso en general.

En lo concerniente a que en el cargo se dijo que hubo mala apreciación y falta de estimación de unas pruebas, es claro para la Corte que a lo que se refiere el recurrente, es a la mala apreciación de las pruebas allí enunciadas, por lo que la frase «[…] no haber tenido en cuenta […]», se tomará como un lapsus calami. Ahora bien, a pesar de la vía escogida, es del caso aclarar que no existe discusión en el sub lite, sobre los siguientes aspectos fácticos: (i) que el demandante nació el 23 de febrero de 1948;

(ii) que es beneficiario del régimen de transición; (iii) que el último ciclo de cotización realizado fue el de junio de 2008, teniendo como empleador a Colombina S.A. y; (iv) que la pensión de vejez fue reconocida por el ISS mediante la Resolución n.° 2093 de 2009, aplicando el Acuerdo 049 de 1990, tomando 1773 semanas cotizadas y un IBL de $10.486.792,00, al que se aplicó una tasa de reemplazo del 90%, arrojando una mesada pensional de $9.438.113,00.

El problema jurídico a resolver en el presente caso, es determinar si el Tribunal se equivocó al concluir que el señor Calle Mesa no tiene derecho a percibir la pensión a partir del 1 de julio de 2008, por no existir novedad de retiro, en aplicación a lo estipulado en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Así las cosas, necesario se hace traer al plenario lo adoctrinado por esta Corporación en la sentencia CSJ SL325-2018, referente al retiro tácito o la conducta del afiliado de cesar definitivamente las cotizaciones al sistema.

Allí se dijo: Acerca de este punto, la Sala ya se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, las que enseñan que cuando se trata de una pensión de vejez de prima media administrada por el ISS, su disfrute está condicionado a la desafiliación formal del sistema, de conformidad con la citada disposición (CSJ SL6159-2016, CSJ SL5515-2016).

Sobre el particular, la Corte en sentencia CSJ SL15091-2015 explicó: En ese orden, es evidente y surge nítidamente del precepto en comento (artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990) que para poder entrar a disfrutar de la pensión de vejez, es necesaria la desafiliación del sistema, lo que consecuencialmente indica que mientras no exista esa desafiliación, el pensionado no puede recibir el importe de la mesada.

Y la censura, en este punto, sostiene que la dicha situación no tiene cabida cuando se trata del reajuste de una pensión ya reconocida, pero si cuando se solicita el reconocimiento de una pensión de vejez desde una fecha anterior a la desafiliación y posterior a la estructuración de la pensión. Sin embargo, para la Sala tal distinción es irrelevante, porque en cualquier caso se necesita la desafiliación para entrar a disfrutar de la pensión de vejez.

Si el Instituto reconoce una pensión desde su causación y sin mediar la desafiliación del sistema del pensionado –que continúa cotizando– la empieza a pagar, sin duda contraviene el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990. No obstante, esta Sala ha admitido algunas excepciones a la obligación de desafiliación formal del sistema para entrar a disfrutar de la pensión de vejez.

Así, por ejemplo, en tratándose de eventos en los que el afiliado ha sido conminado a seguir cotizando en virtud de la conducta renuente de la entidad de seguridad social a reconocer la pensión, que ha sido solicitada en tiempo, la Corte ha estimado que la prestación debe reconocerse desde la fecha en que se han completado los requisitos (CSJ SL, 1º sep. 2009, rad. 34514;

CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558; CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37798). De igual forma, similar entendimiento se extrae cuando de la conducta del afiliado se colige su intención de cesar definitivamente las cotizaciones al sistema, pues en esos casos, se ha considerado que la prestación debe ser pagada con antelación a la desafiliación formal del mismo, ya que el trabajador no asume la omisión del empleador (CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605, CSJ SL4611-2015 y, recientemente, en la CSJ SL5603-2016).

En sentencia CSJ SL5603– 2016, la Corte precisó: El problema jurídico que debe dilucidar la Corte se contrae a determinar si la interpretación de lo dispuesto en los arts. 13 y 35 del A. 049/1990, no admite otro entendimiento diferente a que, bajo cualquier circunstancia, el disfrute de la pensión está condicionado a la desafiliación formal del sistema.

Es cierto que la aplicación del método interpretativo gramatical o textual arroja el resultado señalado por el recurrente, en el sentido que la percepción de la pensión está supeditada a la desvinculación del régimen, lectura que ha sido ampliamente respaldada por la jurisprudencia de esta Corporación. No obstante lo anterior, esta Sala, en situaciones particulares, en las cuales la utilización de la regla de derecho de la interpretación textual ofrece soluciones insatisfactorias en términos valorativos, ha acudido a otras alternativas hermenéuticas para dar respuesta a esos casos que, por sus peculiaridades, ameritan una solución diferente. […] En este orden, podría decirse que, si bien la regla general sigue siendo la desvinculación del sistema como requisito necesario para el inicio de la percepción de la pensión, existen situaciones especiales que ameritan reflexiones igualmente particulares, y que deben ser advertidas por los jueces en el ejercicio de su labor de dispensar justicia. […] Así las cosas, en el sub examine, el Tribunal no se equivocó al generar un espacio en favor de una lectura distinta a aquella según la cual el retiro formal del sistema es condición necesaria para el disfrute de la pensión. Su conducta, consistente en revisar las peculiaridades del caso sometido a su escrutinio, es en un todo aceptable, pues como en innumerables oportunidades lo ha reiterado esta Sala «si bien, los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, consagra necesaria la desafiliación del sistema para que pueda comenzarse a pagar la pensión de vejez, ante situaciones que presentan ciertas peculiaridades, como en este evento quedó demostrado, la aplicación de dichas normas debe ajustarse a las especiales circunstancias que emergen del plenario» (CSJ SL, 1º sep. 2009, rad. 34514, reiterada en CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391;

CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558; CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37798). Ahora bien, en lo relacionado concretamente con la interpretación a la que se adscribió el ad quem y que denominó «teoría de la desafiliación tácita del sistema», cumple agregar que su denominación no es la más afortunada, pues más que un acto tácito de desafiliación, corresponde a la verificación de la voluntad del afiliado de no seguir vinculado con el régimen de pensiones.

Sin embargo, esta imprecisión terminológica o de acento, no le resta contenido sustancial a los argumentos del Tribunal en virtud de los cuales, dedujo que la intención del actor de no seguir afiliado al sistema es constatable desde el momento en que dejó de cotizar y solicitó el pago de la prestación o de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

El anterior razonamiento a juicio de esta Sala, tiene cabida en el marco de lo previsto en los arts. 13 y 35 del A. 049/1990, pues estas disposiciones admiten un entendimiento conforme al cual la voluntad del afiliado de no continuar afiliado al sistema, manifestada mediante actos externos, es un parámetro válido para establecer la fecha de inicio de disfrute de la pensión. En efecto, si el objetivo de las mencionadas disposiciones es adquirir certeza del momento a partir del cual el afiliado no desea seguir en el sistema, dicha situación puede ser igualmente cognoscible mediante otros actos exteriores e inequívocos, como lo puede ser la suspensión definitiva de los aportes o la manifestación expuesta en tal sentido.

En este asunto, concurrieron dos factores que al Tribunal le permitieron adquirir certeza de la intención del demandante de no seguir vinculado al sistema de pensiones: por una parte, la cesación definitiva de sus aportes a partir del ciclo de junio de 2008 y, por otra, su solicitud de pago de la pensión o de la indemnización sustitutiva.

(Subraya la Sala). Pues bien, de la Resolución n.° 2093 de 2009, se extrae que la última cotización realizada por el accionante corresponde al mes de junio de 2008, sin que figuren otros aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, lo que concuerda con las historias laborales allegadas al proceso, obrantes a folios 12 a 19 y 72 a 75, además, en la resolución mencionada, el mismo Instituto de Seguros Sociales expresa «Que el día 06 de Junio de 2008, Solicitó Prestación Económica, pensión de vejez el señor LUIS FERNANDO CALLE MESA […]», supuestos fácticos que permiten inferir la inequívoca intención del demandante de desafiliarse del Sistema, pues de allí se puede determinar con facilidad, que contaba tanto con la densidad de semanas como con la edad necesaria para acceder a la prestación solicitada.

Por todo lo anterior, encuentra la Corte que efectivamente el Tribunal incurrió en los desaciertos fácticos que se le endilgan, al avalar lo resuelto por el Juez y el Instituto demandado, pues de las pruebas allegadas, se extrae la clara voluntad de retiro del recurrente, en los términos fijados por la jurisprudencia de esta Corporación, lo cual, sí se dio a partir del 20 de junio de 2008, tal como lo expuso el accionante.

Sin costas en casación. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Causación, efectividad y monto de la pensión Como se dejó precisado en precedencia, el accionante nació el 23 de febrero de 1948, por lo que cumplió 60 años el mismo día y mes de 2008, de donde se extrae que la causación de la pensión sería esta última fecha, en aplicación al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, pero como con las pruebas allegadas al proceso se acreditó que el retiro del sistema del accionante se dio desde el 30 de junio de 2008, la prestación debe ser pagada a partir del 1 de julio de 2008, y como no hubo discusión en la forma en que fue reconocida, el monto sería el estipulado por el ISS, o sea, $9.438.113,00.

Prescripción A pesar que el Instituto demandado, en la contestación de la demanda propuso la excepción de prescripción, esta no alcanza ninguna de las mesadas pensionales, pues la solicitud de reconocimiento hecha por la accionante fue el 6 de junio de 2008 y la demanda se presentó el 9 de abril de 2010 (f.° 1, acta de reparto), y como ya se dijo anteriormente, la fecha de efectividad de la pensión es a partir del 1 de julio de 2008, razón por la cual, conforme el artículo 151 del CPTSS, no están afectadas por este fenómeno prescriptivo, ninguna de las mesadas.

Retroactivo Teniendo en cuenta todo lo expresado anteriormente, las mesadas retroactivas a pagar, son las correspondientes al periodo comprendido entre el 1 de julio de 2008 y el 30 de diciembre de 2009. Intereses moratorios Respecto de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, de vieja data ha sostenido esta Corporación que son procedentes en pensiones concedidas con base en el Acuerdo 049 de 1990, así, en la sentencia CSJ SL 33164, 25 nov. 2008, se adoctrinó: La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que bajo la expresión ‘en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley’ contenida en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, quedan comprendidas las pensiones que se forman dentro del sistema ya como pensiones de vejez, de invalidez ora de sobrevivientes.

Y no solamente las que se concedan cumpliendo con los requerimientos de los artículos 31, 33, 39 y 46 de la citada normatividad, sino también aquellas que se formaron en los regímenes anteriores administrados por el Instituto de Seguros Sociales, esto es, las de vejez que quedaron a cargo del Sistema de Seguridad Social Integral que se conceden regidas por las reglas del artículo 36 de la Ley 100 o régimen de transición, por satisfacer los requisitos previstos en los artículos 12 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 y causadas en vigencia de la ley 100 de 1993, y las que por interpretación jurisprudencial también quedaron incorporadas al Sistema con el cumplimiento de estas exigencias, dentro de las cuales están comprendidas las pensiones de sobrevivientes como la que se reclama en el sub lite.

Esta postura ha sido ratificada en sentencias tales como CSJ SL 23309, 22 nov. 2004, SL 38926, 2 ag. 2011, SL 43658, 15 may. 2012, SL6461-2016, SL4102-2017 y SL2834-2018. Ahora bien, sabido es que los Fondos Administradores de Pensiones tienen 4 meses para resolver las solicitudes pensionales, y como el recurrente presentó dicha solicitud el 6 de junio de 2008, se condenará al pago de los intereses moratorios sobre las mesadas causadas entre el 6 de octubre de 2008 y el 30 de diciembre de 2009, hasta que cuando se verifique el pago respectivo.

Indexación Al salir avante la solicitud de condena a intereses moratorios, no procede la indexación solicitada de manera subsidiaria. Costas Por las resultas del proceso, las costas de primera instancia serán a cargo de la demandada. Sin costas en la segunda instancia. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral, el veintinueve (29) de agosto de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario adelantado por LUIS FERNANDO CALLE MESA contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Sin costas en casación. En sede de instancia RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia, y en su lugar se CONDENA al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, a pagar al señor Luis Fernando Calle Mesa, lo siguiente: a) Las mesadas causadas entre el 1º de julio de 2008 y el 30 de diciembre de 2009. b) Los intereses moratorios de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre las mesadas indicadas en el literal anterior, hasta cuando se realice el pago respectivo.

SEGUNDO: Niéguense las excepciones propuestas.

TERCERO: Costas de primera instancia a cargo de la demandada. Sin costas en la segunda instancia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Salva Voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00