SL5259-2019 — Corte Suprema

SL5259-2019Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2019

Magistrado ponente: Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez

Decreto 1406 de 1999Decreto 1887 de 1994Decreto 3041 de 1966Ley 100 de 1993Ley 46 de 1946Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «[...] la problemática que desde el punto de vista jurídico plantea el recurrente, ya ha sido resuelta por esta Corporación, verbigracia, en la sentencia CSJ SL3506-2019, en la que, en un caso similar contra la misma demandada, dijo: "La controversia tiene por objeto establecer, si el empleador para efectos pensionales, debe asumir o no el pago del cálculo actuarial a COLPENSIONES, por el tiempo que su ex trabajador laboró a su servicio, y durante el cual el ISS no había extendido su cobertura en ese sector del país, y por consiguiente dilucidar la causación y reconocimiento del derecho pensional con base en los tiempos allí reconocidos. […] Frente a las providencias de esta Sala a la que hace referencia en su ataque, debe precisarse, que desde el año 2014, la línea doctrinal de esta Corte, cambió de postura, frente a las obligaciones de los empleadores respecto de sus empleados originadas en la seguridad social en pensiones, indicándose que estas persisten, pese a que la falta de afiliación no haya ocurrido por desidia o culpa de la empresa. Es así, como desde la sentencia CSJ SL9856-2014, la Sala, indicó que el argumento que hasta ese momento se tenía, en cuanto a que la inexistencia de una disposición que estableciera el pago de cotizaciones por parte del empleador, por aquellos periodos en que no había surgido cobertura, desconocía que el trabajador "no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional"; y que ante esa omisión legislativa, no resultaba razonable cargarle las consecuencias a la parte débil de la relación laboral, por lo que se asentó, que a juicio de la Corte, "el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes", criterio que también fue expuesto en las sentencias CSJ SL14388-2015, CSJ SL2138-2016, CSJ SL18398-2017, CSJ SL361-2018-CSJ SL287-2018, CSJ SL358-2018, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1356-2019. En la última de las providencias antes mencionadas, precisó esta Corte: Con ese objeto, conviene señalar que, a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario. En efecto, desde la sentencia CSJ SL 41745, 16 jul. 2014, la postura que adoptó esta Corporación, es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones, subsisten aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. Ello implica que, en los periodos no cotizados por falta de cobertura, son ellos -los empleadores- quienes asumen a través de un cálculo actuarial las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones. Esta tesis se reiteró recientemente en la sentencia CSJ SL5535-2018, en la que se enseñó: En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición, considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas. Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS. Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley. Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL9856-2014, luego reiterada en sentencia CSJ SL10122-2017, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos "(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social" Y en la sentencia CSJ SL069-2018, reiterada en la SL1358-2018, se sostuvo: "Con todo, la Corte ya ha determinado que en desarrollo de reglas tales como las establecidas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003, y de principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos, tal y como lo dedujo el Tribunal" (Negrillas fuera del texto original). Así las cosas, acertó el Tribunal al resolver la controversia con fundamento en el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797/03, pues era la norma vigente al momento de causación de la pensión de vejez del demandante, razón por la cual no se comparte el argumento del censor, según el cual la sentencia carece de soporte legal al haberse aplicado en forma retroactiva la citada disposición. En este orden, resulta claro, que conforme a la actual línea de pensamiento de la Sala, y que ha permanecido invariable en los últimos años, el empleador está en la obligación de concurrir en el pago del cálculo actuarial a la entidad de seguridad social, por aquellos lapsos de tiempo en los que el trabajador le haya servido, con total independencia de si se había iniciado la cobertura de afiliación, a fin de contribuir con la conformación del capital necesario para el financiamiento de la pensión del demandante, sin que en manera alguna pueda considerarse que se encontraban exentos de responsabilidad frente al sistema pensional. No sobra agregar, que antes de crearse el seguro social obligatorio, y el Instituto de Seguros Sociales, con la Ley 90 de 1946, era el empleador quien asumía el pago de las pensiones de jubilación; y a partir de esa normativa, se estipuló que la entidad de seguridad social mencionada, subrogaría gradualmente esa contingencia de vejez, de acuerdo con los lugares geográficos del país donde se diera inicio a la cobertura, y en tal virtud, las empresas debían aportar las cuotas proporcionales correspondientes al tiempo de servicios al que hubiere laborado el trabajador, acorde con lo previsto en los artículos 72 y 76 del dicha disposición. Fuerza concluir entonces, que en ningún yerro jurídico incurrió el Tribunal, pues su decisión se ajusta al criterio jurisprudencial de la Sala. Lo dicho es suficiente para despachar negativamente los cargos". En ese orden, es claro para la Sala que el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que le imputa la censura, en tanto que, la decisión de segunda instancia respeta el precedente jurisprudencial imperante en la Corte y, en consecuencia, el cargo no sale victorioso».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 73254 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL5259-2019 Radicación n.° 73254 Acta 43 Bogotá DC, tres (3) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, contra la sentencia proferida el 12 de junio de 2014 por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso que le sigue HERIBERTO ARTURO LOTERO OSORIO a la recurrente y a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS.

ANTECEDENTES El señor Heriberto Arturo Lotero Osorio demandó a la Federación Nacional de Cafeteros y a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, para que se condene a la primera a expedir y cancelar el cálculo actuarial, titulo o bono pensional, por el tiempo comprendido entre el 16 de febrero de 1976 y junio de 1985, y una vez suceda ello, se condene a la segunda a reconocerle la pensión de vejez.

Sustentó sus pretensiones en que nació el 29 de junio de 1949; que laboró para la Federación Nacional de Cafeteros desde el 16 de febrero de 1976 hasta el 31 de mayo de 2000 en el municipio de Titiribí (Antioquia); que entre el 16 de febrero de 1976 y junio de 1985, su empleador no realizó cotizaciones para los riesgos de IVM; que mediante la Resolución n.° 010953 de 2011, el ISS le negó la pensión de vejez, bajo el argumento de que el actor había perdido el régimen de transición, y no lo pudo recuperar porque no acreditó el requisito de 15 años de cotización anteriores al 1 de abril de 1994, y en ese sentido, al contar con 1049 semanas para el año 2011, no cumplía con el requisito del artículo 9 de la Ley 797 de 2003; que le solicitó a la Federación emitir el titulo o bono pensional al que hubiera lugar por el periodo laborado desde el 16 de febrero de 1976 hasta junio de 1985, el cual le negó, bajo el argumento de que el ISS no tenía cobertura en el Municipio de Titiribí (Antioquia), para ese lapso.

Al responder la demanda la Federación Nacional de Cafeteros, se opuso a todas las pretensiones. Admitió la vinculación del señor Lotero Osorio, pero manifestó que no lo afilió para los riesgos de IVM en el periodo reclamado, porque para entonces el ISS no tenía cobertura en el municipio de Titiribí, donde se ejecutó la labor. Presentó las excepciones de cosa juzgada, inexistencia de la obligación, subrogación por parte del Instituto de Seguro Sociales, prescripción, buen fe y compensación. El a quo tuvo por no contestada la demanda por parte de Colpensiones (folio 122).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 27 de febrero de 2014, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN subrogación por parte de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES – POR LA FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS del riesgo de vejez del demandante señor HERIBERTO ARTURO LOTERO OSORIO.

SEGUNDO: SE DECLARA PROBADA OFICIOSAMENTE LA EXCEPCIÓN DE INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN de reconocer pensión de vejez al señor demandante a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, representada legalmente por el Doctor Mauricio Olivera González.

TERCERO: COSTAS […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, al resolver el grado jurisdiccional de consulta, revocó lo decidido por el a quo mediante la sentencia proferida el 12 de junio de 2014, y en su lugar decidió:

PRIMERO: CONDENAR a COLPENSIONES que en un término no superior a un mes liquide las sumas actualizadas de acuerdo con el salario que devengaba el accionante entre el 16 de febrero de 1976 y el 30 de junio de 1985 periodo durante el cual trabajó para FEDECAFE.

SEGUNDO: ORDENAR a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS que una vez reciba por parte de COLPENSIONES la liquidación correspondiente, debe en un plazo no superior a un mes cancelar el título pensional correspondiente.

TERCERO: Una vez COLPENSIONES reciba las sumas liquidadas, debe, dentro del mes siguiente expedir la resolución por medio de la cual reconoce la pensión de vejez del accionante, a partir del 1° de agosto de 2012, a razón de 14 mesadas por año.

CUARTO: CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar al demandante la suma de $ 32'768.225 por concepto de retroactivo pensional generado entre el 1° de agosto de 2012 y el 31 de mayo de 2014. A partir del 1° de junio del presente año, al demandante se le deberá continuar reconociendo y pagando por parte de COLPENSIONES una mesada pensional de $ 1.338.616, la cual se incrementará año a año conforme al IPC.

QUINTO CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar la indexación sobre cada una de las mesadas pensionales y hasta la fecha en que realice efectivamente el pago, siguiendo la fórmula que se indicó en la parte motiva. Costas en esta instancia […] Señaló que el problema jurídico en alzada consistía en determinar: […] si la federación nacional de cafeteros de Colombia está obligada a reconocer el título pensional por el tiempo laborado por el actor entre el 16 de febrero de 1976 y junio de 1985, en razón a que a la entrada en vigencia de la Ley 100 del 1993 se encontraba vinculado con esta y si Colpensiones debe reconocer al actor la pensión de vejez.

Y de cara a esto, argumentó: Previo a resolver la Sala, hará las siguientes precisiones: A folio 56 y 57 del expediente, encontramos que no es motivo de discusión, que el actor prestó sus servicios a la Federación Nacional de Cafeteros entre el 16 de febrero de 1976 y el 31 de mayo de 2000, en el municipio de Titiribí – Antioquia, lo anterior quiere decir, que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, su vínculo laboral se encontraba vigente.

No es motivo de discusión que para el periodo comprendido entre el 16 de febrero de 1976 y el 30 de junio de 1985, la empresa no afilió al demandante al ISS, por encontrase prestando los servicios en un municipio que no tenía cobertura por esta entidad (folio 57 del expediente) De folios 148 a 150, es aceptado por las partes que la entidad empleadora afilió al actor al seguro social el 1 de julio de 1985, y así aparece acreditado en la copia de la historia laboral, según se observa en la historia laboral atrás reseñada el actor cotizó al sistema un total de 1106.57 semanas, realizando su último aporte como trabajador independiente.

Mediante Resolución 010953 de 2011, el ISS decidió de manera desfavorable al actor la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de vejez, argumentando que el actor había perdido el régimen de transición y no lo pudo recuperar por no acreditar el requisito de tener por lo menos 15 años de cotización anteriores al 1 de abril de 1994, y que en ese sentido al acreditar solo 1046 semanas para el año 2011, no cumplía con el requisito del artículo 9º de la Ley 797 del año 2003.

La Sala en primer lugar se referirá al tema del derecho al reconocimiento del título pensional: Para efectos de entrar a analizar la obligación de los títulos pensionales por parte de los empleadores privados como es el caso que no ocupa, es importante traer a colación lo expresado por la H. Corte Constitucional en sentencia T398 de 2013, en la que rememoró lo dicho en sentencia T784 de 2010, al referirse a la obligación de los empleadores del aprovisionamiento futuro de los cálculos actuariales de trabajadores a sus servicio para efectos de acceder a la pensión de vejez, allí dijo: “el régimen jurídico instituido por la Ley 90 del 1946 creó una obligación trascendental de aprovisionamiento del capital necesario…” (art. 72 ley 46 de 1946) Ahora la Sala procederá a hacer el análisis del concepto de obligación que se deriva para los empleadores del sector privado denominado título pensional, el cual corresponde al cálculo actuarial que están obligados a trasladar al ISS las empresas y empleadores del sector privado que con anterioridad a la vigencia del Sistema general de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, efectuaban directamente el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con los trabajadores que seleccionen el régimen de prima media, siempre que el contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiera iniciado con posterioridad a esta fecha, según lo dispuesto en el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, lo anterior es coherente con el artículo 103 de la misma Ley 100, que define al bono pensional como aquel aporte destinado a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema, a los cuales tienen derecho los afiliados, que reúnan los siguientes requisitos: a) quienes hubieren efectuado cotizaciones al ISS o a cajas o fondos de previsión del sector público, b) quienes hubiesen estado vinculados como servidores públicos al estado o a sus entes descentralizados, c) quienes estuvieren vinculados mediante contrato de trabajo con empresas que tenían a su cargo exclusivo, el reconocimiento y pago de pensiones, y d) los que hubieren estado vinculados a cajas provisionales del sector privado o que tuvieren a su cargo exclusivo el reconocimiento y pago de pensiones.

Particularmente, para el caso que nos ocupa el literal c) acabado de reseñar, se entiende en concordancia con lo normado por el artículo 13 literal f) de la citada Ley 100 de 1993, en armonía con el literal c) del artículo 33, en cuanto prescribe, que para aquellos efectos con miras a adquirir el derecho a la pensión de vejez de que trata dicha ley se tendrán en cuenta: “el tiempo de servicios como trabajadores vinculados, con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley” La anterior exigencia se corrobora, con lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994, que reglamentó lo concerniente a la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o calculo actuarial, que deberán trasladar al ISS las empresas empleadoras del sector privado, que con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones tenían la carga del reconocimiento y pago de pensiones, en relación con los trabajadores que seleccionen el régimen de prima media con prestación definida y que tuvieren vigente el contrato al 23 de diciembre de 1993.

De acuerdo con lo expresado, y al encontrarse plenamente acreditado el vínculo con la Federación Nacional de Cafeteros, al 23 de diciembre de 1993, encuentra la Sala que no le asistió razón a la juez al absolver a la codemandada y en ese sentido se revocará la sentencia de primera instancia, para en su lugar ordenar a la Federación Nacional de Cafeteros, a cancelar a favor de Colpensiones, el título pensional consistente en el cálculo actuarial con miras a financiar la pensión de vejez, que le sea notificado por dicha entidad.

Derecho a la pensión de vejez: Antes de entrar a decidir si al demandante le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión se debe dejar sentado que el actor no discutió en el proceso, la conclusión a la que llegó el ISS al negar el reconocimiento de la pensión de vejez, esto es que al demandante le es aplicable la Ley 797 de 2003, por haber perdido el régimen de transición, al trasladarse a un fondo privado y no poder recuperarlo, por no acreditar los requisitos establecidos por la jurisprudencia d la Honorable Corte Constitucional.

En estas condiciones procederemos a analizar el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el cual indicó que los requisitos para obtener la pensión son: Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2.

Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.

PARÁGRAFO 1 o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: […] c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

En el presente caso, podemos observar que quedó claramente probado que el demandante acreditó el requisito de la edad, esto es que al momento de elevar la solicitud contaba con más de 60 años, hecho que se desprende de las pruebas que obran a folio 44 del expediente. Ahora bien, en cuanto al cumplimiento del mínimo de semanas se tiene que según la historia laboral obrante a folios 21 a 25, el actor cotizó al Sistema General de Pensiones un total de 1106.57 semanas entre el 1 de julio de 1985 y el 31 de julio de 2012, tiempo que debe sumarse al periodo comprendido entre el 16 de febrero de 1976 y el 31 de junio de 1985, que equivale al título pensional que debe reconocer la Federación Nacional de Cafeteros a Colpensiones.

Así las cosas, se tiene que una vez realizado el cómputo de las semanas previamente señaladas, el actor reúne un total de 1551.43 semanas en toda la vida laboral, acreditando el requisito mínimo de semanas necesarios para acceder a la pensión de vejez, teniendo claro entonces que va a poder acceder a la pensión de vejez, la Sala se referirá al momento a partir del cual debe ser reconocida esta pensión. Para determinar a partir de qué momento la entidad debe reconocer este derecho, a la pensión de vejez, es necesario señalar como lo ha manifestado en diversas oportunidades esta Sala que para que los independientes que, como es el caso que nos ocupa, empiecen disfrutar de dicha prestación, no es imprescindible reportar la novedad de retiro de pensiones, lo anterior se fundamenta en los siguientes razonamientos: Los trabajadores, según del artículo 35 del Decreto 1406 de 1999: Los trabajadores independientes deberán presentar la declaración de novedades y realizar el pago de las respectivas cotizaciones por períodos mensuales y en forma anticipada.

Las novedades que ocurran y no se puedan reportar anticipadamente, se reportarán al mes siguiente. Según la norma transcrita, los aportes de los trabajadores independientes se efectúan por mes anticipado, implicando con ello que en los casos en que los pagos se realicen extemporáneamente, los mismos se tendrán en cuanta para ciclos futuros, y no de manera retroactiva, la interpretación armónica de la interpretación transcrita lleva a una conclusión, y es que en el caso de los trabajadores independientes la desafiliación del Sistema de pensiones, no necesariamente debe hacerse de forma expresa, puesto que una vez deja de efectuar aportes se entiende desafiliado, este criterio lo ha reconocido el ISS con la Circular 521 de 2002.

En este orden de ideas, y descendiendo al caso de autos, encuentra la Sala que el actor realizó cotizaciones hasta el 31 de julio de 2012, así debe reconocer la entidad la pensión de vejez, en las condiciones, que más adelante se plantearán a partir del 1 de agosto del año 2012. Por último, señaló que el actor tenía derecho a disfrutar de 14 mesadas pensionales en los términos del Acto Legislativo 01 de 2005, y que la prestación se liquidaría según lo dispuesto en los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993, con las respectivas modificaciones acuñadas por la Ley 797 de 2003.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colpensiones, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el impugnante que se case la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia se confirme la de primer grado. Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado oportunamente por el demandante.

VI. CARGO ÚNICO Acusó la decisión de segundo grado, de violar por la vía directa en la modalidad de infracción directa los artículos: […] 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el artículo 1 del Decreto 3041 de 1966; 76 de la Ley 90 de 1946 y 1 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año situación está que llevó a la aplicación indebida de los artículos 13 literal f) y 33 literal c) de la Ley 100 de 1993-,1 del Decreto 1887 de 1994; 115 de la Ley 100 de 1993; 34 del Decreto 1406 de 1999 y a la interpretación errónea del artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Advirtió que se encontraba de acuerdo con las siguientes inferencias de orden fáctico: Que el señor HERIBERTO ARTURO LOTERO OSORIO prestó sus servicios a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA entre el 16 de febrero de 1976 y el 31 de mayo de 2000 en Titiribí Antioquia. Que entre el periodo comprendido entre el 16 de febrero de 1976 y el 30 de junio de 1985, la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, no afilió al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES actual COLPENSIONES al accionante, pues este se encontraba prestando servicios en el municipio de Titiribí- Antioquia, el cual no tenía cobertura en el lugar.

Con el fin de brindar soporte a su ataque, argumentó: Así las cosas, el reparo que se realiza al proceder del Tribunal se fundamenta en que este no dio aplicación a los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el artículo 1 del Decreto 3041 de 1966; 76 de la Ley 90 de 1946 y 1 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, pues de haberlo hecho, hubiese concluido sin lugar a dudas que la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA no está obligada a cancelar a COLPENSIONES, un valor correspondiente a bono o título pensional a favor del demandante, por el periodo del 16 de febrero de 1976 al 30 de junio de 1985 y en esa medida que COLPENSIONES, no puede reconocer y cancelar la pensión de vejez que solicita el señor HERIBERTO ARTURO LOTERO OSORIO de conformidad con lo establecido en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

En consideración con lo recientemente planteado, se insiste el ad quem ha debido aplicar los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el artículo 1 del Decreto 3041 de 1966; 76 de la Ley 90 de 1946 y 1 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, teniendo en cuenta que la obligación del ISS hoy COLPENSIONES de cancelar los riesgos que cubre, fundamentalmente los referentes a invalidez, vejez y muerte inicia en el momento en que los asume, es decir, a partir del instante en que la entidad inició la cobertura de tales riesgos en las zonas geográficas del territorio nacional donde aún no lo había hecho, es tan solo en ese momento donde inicia la obligación del empleador de afiliar a sus trabajadores al Instituto.

De manera que es claro que la afiliación al ISS de un trabajador que labora en un lugar en el cual la entidad no cuenta con cobertura, resulta ser indebida, por dos razones, la primera por que el empleador no tiene la obligación legal de hacerlo y la segunda porque sencillamente el Instituto no ha asumido el cubrimiento de las contingencias.

Citó la sentencia CSJ SL9216, 5 nov. 1976 como soporte de su dicho, y continuó alegando: En consonancia con lo que se viene planteando, es imperante señalar que el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de esa misma anualidad consagrado en sus artículos 60 y 61 un régimen de transición, el cual regulara la situación de aquellos que venían trabajando antes de que el INSTITUTO DSEGUROS SOCIALES asumiera la cobertura en determinadas regiones, sin embargo, las normativas establecieron que del mismo solamente se beneficiaban quienes tuvieran para ese momento una relación laboral de 10 años o más de servicios con su empleador.

Sobre lo referente el Magistrado de la Sala de Casación Laboral Juan Manuel Gutiérrez Lacouture, planteó: Que existe un contingente de trabajadores que al iniciar la cobertura del ISS llevaban menos de 10 años de servicios: al afiliarse ingresaban sin cotización alguna, y empezaban a acreditar aportes, para ser pensionados según las normas del (SS, cuando cumplieran los requisitos.

En esta primera regla el ISS responde, pero obviamente a partir de la afiliación, y cuando el trabajador complete las semanas cotizadas. Contingente de trabajadores que al iniciar la cobertura del ISS llevaban diez o más años de servicios: no perdían el tiempo servido con el empleador, sino que éste los pensionaba con el régimen anterior (artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo) y cotizaba al ISS, para que con posterioridad los subrogara en el riesgo.

Así las cosas, es claro que como lo reseñó el propio fallador de segundo grado en su sentencia, el señor HERIBERTO ARTURO LOTERO OSORIO trabajó con la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, entre el 16 de febrero de 1976 y el 31 de mayo de 2000 en Titiribí- Antioquia, y que para dicha data (16 de febrero de 1976) el ISS hoy COLPENSIONES no tenía cobertura en el referido municipio, dado que como el propio Tribunal indicó, esta tan tolo se dio en junio de 1985.

En esa medida, es indiscutible que cuando el ISS inició su cobertura en el municipio donde trabajaba el demandante, este llevaba laborando en la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA (según lo indicado por el propio colegiado en el fallo) menos de diez años, lo que significa que el empleador no estaba en la obligación de responder por el tiempo servido, por ende, se afiliaba sin contabilizar el tiempo anterior, y el ISS respondía pensión, pero exclusivamente cuando completara las cotizaciones requeridas por la normatividad vigente que le fuera aplicable al trabajador.

Por lo que se insiste si el ad quem hubiese aplicado los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el artículo 1 del Decreto 3041 de 1966; 76 de la Ley 90 de 1946 y 1 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, hubiera determinado que LA FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, no está en la obligación de responder por el bono o título pensional del accionante correspondiente al periodo de 1976 a 1985, en razón a que de conformidad con Io indicado por el propio juzgador, para dicha data el ISS no había comenzado a operar en el municipio de Titiribí y el trabajador no había estado vinculado con la federación al menos 10 años.

Para finalizar, indicó que lo expuesto en forma precedente, ocasionó la aplicación indebida de los artículos 13 literal f), 33 literal c) de la Ley 100 de 1993, 1 del Decreto 1887 de 1994 y 115 de la Ley 100 de 1993, dado que el actor no cumplía con los requisitos para acceder a la pensión de vejez. VII. RÉPLICA El opositor reprodujo las sentencias CSJ SL52395 – 2014, SL646 – 2013, CC T410 – 2014, con el fin de exponer la nueva posición de las Altas Cortes, frente a la expedición y pago de los denominados títulos pensionales, en los casos como el particular.

VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el recurrente, pertinente es precisar, que el Tribunal para arribar a su decisión, dejó fuera de discusión los siguientes aspectos fácticos: (i) que el actor prestó sus servicios a la Federación Nacional de Cafeteros entre el 16 de febrero de 1976 y el 31 de mayo de 2000; (ii) que entre la fecha inicial y el 30 de junio de 1985, la empresa no afilió al demandante al ISS, por encontrase prestando los servicios en un municipio que no tenía cobertura por esta entidad;

(iii) que con la Resolución n.° 010953 de 2011, el ISS negó al actor el reconocimiento de la pensión de vejez, toda vez, que, había perdido el régimen de transición, y no lo pudo recuperar por no contar con 15 años de cotización anteriores al 1 de abril de 1994, y al acreditar solo 1046 semanas para el año 2011 no cumplía con el requisito requerido por la Ley 797 de 2003.

Visto lo anterior, la problemática que desde el punto de vista jurídico plantea el recurrente, ya ha sido resuelta por esta Corporación, verbigracia, en la sentencia CSJ SL3506–2019, en la que, en un caso similar contra la misma demandada, dijo: La controversia tiene por objeto establecer, si el empleador para efectos pensionales, debe asumir o no el pago del cálculo actuarial a COLPENSIONES, por el tiempo que su ex trabajador laboró a su servicio, y durante el cual el ISS no había extendido su cobertura en ese sector del país, y por consiguiente dilucidar la causación y reconocimiento del derecho pensional con base en los tiempos allí reconocidos. […] Frente a las providencias de esta Sala a la que hace referencia en su ataque, debe precisarse, que desde el año 2014, la línea doctrinal de esta Corte, cambió de postura, frente a las obligaciones de los empleadores respecto de sus empleados originadas en la seguridad social en pensiones, indicándose que estas persisten, pese a que la falta de afiliación no haya ocurrido por desidia o culpa de la empresa.

Es así, como desde la sentencia CSJ SL9856-2014, la Sala, indicó que el argumento que hasta ese momento se tenía, en cuanto a que la inexistencia de una disposición que estableciera el pago de cotizaciones por parte del empleador, por aquellos periodos en que no había surgido cobertura, desconocía que el trabajador «no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional».; y que ante esa omisión legislativa, no resultaba razonable cargarle las consecuencias a la parte débil de la relación laboral, por lo que se asentó, que a juicio de la Corte, «el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes»., criterio que también fue expuesto en las sentencias CSJ SL14388-2015, CSJ SL2138-2016, CSJ SL18398-2017, CSJ SL361-2018-CSJ SL287-2018, CSJ SL358-2018, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1356-2019.

En la última de las providencias antes mencionadas, precisó esta Corte: Con ese objeto, conviene señalar que, a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario. En efecto, desde la sentencia CSJ SL 41745, 16 jul. 2014, la postura que adoptó esta Corporación, es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones, subsisten aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. Ello implica que, en los periodos no cotizados por falta de cobertura, son ellos –los empleadores- quienes asumen a través de un cálculo actuarial las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones.

Esta tesis se reiteró recientemente en la sentencia CSJ SL5535-2018, en la que se enseñó: En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición, considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas.

Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS.

Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.

Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL9856-2014, luego reiterada en sentencia CSJ SL10122-2017, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones;

(ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social» Y en la sentencia CSJ SL069-2018, reiterada en la SL1358-2018, se sostuvo: «Con todo, la Corte ya ha determinado que en desarrollo de reglas tales como las establecidas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003, y de principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos, tal y como lo dedujo el Tribunal» (Negrillas fuera del texto original).

Así las cosas, acertó el Tribunal al resolver la controversia con fundamento en el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797/03, pues era la norma vigente al momento de causación de la pensión de vejez del demandante, razón por la cual no se comparte el argumento del censor, según el cual la sentencia carece de soporte legal al haberse aplicado en forma retroactiva la citada disposición. En este orden, resulta claro, que conforme a la actual línea de pensamiento de la Sala, y que ha permanecido invariable en los últimos años, el empleador está en la obligación de concurrir en el pago del cálculo actuarial a la entidad de seguridad social, por aquellos lapsos de tiempo en los que el trabajador le haya servido, con total independencia de si se había iniciado la cobertura de afiliación, a fin de contribuir con la conformación del capital necesario para el financiamiento de la pensión del demandante, sin que en manera alguna pueda considerarse que se encontraban exentos de responsabilidad frente al sistema pensional.

No sobra agregar, que antes de crearse el seguro social obligatorio, y el Instituto de Seguros Sociales, con la Ley 90 de 1946, era el empleador quien asumía el pago de las pensiones de jubilación; y a partir de esa normativa, se estipuló que la entidad de seguridad social mencionada, subrogaría gradualmente esa contingencia de vejez, de acuerdo con los lugares geográficos del país donde se diera inicio a la cobertura, y en tal virtud, las empresas debían aportar las cuotas proporcionales correspondientes al tiempo de servicios al que hubiere laborado el trabajador, acorde con lo previsto en los artículos 72 y 76 del dicha disposición. Fuerza concluir entonces, que en ningún yerro jurídico incurrió el Tribunal, pues su decisión se ajusta al criterio jurisprudencial de la Sala.

Lo dicho es suficiente para despachar negativamente los cargos. En ese orden, es claro para la Sala que el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que le imputa la censura, en tanto que, la decisión de segunda instancia respeta el precedente jurisprudencial imperante en la Corte y, en consecuencia, el cargo no sale victorioso. Las costas en este recurso extraordinario de casación serán a cargo de la parte recurrente.

Se fijan como agencias en derecho la suma de ocho millones de pesos ($8.000.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispone el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el doce (12) de junio de dos mil catorce (2014), en el proceso ordinario adelantado por HERIBERTO ARTURO LOTERO OSORIO contra ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00