Consejo superior de la judicatura H SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL5258-2021 Radicación n.° 78974 Acta 36 Bogotá, D. C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 16 de febrero de 2017, en el proceso que instauró el JUDITH MEJÍA DE PACHECO contra la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. I.

ANTECEDENTES Judith Mejía de Pacheco llamó a juicio a Electrificadora del Magdalena Electromag S.A., hoy Electricaribe S.A. E.S.P., con el fin de que se declare la nulidad del acta de conciliación proferida por el Ministerio de la Protección Social, Dirección Territorial de Trabajo del Magdalena No. 185 de 4 de mayo de 2007. Que se declare que el señor Ernesto José Pacheco Radicación n.° 78974 SCLAJPT-10 V.00 2 Rosado contrajo matrimonio católico el 1 de febrero de 1951 con Judith Mejía de Pacheco, con quien convivió hasta el momento de su muerte y dejó causado el derecho a la sustitución pensional convencional.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, solicitó se condene a la demandada a pagarle pensión de sobrevivientes en cuantía del 100%, las diferencias de las mesadas pensionales dejadas de percibir a partir del 22 de agosto de 2006 y hasta cuando cesen los efectos de la conciliación y los intereses moratorios. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que en vida le fue reconocida la pensión de jubilación convencional al señor Ernesto José Pacheco Rosado, quien convivió con ella por más de 25 años y hasta el momento de su fallecimiento y con quien tuvo cinco hijas.

Que el señor Ernesto José Pacheco Rosado murió el 22 de agosto de 2006 y, por consiguiente, presentó solicitud de sustitución pensional, la cual le fue negada pues manifestó la empresa que se trata de una pensión convencional y ésta no se sustituye a beneficiarios. Y, mediante acta de conciliación de fecha 4 de mayo de 2007 se le concedió una mesada pensional de $1.124.675, con el reajuste anual y la última mesada devengada por el señor Pacheco Rosado le corresponde la suma de $1.552.490, motivo por el cual es evidente la diferencia desfavorable y que no corresponde al 100% de la mesada.

Mencionó además que le fue reconocida la suma de $10.957.398, por parte de Electricaribe. Radicación n.° 78974 SCLAJPT-10 V.00 3 Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la vinculación del cónyuge de la actora y su calidad de pensionado, así como lo atinente a la conciliación celebrada.

En su defensa propuso las excepciones de cosa juzgada, prescripción, inexistencia de la obligación, carencia de la acción, cobro de lo no debido, compensación y pago de la obligación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Santa Marta, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 19 de enero de 2016 (fls. 71-72), dejó sin efectos el acta de conciliación No. 185 de 4 de mayo de 2007 por medio de la cual Electricaribe S.A. E.S.P le reconoció pensión voluntaria en calidad de cónyuge supérstite a la señora Judith Mejía Pacheco.

En consecuencia, condenó a Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. al reconocimiento de la sustitución de la pensión de jubilación convencional en calidad de cónyuge supérstite a la señora Judith Mejía de Pacheco. Y, condenó al pago de la diferencia de las mesadas causadas del 29 de julio de 2011 al 31 de agosto de 2015, por valor de $36.741.762 y, fijó el monto de la pensión para el año 2015 en la suma de $2.181.292.

Radicación n.° 78974 SCLAJPT-10 V.00 4 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante fallo de 16 de febrero de 2017 (fls. 57-58), al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, decidió confirmar la sentencia apelada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la transmisibilidad de las pensiones tanto convencionales como voluntarias se hace en los mismos términos y condiciones que contempla el acto de reconocimiento (rad. 29782-2007).

Es así como el derecho de la sustitución pensional, su transmisibilidad es del mismo derecho, en los términos en que fue adquirido. Descendiendo al caso en concreto la segunda instancia señaló que según lo consignado en el acta de conciliación suscrita entre Electricaribe y la demandante, se otorgó a esta última en calidad de cónyuge supérstite una pensión voluntaria a partir del 22 de agosto de 2006, por valor de $1.124.000 y se pagó un retroactivo entre el 2 de agosto de 2007 y el 30 de abril de 2007, por tal razón los declaró en paz y salvo.

Así también consideró el juez de apelaciones que no es posible advertir que realmente se concilió fue sobre el derecho de sustitución pensional, el cual se trata de un derecho cierto e indiscutible, razón por la cual no tiene Radicación n.° 78974 SCLAJPT-10 V.00 5 validez. En relación con la cosa juzgada, precisó el juez de apelaciones que ella se origina cuando se inicia un mismo proceso con las mismas causa, partes y objeto y en este caso no es aplicable dicha figura.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que se revoquen las condenas impuestas por el Tribunal y, en su lugar, se disponga una absolución. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación que no fueron replicados.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía directa y por interpretación errónea de los artículos 15 del C.S.T.; 1508 del C.C.; aplicación indebida de los artículos 48, art.1º del Acto Legislativo 01 de 2005, 53 de la C.P. 14 de la Ley 100 de 1993, 14, 19, 260, 467 del C.S.T. 1502, 1503,1741, 2469, 2470, 2483 del C.C: por infracción directa Radicación n.° 78974 SCLAJPT-10 V.00 6 de los artículos 19, 78 del CPTSS, 332 del C.P.C., 303 del CGP aplicables por remisión del artículo 145 del CPTSS (violación de medio).

Señaló la censura que el Tribunal al realizar el estudio que le corresponde hacer para descartar la eficacia de la conciliación, advirtió que se trata de un derecho cierto. Se explica que no se diferencia por parte del juez de segunda instancia entre lo que es un derecho cierto y uno litigioso o dependiente de una situación en litigio. Agregó además, en la demostración, que se está prejuzgando puesto que no se puede tener por un derecho cierto hasta que no se dicte una sentencia definitiva.

Precisó que lo que se debate en relación con el carácter de una situación discutible mas no cierta, es una expresión muy utilizada pero pleonástica, pues es obvio que si fuera incierto no sería derecho y si es cierto, puede ser materia de conciliación e inclusive, de transacción. Además, consideró que el Tribunal le dio el mismo tratamiento de la transacción a la conciliación celebrada, razón por la cual existió un error en el entendimiento del artículo 1508 del CC y del artículo 15 del CST.

Hizo claridad en las diferencias entre transacción y conciliación VII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que el derecho que se concilió - sustitución pensional-, es un derecho cierto Radicación n.° 78974 SCLAJPT-10 V.00 7 e indiscutible, razón por la cual no tiene validez. La censura por su parte afirma que el Tribunal incurrió en error al señalar que el derecho reclamado era cierto e indiscutible, pues se trata de un derecho incierto y discutible.

En este punto se advierte que no se discute: i) El carácter convencional de la pensión que le fue reconocida al señor Ernesto José Pacheco, quien murió el 22 de agosto de 2006 y, ii) que el 4 de mayo de 2007 se suscribió acta de conciliación a través de la cual se le concedió la sustitución pensional como voluntaria a la demandante. En ese orden, en el contexto que antecede y conforme los argumentos planteados en la demanda de casación, le corresponde a la Corte determinar si la sustitución de la pensión convencional es o no un derecho cierto e indiscutible, a efectos de ser conciliable Frente al tema de los derechos ciertos e indiscutibles ya la Sala ha adoctrinado de tiempo atrás que los derechos laborales ciertos e indiscutibles no son exclusivamente los contemplados en normas legales, sino también los previstos en convenciones, laudos o cualquier otro instrumento colectivo de carácter vinculante (CSJ SL3071-2020, CSJ SL983-2021).

Ha precisado la Sala: Aunque pudiera decirse que la dicha regla general está referida a la irrenunciabilidad de los derechos cuya fuente es la ley, abriendo la muy discutible posibilidad de la renuncia a los Radicación n.° 78974 SCLAJPT-10 V.00 8 derechos laborales originados en otra fuente, una tal apreciación pierde firmeza ante el artículo 15 del CST, porque un derecho causado, uno que está ya en el patrimonio del trabajador, no admite negociación alguna, y porque la dicha norma solo permite la renuncia, a través de la transacción, cuando de derechos inciertos y discutibles se trata; como también lo dice la norma sobre conciliación. Pues bien, si no es posible renunciar a un derecho cierto e indiscutible por vía de transacción o de conciliación, menos, y a cambio de nada, es admisible y eficaz la renuncia a una pensión de jubilación ya causada, así tenga origen en convención colectiva de trabajo (CSJ SL -3071-2020).

Así mismo, se ha señalado que un derecho laboral no pierde la connotación de cierto e indiscutible, por el simple hecho de que entre empleador y trabajador existan discusiones, diferencias o posiciones enfrentadas en torno a su nacimiento, pues, de ser así, cualquier beneficio o garantía podría ser objeto de renuncia por parte del trabajador en contravía de la restricción, impuesta tanto por la Constitución Política como por el legislador, a la facultad de aquél de disponer de los derechos causados en su favor CSJ SL 3071-2020.

De otra parte, al estudiar un caso similares contornos fácticos la Corporación tuvo la oportunidad de pronunciarse respecto de la conciliación que recae sobre la sustitución de una pensión convencional. El precedente de la Corte sostiene que este derecho es cierto e indiscutible. Dijo al Sala de Casación al respecto que: Ahora bien, el juez de la alzada tampoco pudo desacertar, al respaldar la decisión del de primer grado que predicó la nulidad del acta de conciliación que suscribieron las partes, por considerar que el derecho a la sustitución pensional era uno de estirpe mínima y, por ende, inconciliable pues la Sala al abordar semejante argumentación a la que exhibe la censura, en proceso contra la misma demandada ha predicado la certeza e indiscutibilidad de tal prestación. Radicación n.° 78974 SCLAJPT-10 V.00 9 Así se enseñó en la sentencia SL4181-2018, en los siguientes términos: En ese orden, el cuestionamiento jurídico que plantea la censura radica en la validez del acuerdo conciliatorio celebrado entre las partes, pues mientras para el tribunal fue ineficaz, «por violentar normas constitucionales y legales establecidas para salvaguardar los derechos y garantías mínimas a favor de los trabajadores […] y […] garantizar la protección del grupo familiar y sus sostenibilidad, lo cual hacen que el derecho a la seguridad social ser irrenunciable y más cuando se trata del derecho […] a la sustitución pensional», la censura considera, en cambio, que dicho derecho, si bien era cierto e indiscutible para el pensionado «pasó a convertirse en incierto y discutible para la aquí demandante señora Ana Elvira Bolaño Pineda, al fallecer el pensionado extralegal […], precisamente porque el derecho acordado se agotó con el fallecimiento de éste».

Planteadas así las cosas, advierte la Sala que no le asiste razón a la censura, puesto que en situaciones como la que se ventila en el sub lite, esto es, sobre la trasmisión de un derecho pensional de origen extralegal a sus herederos, ha adoctrinado la jurisprudencia entre otras, en la sentencia CSJ SL, 8 sep. 2005, rad. 26109, que «[…] las prestaciones de jubilación extralegales, y respecto de las cuales no haya sido objeto de previsión la transmisión a los herederos, esta Sala […] sentó el criterio de que se rigen por las mismas normas de la pensión legal en cuanto a los alcances y repercusiones del derecho con posterioridad a la muerte del titular […]». […] Así las cosas, acertó el tribunal al declarar la ineficiencia e inaplicabilidad del acta de conciliación suscrita entre las partes, pues contrario a lo aseverado por la censura, la sustitución pensional reclamada por la actora se constituye en un derecho cierto e indiscutible, y por ende no podía ser objeto de conciliación por las partes.

Además, el hecho de que las partes no hubieran dejado plasmada la intención expresa de que el derecho pensional reconocido al señor Fernando E. Ceballos Pineda era trasmisible, dicho silencio lo suple la ley, en atención a que procura, no solo garantizar la subsistencia del trabajador pensionado, sino también la de sus causahabientes en el evento de que fallezca, En consideración a lo expuesto el cargo no prospera.

Radicación n.° 78974 SCLAJPT-10 V.00 10 VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la violación de la sentencia por la vía directa y por interpretación errónea de los artículos 260, 467 del CST, por aplicación indebida de los artículos 11, 13, 46, 47 de la Ley 100 de 1993 (arts. 12 y 13 de la Ley 797 de 2003), 1508 y 1741 del CC; 1º del AL 01 de 2005, por infracción directa de los artículos 1494, 1495, 1501, 1502, 1602, 1618, 1619 del C.C.; 76 de la Ley 90 de 1946; 259 del CST.

A juicio de la recurrente la decisión del juez se apoyó en jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral sobre el tema de sustitución pensional. Explicó que la pensión de jubilación que le fue reconocida al señor Pacheco, por nacer de una convención colectiva de trabajo, está ligada a las disposiciones que regulan la materia de los contratos de trabajo como institución jurídica, esto es, al Código Civil, pese a lo cual el Tribunal no utilizó esas normas, sino que se ubicó en unas expresiones jurisprudenciales que se encuentran construidas sobre preceptos distintos, básicamente derivados de la regulación sobre la seguridad social.

Advirtió además que el derecho reconocido es de naturaleza contractual, y su aplicación parte de las disposiciones legales contenidas en el Código Civil. Consideró que no puede hablarse de sustitución pensional cuando la causa de la pensión es un contrato y no está concebida en la convención colectiva. En relación con el hecho de que la pensión extralegal no es un derecho diferente de la pensión Radicación n.° 78974 SCLAJPT-10 V.00 11 legal, consideró que este derecho emana de la convención colectiva y si fuera constitucional toda su transmisibilidad, no hubiera sido necesaria la expedición de todas las normas que regulan la pensión de sobrevivientes cuando se transmite una pensión por la muerte.

Acudió a lo dispuesto en el artículo 1619 del CC en cuanto a que, por regla general, los términos del contrato solo se aplicarán a la materia sobre la que se ha contratado. Aclaró que cuando las pensiones de sobrevivientes no suponen la esencia de una pensión de jubilación y cuando son de origen convencional tienen causas y objetivos diferentes.

IX. CONSIDERACIONES El Tribunal en su decisión considera que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la transmisibilidad de las pensiones tanto convencionales como voluntarias se hace en los mismos términos y condiciones que contempla el acto de reconocimiento (rad. 29782-2007). Es así como el derecho de la sustitución pensional, su transmisibilidad es del mismo derecho, en los términos en que fue adquirido.

La censura por su parte alega que la pensión convencional no es sustituible, por tener fuente en una convención colectiva, acuerdo que debe regirse por las normas civiles, y que tienen una fuente eminentemente contractual y no legal, razón por la cual no son transmisibles. Radicación n.° 78974 SCLAJPT-10 V.00 12 Así las cosas, le corresponde a la Sala determinar si la pensión convencional es o no sustituible.

Conviene reiterar en este punto, que ya la Corte ha señalado que las pensiones de carácter convencional son sustituibles. Precisa la Corporación al revisar el tema que: […] la Sala ha adoctrinado de manera pacífica que las pensiones de carácter convencional son susceptibles de sustituirse, lo cual implica que se transfiere o traslada, no solo la prestación en cuanto tal, sino también sus elementos definitorios, tal y como lo hizo esta Sala en la sentencia CSJ SL8294-2014, al establecer: Al abordar la Sala el fondo de la acusación, basta con decir, para tener por fundado el cargo, que el Tribunal se equivocó al negar la sustitución pensional de una pensión convencional, basado en un error puramente jurídico o «juris in judicando», con el argumento de no haber estado pactada en los acuerdos extralegales entre las partes.

Lo anterior, porque las pensiones de jubilación de origen convencional son susceptibles de transmitirse por causa de muerte, como de tiempo atrás tiene establecido la jurisprudencia de la Sala, con base en lo legalmente dispuesto, «en cuanto atañe a la repercusiones y alcances de ese derecho con posterioridad al fallecimiento de su titular», pero debe precisarse igualmente que ello es así, salvo que convencionalmente se pacte lo contrario, esto es, que se estipule que no fuese sustituible, lo cual corresponde al principio de autocomposición de las partes.

Por ello, en el presente caso, en defecto de disposición convencional, en aplicación de los principios de complementariedad y subsidiaridad, se siguen los parámetros legales, con base en normas como las contenidas en las leyes 33/1973, 12/1975, 4/1976, 44/1980; 113/1985, y más recientes como la L. 100/1993 y 797/2003. Destacándose al efecto, que la L. 71/1988, en su art. 11 prescribió: Esta ley y las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de Previsión Social del Sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y Radicación n.° 78974 SCLAJPT-10 V.00 13 paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez.

(Destaca la Sala) La anterior tesis fue concebida por esta Corporación desde la sentencia CSJ SL, 27 jun. 2002, rad. 17900, y reiterada en múltiples providencias como la CSJ SL, 3 jun. 2011, rad. 41329, CSJ SL, 8 nov. 2011, rad. 43794, CSJ SL870-2013, CSJ SL6138- 2015, CSJ SL4365-2016, CSJ SL4285-2017, CSJ SL4927-2017, CSJ SL16026-2017, entre otras.

De igual modo, la Corporación ha establecido que la sustitución pensional no constituye un derecho originario sino derivado, como de ello da cuenta la sentencia CSJ SL 41137, 30 nov. 2010, reiterada en CSJ SL 47928, 19 jul. 2011, CSJ SL870-2013 y CSJ SL13267-2016, en la que indicó: […] Respecto del tema de la transmisibilidad de las pensiones, tanto convencionales como voluntarias, manifestó la Sala en sentencia 22699 de 14 de febrero de 2005” De otro lado, como también lo ha determinado la Corte, en el caso de los pensionados, la pensión de sobrevivientes susceptible de transmisión no configura un derecho nuevo a favor de los beneficiarios, sino un derecho derivado, valga decir, una verdadera “sustitución pensional” del mismo derecho adquirido, que conduce a que no sea de recibo la argumentación de la censura en el sentido de haber nacido, con la muerte del señor, un derecho diferente sujeto a nuevos condicionamientos” (negrillas fuera del texto).

Ahora bien, el recurrente manifiesta que la pensión de jubilación convencional no puede ser sustituida a los beneficiarios del pensionado fallecido, dado que su origen es contractual y no puede otorgársele los mismos efectos de las pensiones legales, frente a lo cual es menester manifestar que es precisamente el carácter de derecho derivado de la sustitución pensional lo que le da la calidad de transmisible a este tipo de prestaciones, como ya lo determinó esta Colegiatura en la reciente sentencia CSJ SL757-2018, en la que señaló: En realidad, lo que le da el carácter de transmisible a este tipo de prestaciones, sin perjuicio de que su reconocimiento provenga de la ley, de una convención colectiva, de un acto de liberalidad del empleador o de una colectiva, o de una sanción que le fue impuesta, es precisamente el hecho de que la sustitución pensional no constituye un derecho originario sino derivado, cuyas condiciones de consolidación, eventual compatibilidad o compartibilidad e inclusive vocación de transmisibilidad, constituyen elementos arraigados del derecho principal.

(CSJ Radicación n.° 78974 SCLAJPT-10 V.00 14 SL1984-1919, CSJ SL3168-2018). Por las razones expuestas no prospera el cargo. Sin costas por no existir réplica X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta el dieciséis (16) de febrero de dos mil diecisiete (2017), dentro del proceso ordinario laboral seguido por JUDITH MEJÍA DE PACHECHO contra ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 78974 SCLAJPT-10 V.00 15 No firma por ausencia justificada LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ ACLARO VOTO