Radicación n.° 62320 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL5255-2018 Radicación n.° 62320 Acta 042 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EXXON MOBIL DE COLOMBIA S.A., contra la sentencia proferida por la Sala de Oralidad Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., el 27 de febrero de 2013, en el proceso que le instauró GABRIEL LÁZARO MARÍA FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.

I.

ANTECEDENTES Gabriel Lázaro María Fernández Fernández llamó a juicio a Exxon Mobil de Colombia S.A., con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión plena de jubilación del artículo 260 del CST, desde el 9 de febrero de 2006; la actualización del salario base de liquidación desde el 12 de diciembre de 2002, hasta el momento en que se causó la pensión; el pago de la diferencia entre la pensión voluntaria reconocida por el empleador y la pensión legal de jubilación en su monto máximo de 25 smlmv, desde el 9 de febrero de 2006, debidamente indexada, y las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones, en que prestó sus servicios desde el 12 de febrero de 1974, hasta el 18 de diciembre de 2002; que el contrato de trabajo concluyó por acuerdo formalizado ante el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá; que para esa época devengaba un salario básico mensual de $23.925.000; que la compañía se comprometió a pagarle la «pensión voluntaria» de jubilación, pues, aunque tenía más de 28 años de servicios, solo contaba con 51 años de edad.

Expuso, que la pensión ofrecida le fue liquidada y pagada en la suma equivalente a 20 smlmv de la época; que el 9 de febrero de 2006, cumplió 55 años de edad y completó los requisitos exigidos por el artículo 260 del CST para acceder a la «pensión legal» de jubilación, a cargo exclusivo de la empresa, en su calidad de beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Dijo, que el 10 de junio de 2011, le solicitó a Exxon Mobil de Colombia S.A., el reconocimiento y pago de la pensión legal de jubilación y la diferencia de las sumas recibidas a título de pensión voluntaria; que la empresa rechazó su petición, argumentando que el reconocimiento efectuado en el año 2002, no era otra cosa diferente a la pensión normada en el artículo 260 del CST.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aclaró que el reconocimiento de la jubilación no fue un acto unilateral de la empresa, sino un acuerdo estipulado entre las partes, definido mediante acta de terminación del contrato, del 4 de diciembre de 2002; que incluso, dicha pensión fue solicitada por el demandante, habida cuenta que para la fecha de retiro tenía más de 28 años de servicios a la compañía; que se convino, voluntariamente y a petición del trabajador, la pensión anticipada plena de jubilación y, que conforme a lo definido en la Ley 100 de 1993, no se permitía un tope máximo de 20 smlmv.

Los demás hechos fueron sometidos a debate probatorio. En su defensa, propuso la excepción previa de cosa juzgada, resuelta desfavorablemente, y las de mérito de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, enriquecimiento sin causa, compensación, buena fe y cosa juzgada. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá D. C., mediante fallo del 26 de septiembre de 2012, declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido.

En consecuencia, absolvió a la demandada. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala de Oralidad Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., mediante sentencia del 27 de febrero de 2013, revocó la decisión y, en su lugar, condenó a la accionada a reconocer y pagar la pensión legal de jubilación a favor del actor, a partir del 2 de febrero de 2006, en cuantía equivalente a 25 smlmv, esto es, en la cantidad de $10.200.000, más incrementos legales anuales; «A pagar a partir del mes de julio de 2008, las diferencias entre lo que ha venido cancelando la entidad y lo que realmente le corresponde, debidamente indexadas».

Declaró probada, «[…] la excepción de prescripción, respecto de las diferencias causadas desde el 10 de junio de 2008 hacia atrás». En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró (registro de audio, f.° 195), que el meollo del asunto consistía en determinar si la pensión de jubilación acordada entre las partes era de carácter voluntaria y no de naturaleza legal.

Señaló, que del texto de la conciliación surgió el reconocimiento de una pensión anticipada, proporcional al tiempo de servicios, en razón a que el trabajador contaba con más de 50 años de edad, pero con menos de 55; mientras que la prestación que se pretendía con la demanda era aquella prevista en el artículo 260 del CST. Estimó, que el actor era beneficiario del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que esta norma le daba la posibilidad de obtener la pensión plena de jubilación establecida en el artículo 260 del CST, respecto de la cual reunía los requisitos de 55 años de edad y más de 20 de servicios, y era superior a la que venía disfrutando desde 2002; que, «[…] sin hesitación alguna era dable concluir que la pensión que le había sido otorgada por el empleador debía calificarse como extralegal».

Advirtió, que en el acta contentiva de la pensión objeto de conciliación, no se registró su monto, ni la forma de obtenerlo; que, aunque fue concedida «[…] en los mismos términos establecidos en la ley», no por ello había lugar a modificar su naturaleza, tal como lo tenía establecido la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral. Afirmó, bajo tal entendido, que para la época en que se otorgó la pensión, por acuerdo entre las partes del 19 de diciembre de 2002, se le puso un límite de 20 smlmv, que ascendían a $6.180.000, según se demostraba con el documento obrante a folio 135; que, en consecuencia, a partir del 9 de febrero de 2006, cuando el actor arribó a la edad de 55 años y tenía más de 20 años de servicios, adquirió el derecho al otorgamiento de la pensión plena de jubilación, en los términos del artículo 260 del CST.

Arguyó, que la pensión objeto de litis era más favorable, puesto que para la fecha en que adquirió el derecho, 9 de febrero de 2006, la norma vigente era la Ley 797 de 2003, cuyo artículo 5° fijó el tope de la mesada en 25 smlmv; mientras que la disposición que regía para el año 2002, artículo 18 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el Decreto 314 de 1994, lo fijó en 20 smlmv; que se concedería la pensión deprecada, porque constituía un derecho adquirido, irrenunciable (refirió la sentencia CSJ SL 42141, 3 may. 2011).

Sostuvo, que era innecesario actualizar el IBL, a pesar de que el último salario del demandante ascendió a $24.999.875, debido al tope legal de la mesada pensional, en 25 smlmv, que para el año 2006 equivalía a $10.200.000, la cual se incrementaría anualmente de acuerdo al porcentaje de variación del IPC. Determinó, que había lugar a condenar al reajuste de la prestación inicialmente otorgada por el empleador, pero era procedente declarar la excepción de prescripción, respecto de las diferencias causadas desde el 10 de junio de 2008, hacia atrás, por cuanto el demandante efectuó la reclamación el 10 de junio de 2011 (f.° 25 y 26), hecho aceptado por la demandada en la respuesta al libero (f.° 126 a 154).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Exxon Mobil de Colombia S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la decisión del juzgado. Con tal propósito formuló cuatro cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y se decidirán conjuntamente, dada su conexidad normativa, los fines propuestos y la subsidiaridad pregonada entre los dos últimos y los iniciales.

CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial, «[…] por falta de aplicación del inciso 9° del artículo 48 de la Constitución Política de 1991; por interpretación errónea de los artículos 14, 15 y 16 inciso 2° del CST; 66 de la Ley 446 de 1998, y aplicación indebida del artículo 5° de la Ley 797 de 2003». En la demostración del cargo, aseveró que el texto de la norma constitucional invocada era claro en determinar, que solamente existía un derecho adquirido en materia pensional, cuando se reunieran la totalidad de los requisitos para su causación: edad y tiempo de servicios; que de haberse aplicado dicho precepto, se hubiera determinado que, para la fecha en que se suscribió el acuerdo conciliatorio, no existía un derecho adquirido del actor a la pensión de jubilación del artículo 260 del CST, puesto que al 18 de diciembre de 2002, le hacía falta el cumplimiento de la edad de 55 años, toda vez que apenas contaba con 51.

Destacó, que la conciliación celebrada el 18 de diciembre de 2002, tenía plena eficacia y validez jurídica, de conformidad con los artículos 14, 15 y 16 inciso 2° del CST, puesto que no recaía sobre un derecho cierto e irrenunciable del demandante; que para esa época solo existía un «germen de derecho»; que era una situación tan clara y evidente, que incluso el Tribunal consideró que la pensión reconocida era extralegal y, en tal virtud debió concluir que se estaba ante la presencia de una cosa juzgada, inmutable e inmodificable por los jueces.

Explicó, que la interpretación errónea del artículo 5° de la Ley 797 de 2003 (tope de los 25 smlmv), radicaba en que no era una norma aplicable a una pensión anticipada y voluntaria reconocida en un acuerdo conciliatorio como el celebrado entre las partes el 18 de diciembre de 2002, pues en esa oportunidad el demandante no renunció a ningún derecho adquirido a la pensión plena de jubilación, porque aún no lo tenía consolidado.

CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia, de la violación directa de la ley sustancial, consistente en la interpretación errónea del artículo 260 del CST, por no tener en cuenta lo dispuesto por la H. Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral, en providencias con radicaciones n° 26266, del 20 de octubre de 2005, con ponencia del H. Magistrado Eduardo López Villegas, y n.° 35713, del 22 de noviembre de 2011, con ponencia del H. Magistrado Gustavo José Gnecco Mendoza.

En la demostración, citó apartes de las sentencias referidas y relievó que, la jurisprudencia mencionada había reiterado que: «[…] en situaciones similares a las aquí debatidas, esto es, que se lleve a cabo una conciliación, cuando por parte del trabajador no se ha cumplido con todos los requisitos de causación de una pensión, se está en presencia de un derecho incierto y por lo tanto conciliable».

CARGO TERCERO Lo presentó, como «subsidiario del cargo segundo». Acusó la sentencia de violar directamente, por aplicación indebida, el artículo 260 del CST. En la demostración, reiteró, que en el sub lite no se podía aplicar la norma aludida, toda vez que, en vigencia de la relación laboral el demandante no cumplió con los requisitos en ella contemplados.

Insistió, que la conciliación celebrada el 18 de diciembre de 2002, tenía plena eficacia y validez jurídica, de conformidad con los artículos 14, 15 y 16 inciso 2° del CST, puesto que no recaía sobre un derecho cierto e irrenunciable del demandante; que para esa época solo existía un «germen de derecho»; que era una situación tan clara y evidente, que incluso el Tribunal consideró que la pensión reconocida era extralegal y, en tal virtud debió concluir que se estaba ante la presencia de una cosa juzgada, inmutable e inmodificable por los jueces.

CARGO CUARTO Lo presentó como «subsidiario parcial del cargo primero». Acusó la sentencia de aplicar indebidamente el artículo 5° de la Ley 797 de 2003, consistente en «[…] la interpretación errónea del artículo 5° de la Ley 797 de 2003» (sic). En la demostración, transcribió el mencionado precepto legal y puntualizó, que se refería era al «[…] monto máximo del ingreso base de cotización (IBC), y no del monto máximo de las pensiones en Colombia»; que incluso dicha norma «[…] tenía un condicional, esto es, que se podrá aumentar el IBC a 45 salarios mínimos legales vigentes, para garantizar pensiones de hasta 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, siempre y cuando el Gobierno Nacional lo reglamente».

Al margen de lo anterior, dijo que debía respetarse el monto de una pensión reconocida directamente por el empleador vía conciliación, puesto que no se encontraba sustentada y financiada con cotizaciones. RÉPLICA Llamó la atención, en el sentido de que el recurrente dejó de lado el razonamiento expuesto por el Tribunal y construyó su crítica a partir de un supuesto distinto, relacionado con el acuerdo conciliatorio; es decir, que formuló los reproches sin confrontar los verdaderos argumentos que sustentaban el fallo y dejó incólumes los cimientos de la decisión. Dijo que se trataba de acusaciones exiguas que daban al traste con los cargos.

Por lo demás, defendió la legalidad de la sentencia y dijo que los precedentes jurisprudenciales invocados, no se ajustaban a la situación fáctica demostrada. CONSIDERACIONES Al margen de cualquier error en la técnica de casación, verbi gratia, cuando se acusa la decisión por no aplicar una norma, y a la vez por interpretarla erróneamente, o por dejarse por fuera de debate, alguno de los argumentos de la decisión del Tribunal, o por tener algún cargo aristas propias de la vía indirecta; lo cierto es que los problemas jurídicos expuestos por la compañía recurrente, ya han sido resueltos por la Corporación, al punto de que en la actualidad constituyen «doctrina legal probable», dada su reiteración. La Sala se permite citar, in extenso, una decisión reciente, en la que, dada su similitud con la presente litis, se resolvieron los cuatro cargos propuestos, contenida en la sentencia CSJ SL4328-2018, en un proceso contra Exxon Mobil de Colombia S.A. Esa decisión condensa el precedente jurisprudencial de la Sala, sobre la materia, que adoctrina: […] Con el primer cargo, la recurrente pretende quebrar la sentencia del Tribunal, bajo el argumento que no se aplicó el contenido del inciso 9° del artículo 48 de la Constitución Nacional, pues a su juicio, de su preceptiva emerge que solo existe un derecho adquirido en materia pensional cuando se reúnen la totalidad de los requisitos para su causación; de allí que, si se hubiera hecho producir efectos a esa norma, el ad quem habría determinado, en atención a la fecha en la que se suscribió la conciliación, que no existía un derecho cierto e indiscutible a la pensión prevista en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, siendo por lo tanto, ese acto eficaz y válido.

Iguales supuestos sustentaron el cargo segundo, aunque en este se recriminó el fallo de segundo grado, por la interpretación errónea de las normas que allí se denuncian como violadas y como soporte del mismo, se acudió a lo dicho en las sentencias de casación CSJ SL, 19 oct. 2005, rad. 26266 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 35713. El tercero, sigue los mismos lineamientos del primero, bajo el sustento que se concilió de forma anticipada, la pensión prevista en el artículo 260, dado que, para la fecha de reconocimiento de la prestación, aún no se tenía la edad allí prevista.

Como se ve, lo que pretende mostrar la sociedad recurrente, contrario a lo advertido por el Tribunal, es que, lo que se concilió, fue la pensión dispuesta en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, aspecto este que, en verdad, no puede abordarse por la senda seleccionada por la censura, dado que la conclusión del Juez de alzada, para establecer sobre el carácter voluntario de la prestación acordada en la conciliación, partió del examen de los documentos de folios 120 a 123 del cuaderno principal, para concluir que la prestación de la recurrente, era de origen voluntario y no podía equipararse a la prevista en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, por lo siguiente: Primero, porque al reconocer la pensión aproximadamente 4 años antes de que el actor cumpliera los requisitos exigidos por el artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo, la empleadora creó un derecho extralegal en virtud del cual el trabajador que tuviera 20 años de servicios podría pensionarse de manera inmediata antes de cumplir los 55 años de edad que exige la norma, que según la demanda originó el reconocimiento del derecho pensional que actualmente beneficia al demandante.

Segundo, porque conforme al precedente jurisprudencial citado, la pensión es de naturaleza extralegal cuando hay una disminución en la edad o en el tiempo de servicios exigidos en la ley, como aquí ocurrió, y, finalmente, porque la pensión prevista en el artículo 260 equivale al 75% del promedio de los salarios devengados y no es proporcional al tiempo de servicio como lo plasmaron las partes en el acuerdo conciliatorio, al referirse a la pensión de jubilación. Siendo ello así, se erró en un todo el planteamiento de las acusaciones, pues era deber de la recurrente, el haber determinado cuales fueron los soportes de la decisión cuestionada para, de esta forma, haber encauzado su ataque, ya por la senda directa, si los mimos fueron jurídicos, o por la de los hechos, si eran fácticos, o por ambos, eso sí de manera separada.

No obstante, cabe memorar lo que esta Sala ha dicho en juicios seguidos contra la aquí demandada, donde se debatieron los mismos hechos y derechos y se concluyó, sobre el carácter voluntario de la prestación que otorgó. Es así, como en la sentencia de casación CSJ SL6972–2015, se anotó: Tampoco está en discusión la calidad de beneficiario del actor del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que al 1º de abril de 1994 contaba más de 15 años de servicio, de suerte que se suscita certeza absoluta de que al accionante le resulta aplicable al artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo que establecía una edad superior a la convenida por los contendientes para el comienzo del disfrute de la prestación, lo cual ratifica la naturaleza extralegal de la pensión de jubilación. Y en la CSJ SL, 3 may. 2011, rad. 42141, se dijo: Básicamente, el soporte fundamental de la decisión recurrida estribó en que, conforme a los términos del acuerdo conciliatorio a que llegaron las partes, la pensión reconocida por la demandada al actor fue voluntaria y, en tal condición, no le resultaban aplicables los topes máximos establecidos en la ley, por estar éstos previstos únicamente para las pensiones legales.

Realmente, el carácter voluntario de la pensión reconocida por la demandada al actor no admite duda, si se tiene en cuenta que en la referida acta de conciliación (fls. 21 – 22) expresamente se consignó por las partes en el punto tres que “La sociedad EXXONMOBIL COLOMBIA S. A., reconoce al extrabajador voluntariamente la pensión de jubilación proporcional al tiempo de servicio, cuando acredite haber cumplido 50 años de edad ” (Subrayas fuera de texto).

La anterior inferencia adquiere aún más certeza, si se tiene en cuenta que, como lo afirma la propia censura, el demandante por ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le era aplicable el artículo 260 del C. S. T., que establecía como edad mínima para adquirir el derecho a la pensión 55 años, si se es varón, la que es superior a los 50 años acordados por las partes para comenzar a pagar la prestación, lo que permite nítidamente calificar el derecho como extralegal.

De conformidad a lo anterior y pese a que la senda escogida no es la adecuada, no observa esta Corporación ningún yerro del Tribunal, al precisar que la pensión reconocida al demandante era extralegal. (Subrayas fuera del texto). Debe agregarse, también, que las sentencias con las que se soportó la segunda acusación, esto es, la CSJ SL, 19 oct. 2005, rad. 26266 y la CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 35713, no tienen incidencia en este asunto, pues aun cuando en estas se avaló la posibilidad de realizar pactos sobre mesadas pensionales futuras, fue un argumento que se construyó bajo los supuestos de reunir las exigencias previstas en la ley, es decir, la existencia de un convenio expreso al respecto, que debe acompañarse del cálculo actuarial correspondiente, junto con la aprobación de la entidad respectiva.

Es así, como en la última de las mencionadas, se expuso: En lo que tiene que ver con los pactos únicos de pensiones y su relación con la prohibición de conciliar derechos ciertos e indiscutibles, de tiempo atrás se ha admitido por la Sala la validez de esos pactos, siempre y cuando, eso sí, se reúnan las exigencias establecidas en la ley.

De ello da cuenta la sentencia proferida por la Sección Segunda el 2 de septiembre de 1987, radicación 1477, (reiterada en la de esa misma sección de 2 de agosto de 1990, radicación 3840), en la que se dijo: “Es conveniente aclarar también que, si bien los pactos únicos por concepto de pensiones futuras de jubilación no son objeto de prohibición legal, las normas que los regulan supeditan su viabilidad a la existencia del convenio expreso al respecto acompañado del cálculo actuarial correspondiente y de la aprobación de este último por el Seguro Social o por el Ministerio del Trabajo, requisitos con los cuales se pretende salvaguardar los intereses del trabajador.

Obviamente que esa especie de convenio se refiere a pensiones que van a causarse en el futuro y no a pensiones que ya se vengan percibiendo en el presente, caso este último que es el objeto del estudio actual”. Como se observa, la Sala ha encontrado jurídicamente viables los pactos únicos de pensiones futuras de jubilación. Criterio jurídico que se explicó, con más detalle, en la sentencia de 19 de octubre de 2005, radicación 26266, que fue tenida en cuenta por el Tribunal y que cita la oposición, pese a lo cual se considera conveniente transcribir en lo pertinente, no sólo porque el impugnante se muestra en desacuerdo con ella por considerar que no era pertinente al caso, cuanto que se hace un recuento de los discernimientos de la Sala sobre el particular y se da respuesta a argumentos jurídicos similares a los planteados en los dos cargos.

Se dijo en esa oportunidad: “Y la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de la conciliación de un derecho en expectativa a una pensión de jubilación, cuando ésta esté a cargo directo del patrono conforme a las reglas del Código Sustantivo del Trabajo. “En sentencia de 10 de noviembre de 1995, rad. N° 7695, traída a colación en otra de 22 de septiembre de 1998, rad.

N° 10805, dijo la Corte sobre el tema lo siguiente: ‘Conviene ante todo precisar que si bien un trabajador puede conciliar su expectativa de pensión jubilatoria que le reconocería directamente su empleadora, cuando no se ha consolidado al momento de la diligencia un derecho cierto en su favor, esa voluntad de ambas partes debe quedar plasmada de manera inequívoca en el texto del acuerdo conciliatorio, de suerte que no es dable inferirla de expresiones genéricas, vagas o imprecisas, en las que no se evidencie de manera meridiana que fue esa y no otra la verdadera intención de los conciliantes.

Y además debe el funcionario que apruebe dicho arreglo amigable prestar especial atención a los convenios de esa clase para prevenir que con ellos se lesionen derechos indiscutibles de los trabajadores ‘. 4.- Ahora bien, conviene precisar que una negociación como la que es materia del sub examine, no compromete la existencia del derecho, ni supone la renuncia del mismo sino, por el contrario, parte de la premisa de la existencia del germen de un derecho, por ello aún incierto, y del cual se pacta una forma de pago.

“Reprocha el recurrente la legalidad de un acuerdo de pago de derecho pensional -que aún se admitiera de origen legal-, porque el pago del capital requerido para cubrir una renta equivalente a la mesada pensional, se haga directamente a quien fue trabajador. Se ha de indicar que la diferencia que existe entre las pensiones de empresa y las de seguridad social, es que para las segundas la ley ha creado una institucionalidad específica encargada de gestionar los recursos y garantizar así el pago por el largo periodo pensional; para las pensiones de empresa no existen reglas para el manejo de los recursos, pues éstos, incluso para cuando se cumple con la obligación de garantía de pago constituyendo debidamente las reservas contables, se confunden con los de la empresa y corren el riesgo propio de las actividades económicas de ésta.

Frente a este escenario es que ha de estimarse como un beneficio para el trabajador, un acuerdo por medio del cual se obtenga la separación real del patrimonio de la empresa de uno suficiente para cubrir las deudas de pensiones y ser entregado a éste para su propia gestión, siempre y cuando, la empresa no esté en alguna de las situaciones previstas para declarar la conmutación pensional, esto es, para cuando no esté en peligro el derecho de los demás pensionados.

“Ciertamente el pago de los derechos pensionales, los que la empresa le proporciona al pensionado, ha de hacerse por un valor exacto cuando es causado, o si son derechos futuros de incierta causación con un valor técnicamente estimado; las normas reglamentarias de la seguridad social han establecido fórmulas y procedimientos para hacer del cálculo actuarial un estimativo confiable, más no por ello preciso, pues se hace sobre variables simplemente probables.

De esta manera el pago del valor del cálculo actuarial libera definitivamente a la empresa de la obligación pensional, sin lugar a ajustes, ni a devoluciones, porque, por ejemplo, la fecha que se estimó como probable de la muerte se anticipe o se postergue. Lo anterior no es óbice, para solicitar la revisión del cálculo si se hubiere incurrido en equivocaciones en su elaboración. “En sentencia de 17 de junio de 1993, rad.

N° 5761, anotó la Sala: ‘Por último, existe notoria diferencia entre las mesadas pensionales causadas, las cuales no pueden ser objeto de conciliación, y las eventuales que son las que están en curso de adquisición por el transcurso del tiempo. Estas últimas son las que pueden solucionarse anticipadamente mediante el pacto único de pensiones de jubilación, previo el cumplimiento de los requisitos señalados por el Estatuto Tributario, como son, la celebración del pacto por escrito, la presentación del cálculo actuarial y la aprobación del mismo por parte del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o el Instituto de Seguros Sociales. ‘El pacto así celebrado constituye garantía para el trabajador pensionado, especialmente cuando se está frente al cierre, liquidación o notable estado de descapitalización del empleador que pueden hacer nugatorio el derecho pensional de los trabajadores afectados por tales circunstancias.” Por manera que, si lo que se pretendía demostrar, era que se había realizado un pacto único de mesadas pensionales futuras, lo correcto era haber encauzado el ataque por la senda de los hechos, dado que, por su conducto, se hubiera descendido al acto de conciliación, a efectos de establecer si en este se siguieron los parámetros con anterioridad mencionados, argumento que aplica asimismo al cargo tercero, para restarle prosperidad.

En lo que hace al cuarto, preciso hace remitirse, en lo que respecta, al contenido del artículo 5° de la Ley 797 de 2003, que dice: El límite de la base de cotización será de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes para trabajadores del sector público y privado. Cuando se devenguen mensualmente más de Ley 797 de 2003 8/30 veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes la base de cotización será reglamentada por el gobierno nacional y podrá ser hasta de 45 salarios mínimos legales mensuales para garantizar pensiones hasta de veinticinco (25) salarios mínimos legales.

Como se ve, esa normativa fija un tope máximo del monto de la mesada pensional, en 25 salarios mínimos, postura que ya ha sido acogida por esta Sala, como por ejemplo en la sentencia de casación CSJ SL, 20 en. 2012, rad. 40944, que reiteró la CSJ SL953-2007, oportunidad en la que se anotó: No confiere en tal razón el superior un alcance distinto al artículo 18 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003, cuando señala la restricción de las cotizaciones para pensión hasta un tope de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, modificada con la Ley 797 de dicho año (2003), fijando el tope máximo en 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes; pese a devengar, como ocurre en el sub lite, una suma superior a aquella que sirviera de base para cotizar.

Así lo expresó la señalada sentencia de la Corte Constitucional. “El tope máximo del monto de la mesada pensional es de veinticinco salarios mínimos. Ahora bien, el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, en la nueva redacción introducida por el artículo 5° de la Ley 797 de 2003, que ahora se examina, se ubica en el Título I de “Disposiciones Generales” del Sistema de Seguridad Social en Pensiones que regula dicha Ley 100, por lo cual el tope fijado a la base salarial de cotización se aplica en los dos subsistemas previstos: el de prima media con prestación definida que administra el Instituto de Seguros sociales, y el de ahorro individual con solidaridad que administran los fondos privados de pensiones.

Sin embargo, es necesario tener presente que este tope salarial al que se refiere la norma acusada se aplica para efectos de liquidar la cotización obligatoria a pensiones en ambos subsistemas, pero que en el régimen el ahorro individual con solidaridad los afiliados pueden cotizar, periódica u ocasionalmente, valores superiores a los límites mínimos establecidos como cotización obligatoria, con el fin de incrementar los saldos de sus cuentas individuales de ahorro pensional, para optar por una pensión mayor o un retiro anticipado.[footnoteRef:1] [1: Ley 100 de 1993, artículo 62. ] 4.3.2 De lo anterior se deduce que, en principio, la cotización obligatoria es directamente proporcional al salario.

Es decir, a mayor salario, mayor cotización. Sin embargo, esta regla general sólo opera hasta el tope de los veinticinco SLMM. De este límite para arriba, la cotización se mantiene estática, es decir, es igual sin importar que el trabajador devengue mayores salarios o perciba mayores ingresos. [footnoteRef:2] [2: Dado que mediante el Decreto 510 de 2003 el Gobierno Nacional reglamentó el inciso 5° del artículo 5° de la Ley 797 de 2003 precisando que en todos los casos la base de cotización será como máximo veinticinco salarios mínimos, actualmente no opera la posibilidad de liquidar la cotización sobre bases salariales superiores a dicho monto.

No obstante, el Gobierno podría variar esta reglamentación para autorizar topes máximos de la base de cotización que podrían llegar hasta los cuarenta y cinco SLMM.] La cotización obligatoria también es directamente proporcional al monto de la pensión. Sin embargo, como excepción a esta regla general, en el rango que va entre los veinticinco y los cuarenta y cinco SLMM, y previa reglamentación del Gobierno Nacional, cabrían cotizaciones sobre bases salariales superiores a veinticinco salarios mínimos, para garantizar pensiones que en todo caso no podrían exceder de veinticinco SLMM[footnoteRef:3]. [3: Hoy en día, en virtud de lo dispuesto por el artículo 3° del Decreto 510 de 2003 no existe esa posibilidad, pero el Gobierno podría modificar el tope del salario base de cotización, sin sobrepasar el límite de los 45 SLMM. ] La anterior reglamentación de la base de cotización obligatoria para pensiones y del correlativo monto futuro de las mesadas comporta elementos de solidaridad: en efecto, dado que no toda la cotización mensual se utiliza para conformar el ahorro con el que se pagará la propia pensión, sino que parte de ese aporte se destina a alimentar los distintos mecanismos de solidaridad del sistema que antes fueron comentados, es claro que quienes más ingresos laborales perciben, contribuyen en mayor cuantía a dichos mecanismos.

Además, la ley prevé la posibilidad de que quienes reciban salarios o ingresos entre los veinticinco y los reglamentado por el artículo 3° del Decreto 510 de 2003, aquellos trabajadores con salarios o ingresos laborales por encima del tope legal máximo no cotizan con fundamento en lo que realmente devengan, sino que lo hacen como si sólo obtuvieran aquel tope, a pesar de que reciben más. Por lo anterior, una parte de sus ingresos no es tenida en cuenta para efectos del alimentar los mecanismos de solidaridad pensional previstos en la Ley, tales como el Fondo de Solidaridad Pensional o el Fondo de Garantía de Pensión Mínima, y además, como lo denuncia el actor, acaban contribuyendo a estos mecanismos en igualdad de condiciones que aquellos trabajadores que obtienen sólo el tope legalmente fijado, de manera que, porcentualmente, apoyan de menor manera que aquellos los aludidos mecanismos de colaboración solidaria previstos en el sistema.

Por ejemplo, un trabajador que perciba 25 SLMM (hoy en día equivalentes a ocho millones novecientos cincuenta mil pesos m/cte. ($8´950.000) actualmente cotizará con base en una tasa básica del 14.5%, lo cual arroja una contribución mensual de un millón doscientos noventa y siete mil setecientos cincuenta pesos M/te ($1´297.757); mientras que un trabajador que reciba 50 SLMM (diecisiete millones novecientos mil pesos ($17´900.000) cotizará mensualmente el mismo millón doscientos noventa y siete mil setecientos cincuenta pesos M/te ($1´297.757), de manera que la cotización efectiva acaba siendo de un 7.25% del salario devengado, y no del 14.5% como es la norma general para los trabajadores que no superan el tope legal.” Consecuente con lo anterior y por tratar, el precedente en cita, un asunto de contornos similares al presente, que condensa el pensamiento de la Corte, sobre la materia, se concluye que ningún yerro hermenéutico cometió el Tribunal, en la sentencia confutada.

Por tanto, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la demandada. Como agencias en derecho se fija la suma de siete millones, quinientos mil pesos ($7.500.000), que deberá incluir el Juez de primer grado, en la liquidación que realice de conformidad a lo expuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Oralidad del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., el veintisiete (27) de febrero de dos mil trece (2013), en el proceso le instauró GABRIEL LÁZARO MARÍA FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, contra EXXON MOBIL DE COLOMBIA S.A. Costas, como se indicó en los considerandos.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00