CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL5254-2018 Radicación n.° 46069 Acta 33 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARÍA ARACELLY OSORIO, LILIA MARÍA PERDOMO CLAROS, ALICIA MONTOYA SALGADO y DORIS VEGA DE JIMÉNEZ, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de octubre de 2009, dentro del proceso ordinario laboral promovido por ellos contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.
Se reconoce a la doctora Margarita Cárdenas Cortés, como apoderada de la parte demandada, en los términos y para los efectos del poder obrante a folio 126 del cuaderno de la Corte. Radicación n.° 46069 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES Las señoras María Aracelly Osorio, Lilia María Perdomo Claros, Alicia Montoya Salgado y Doris Vega De Jiménez, demandaron a la referida entidad en procura de obtener el reconocimiento y pago de una sustitución pensional. Fundaron sus pretensiones en que el señor Benjamín Jiménez Hurtado se vinculó con la extinta entidad Ferrocarriles Nacionales de Colombia del 21 de julio de 1958 al 29 de julio de 1977 (19 años y 8 días), cuando falleció, y que convivió con la señora María Aracelly Osorio, su compañera permanente.
De otro lado, José Enoc Jiménez Cardona trabajó del 20 de febrero de 1948 al 8 de agosto de 1970 (22 años, 2 meses y 14 días); murió el 10 de agosto de 1970 y convivió con la señora Doris Vega de Jiménez, su cónyuge. Por último, Libardo Otavo Álvarez y Rosendo Guevara Fonseca recibían una pensión de jubilación y fallecieron, respectivamente, el 26 de abril de 1990 y el 2 de agosto de 1985; convivieron, en el orden descrito, con las señoras Lilia María Perdomo Claros y Alicia Montoya Salgado, en unión marial de hecho.
Afirmaron que la convivencia perduró hasta la muerte, dependían económicamente de sus parejas y no rehicieron vida marital. Sustentaron el derecho reclamado en el Decreto 19 de 1977, y que requirieron su reconocimiento a la demandada, sin resultado positivo. La parte accionada se opuso a lo pretendido. En cuanto a los hechos, aceptó los extremos de la relación laboral que Radicación n.° 46069 SCLAJPT-10 V.00 3 ató a los señores Benjamín Jiménez Hurtado y José Enoc Jiménez Cardona; sobre el primero aclaró que no cumplió 20 años de servicios, y que si bien al reconocer la sustitución a su hijo Jairo Antonio Jiménez Osorio, se dijo que había causado el derecho pensional en los términos de la Ley 171 de 1961, ello fue un entendimiento equivocado, dado por un error involuntario; sobre Jiménez Cardona anotó que alcanzó la edad de 42 años, por lo que no dejó causado el derecho pensional.
Acerca de la pensión reconocida al señor Libardo Otavo Álvarez, precisó que era de naturaleza extracontractual, de acuerdo a lo señalado en el artículo 11 de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada el 26 de marzo de 1980, la cual fue sustituida a su hijo por Resolución N.º 1222 del 17 de julio de 1991, y que se le negó a la señora Perdomo dado que se encontraba casada con el señor Jesús Enrique Lozada, luego no se cumplían los presupuestos del Decreto 1160 de 1989.
Respecto de la otorgada al señor Rosendo Guevara Fonseca, clarificó que falleció el 10 de agosto de 1970, época en la que la compañera permanente no tenía derecho a la sustitución reclamada, la cual fue reconocida a los hijos del causante, Magdalena Guevara Rico, Rosendo, Ana Beatriz y María del Pilar Guevara Montoya. Dijo que no le constaba los supuestos de convivencia y, en su defensa, presentó las excepciones de imposibilidad de dictar sentencia de fondo, prescripción, inexistencia del derecho, no acreditación del derecho por parte de las peticionarias, pago y legalidad de los actos administrativos.
Radicación n.° 46069 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, mediante sentencia del 28 de marzo de 2008, aclarada el 18 de abril siguiente, accedió a la sustitución pensional en favor de la señora Lilia Perdomo Claros, a partir del 28 de septiembre de 2001 y en cuantía de $286.000; declaró la prescripción de las mesadas causadas antes de la referida fecha y absolvió de lo demás. III.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelada la decisión de primer grado por ambas partes, fue revocada por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 30 de octubre de 2009, para en su lugar absolver de todo lo impetrado. El Tribunal tuvo por indiscutido que «[…] los causantes mencionados en esta providencia laboraron al servicio de Ferrocarriles de Colombia por lo que se hicieron acreedores a la pensión de jubilación».
Bajo este panorama, resolvió cada uno de los casos, así: i) María Aracelly Osorio y Alicia Montoya Destacó que las apelantes instaron la aplicación de las Leyes 12 de 1975 y 113 de 1985, dado que las normas anteriores no preveían el derecho reclamado en favor de las compañeras permanentes. Sobre esta base, advirtió que los señores Benjamín Jiménez y Rosendo Guevara Fonseca fallecieron el 29 de julio de 1977 y el 3 de agosto de 1985, respectivamente, cuando regía la primera norma citada, y no Radicación n.° 46069 SCLAJPT-10 V.00 5 la segunda, que añadió a la compañera permanente en el grupo de beneficiarios y cuyo vigor inició el 20 de diciembre de ese 1985, sin disponer efectos retroactivos a una situación que quedó definida bajo el imperio de otra ley, y tampoco «[…] puede conferírsele solo efectos interpretativos». ii) Lilia Perdomo Luego de transcribir el artículo 1º de la Ley 12 de 1975, y de observar que el señor Libardo Otavo Álvarez disfrutó una pensión de jubilación desde 1987 hasta que murió el 26 de abril de 1990, consideró que aquella norma permitía la sustitución pensional «[…] de quienes ya tenían la condición de pensionados en el momento de su deceso o tenían los requisitos ya cumplidos», sin embargo, no halló acreditada la calidad de compañera permanente, pues las declaraciones extraprocesales de folio «170» rendidas por Eduardo Cruz Rodríguez y Leonor María Tovar, únicas aportadas para tal efecto, no fueron ratificadas, lo cual era necesario en tanto consignaban fines administrativos, a más de que tampoco se acreditó que los deponentes se encontraban en las situaciones previstas en el artículo 298 del CPC, para hacerlas valer en este juicio.
De otro lado, resaltó que la demandada encontró que la peticionaria estaba casada con Jesús Enrique Losada, lo cual impedía el reconocimiento en los términos del artículo 2º de la Ley 12 de 1975, lo que la a quo consideró improbado, pese a que folio 512 aparecía copia de la partida de bautismo de la promotora, en la que aparecía registrado ese acto civil ocurrido el 21 de octubre de 1955, de manera que, coligió el Radicación n.° 46069 SCLAJPT-10 V.00 6 Juez Colegiado, con mayor razón debía demostrarse la calidad de compañera permanente hasta el deceso. iii) Doris Vega de Jiménez Consintió con la a quo en que la norma aplicable era la Ley 53 de 1945, dado que el señor José Enoc Jiménez falleció el 10 de agosto de 1970 (f.º 362), por lo que no podía acudirse a una norma posterior, como lo pretendía la actora.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pidieron a la Corte casar la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, «[…] confirmar parcialmente» la de primer grado en la condena impartida «[…] y, revocar la misma decisión en cuanto a absolvió» de lo pedido por las demás accionantes, para que en su lugar se acceda a lo solicitado.
Con tal propósito, formularon dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron oportunamente replicados y se estudiarán conjuntamente. VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusaron la «[…] infracción directa (falta de aplicación)» de los artículos 1º de la Ley 44 de 1977 y 1º de la Ley 12 de 1975, lo que condujo la aplicación indebida de los preceptos 12 de la Ley 171 de 1961, 32 del DR 1611 de 1962, 36 y 39 del DL 3135 de 1968, 80 y 92 de Radicación n.° 46069 SCLAJPT-10 V.00 7 su DR 1848 de 1969, 19, 20 y 21 del DL 434 de 1971 y 1º de la Ley 33 de 1973, 1º de la Ley 113 de 1985, la Ley 71 de 1988 y el DR 1160 de 1989. i) María Aracelly Osorio, compañera permanente de Benjamín Jiménez Hurtado Indicó que el Tribunal no aplicó el artículo 1º de la Ley 44 de 1977, el cual extendió en forma vitalicia el derecho a la sustitución pensional 1) «[…] a quien acredite la condición de causahabiente laboral de un empleado jubilado o trabajador con derecho a pensión de jubilación», condiciones probadas en el informativo, pues su compañero permanente trabajo más de 15 años y murió el 29 de julio de 1977, cuando era mayor de 60 años de edad, por lo que cumplía los requisitos exigidos en la Ley 171 de 1961 para ser acreedor de una pensión especial de jubilación; y 2) que hubiese fallecido en vigencia de la referida ley, del DL 3135 de 1968 o del DL 434 de 1971, lo que también ocurrió. Este aserto lo apoyó en la sentencia CSJ SL16618,13 dic. 2001 y la de la Sala Plena del 17 de marzo de 1977, que estudió la constitucionalidad del artículo 8º de la Ley 4ª de 1976, el cual consignaba una previsión «[…] casi idéntica» a la Ley 44 de 1977.
Esgrimió que la Ley 12 de 1975, igualmente aplicable, estableció en su artículo 1º una pensión especial de sobrevivientes por subrogación del riesgo, en favor del cónyuge o compañero permanente de un trabajador particular, empleado oficial o trabajador el sector público, que falleciere antes de cumplir la edad exigida para jubilarse, Radicación n.° 46069 SCLAJPT-10 V.00 8 y hubiere cumplido el tiempo de servicios requerido en la ley o convención colectiva, lo cual acreditó. En ese orden, estimó que la demandada se equivocó al negarle la pensión por la Resolución n.º 1068 de 1979, fundada en que no había ley ni norma convencional que previera que la compañera permanente -calidad que, asegura, quedó acreditada con las pruebas aportadas a folios 59 a 62, 66, 67, 104 a 110, 130, 131, 158 y 159-, pudiese beneficiarse de la referida prestación. ii) Alicia Montoya Salgado, compañera permanente del señor Rosendo Guevara Fonseca Destacando su calidad de compañera permanente del señor Guevara Fonseca y que este era pensionado al morir, realzó el objetivo de la sustitución pensional en el ordenamiento jurídico colombiano, que ha adoptado un criterio material para la verificación de la convivencia efectiva, a efectos de lo cual hizo alusión a las sentencias CC T-566/98 y CC C-081/99.
Así, dijo que era necesario que en todos los casos se adaptara al artículo 42 de la CN el estudio de la norma aplicable, con miras a que fuese consecuente con la Constitución, lo que impone entender que la compañera permanente incluye el grupo de beneficiarios en igualdad de condiciones que el cónyuge supérstite. Indicó que, para el Tribunal, el reconocimiento de la referida prestación se posibilitó a partir de la Ley 113 de 1985, lo que menoscaba el artículo 13 superior, a más de que su caso estaba regulado en el artículo 1º de la Ley 12 de Radicación n.° 46069 SCLAJPT-10 V.00 9 1975, según la reorientación establecida en la sentencia CSJ SL25920, 7 feb. 2009, reiterada en decisión CSJ SL35915, 23 jul. 2009, de la que transcribió que la compañera permanente no despojaba a la esposa, sino que estaba legitimada para reemplazar al pensionado.
Recordó que el artículo 12 de la Ley 171 de 1961 consagró dicho derecho para las viudas, por una vigencia de dos años, incrementado a cinco años por el precepto 15 del Decreto 434 de 1971, y luego transformado a vitalicio por medio de la Ley 33 de 1973, que solo ratificó la prestación para aquellas. De otro lado, la Ley 4ª de 1973 «[…] amplió el derecho y lo extendió en forma vitalicia a los que lo habían disfrutado temporalmente, dándole efectos retroactivos pero sin incluir al compañero o compañera permanente, cuyos derechos fueron reconocidos por la Ley 113 de 1985», la cual debe aplicársele retroactivamente junto a la citada Ley 12 de 1975, de manera que el Tribunal se equivocó al no acudir a esa preceptiva, e igualmente fue errada la consideración de la Resolución n.º 3482 de 2004, que le negó la pensión solicitada. iii) Doris Vega de Jiménez, cónyuge supérstite del señor José Enoc Jiménez Cardona Repitió lo expuesto sobre el alcance del artículo 1º de la Ley 44 de 1977, requisitos que igualmente cumple esta actora, pues al momento de la muerte de su esposo, 9 de agosto de 1970, estaban vigentes la Ley 171 de 1961 y el Decreto 3135 de 1968, quien dejó causado el derecho pensional por haber laborado más de 22 años, a más de que Radicación n.° 46069 SCLAJPT-10 V.00 10 «[…] la muerte habilita la edad para efectos de la transmisión del derecho causado a favor de sus beneficiarios».
Para referir los efectos de aquella disposición, trajo a colación la sentencia CSJ SL5463, 13 may. 1993, CSJ SL23361, 4 ago. 2004, CSJ SL16618, 13 dic. 2001 y la dictada por la Sala Plena el 17 de marzo de 1977. iv) Lilia Perdomo Claros, compañera permanente del señor Libardo Otavo Álvarez Reiteró lo dicho en el acápite de la señora Alicia Montoya; destacó que el señor Otavo Álvarez era pensionado, por lo que el Tribunal debió aplicar las Leyes 12 y 113 de 1985, y que estaba demostrada su calidad de compañera permanente «[…] en las pruebas oportunamente aportadas con la demanda […] conforme a lo establecido por el a quo (folio 580), y en las demás pruebas que se anexaron al libelo demandatorio».
VII. CARGO SEGUNDO Acusó las mismas normas, pero por «[…] infracción directa (interpretación errónea)», y repitió los argumentos expuestos en el primer cargo. En el caso de Lilia Perdomo Claros, añadió que el Tribunal se equivocó al fundar la absolución en que contrajo nuevas nupcias, pues tales argumentos «[…] se encuentran fuera de contexto y basados en una interpretación distante de la verdad jurídico procesal, […] evidenciando errores de derecho al dar un alcance a una norma que en la actualidad ya no produce efectos jurídicos», pues el derecho reclamado Radicación n.° 46069 SCLAJPT-10 V.00 11 «[…] no está supeditado a la existencia de un vínculo matrimonial anterior al vínculo marital con el causante», criterio este que, asegura, ha sido superado por la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia. VIII.
RÉPLICA CONJUNTA La demandada anotó que el Tribunal no pudo incurrir en la infracción directa alegada por la censura, pues el artículo 1º de la Ley 12 de 1975 fue objeto de estudio y aplicación. Además, señaló que aludir a la interpretación errónea de la Ley 44 de 1977, supone su análisis, lo que no se ve en el fallo confutado, y subrayó varias contradicciones en el uso de los submotivos de violación, refiriendo a una sola norma, lo cual no es admisible.
Indicó que la Ley 171 de 1961, y los Decretos 3135 de 1968 y 434 de 1971 no gobernaban el asunto, pues, en lo que hace a las accionantes Alicia Montoya Salgado y María Aracelly Osorio, sus parejas murieron cuando estaba vigente la Ley 12 de 1975 y no la Ley 113 de 1985. Destacó que la primera norma exigía haber cumplido los requisitos para el goce de la pensión, lo que no ocurrió porque el señor Benjamín Jiménez Hurtado, compañero de la última actora citada, laboró 19 años, su deceso fue antes de que entrara en rigor la Ley 44 de 1977, y el artículo 12 de la Ley 171 de 1961 no estipuló la sustitución en favor de su compañera permanente.
Respecto de la señora Doris Vega de Jiménez, sostuvo que no eran aplicables las Leyes 44 de 1977 y 12 de 1975, Radicación n.° 46069 SCLAJPT-10 V.00 12 por no estar vigentes a la muerte del señor José Enoc Jiménez, y las normas laborales rigen a partir de su promulgación y no tienen efectos retroactivos, según el artículo 16 del CST. En adición, resaltó que el Tribunal determinó que la norma que regentaba el asunto era la Ley 53 de 1945, la cual no fue atacada por la recurrente.
Por otro lado, sobre el caso de la señora Lilia Perdomo Claros, acotó que no cuestionó lo relativo a que el hecho de contraer matrimonio le impide acceder a lo pedido, ni el análisis de las pruebas extraproceso con las que aquella pretendía demostrar su derecho, las que de cualquier modo no tienen validez por no ser ratificadas, criterio probatorio que también sirvió como argumento indirecto frente a las demás demandantes, pues al guardar silencio al respecto, hizo propias las consideraciones de la a quo sobre el estudio que realizó de esos medios de convicción. Terminó con que se incurrió en un error de técnica por cuanto las actoras se remitieron a las pruebas del proceso.
IX. CONSIDERACIONES Advierte la Sala que las disfunciones técnicas que consignan los ataques son superables, pues según se verá adelante al estudiar cada uno de los casos concretos, en ellos subyace una palpable intención que permitirá, salvo en la problemática propuesta por la señora Lilia Perdomo Claros, su análisis de fondo. Ello es así por cuanto en este último evento se cometió un error de técnica insalvable que compromete el éxito de la Radicación n.° 46069 SCLAJPT-10 V.00 13 acusación. En efecto, para negar el derecho pensional solicitado por la precitada accionante, el Tribunal no tuvo dudas de que el causante, señor Libardo Otavo Álvarez, gozó de una pensión de jubilación desde 1987 al 26 de abril de 1990, y además resaltó que el artículo 1º de la Ley 12 de 1975, que estimó aplicable, permitía la sustitución pensional «[…] de quienes ya tenían la condición de pensionados en el momento de su deceso o tenían los requisitos ya cumplidos», criterio que está acorde con la jurisprudencia de esta Corte, plasmada en la sentencia CSJ SL, 7 jul. 2009, rad. 25920, reiterada, entre muchas otras, en decisiones CSJ SL36916, 29 jun. 2010, CSJ SL9174-2014 y CSL SL2904-2017; empero, negó la súplica dado que i) las declaraciones extraproceso, únicas pruebas que se allegaron con el fin de acreditar la calidad de compañera permanente, no fueron ratificadas en el trámite, y tampoco se acreditó que los allí deponentes se encontraban en las situaciones previstas en el artículo 298 del CPC, para hacerlas valer en este juicio, y, ii) en todo caso, la actora contrajo matrimonio con el señor Jesús Enrique Losada el 21 de octubre de 1955, lo que impedía el reconocimiento impetrado, en virtud de lo establecido en el artículo 2º de la Ley 12 de 1975.
En su disertación, la recurrente únicamente ataca el segundo pilar y deja a salvo el primero, configurándose así un defecto insuperable en la argumentación del cargo, pues por más flexible que esta Corte sea, no hay manera desde el punto de vista de la técnica del recurso extraordinario, de dar al traste con un cimiento que fue completamente ignorado por la censura, y que vale decir, tiene la envergadura de Radicación n.° 46069 SCLAJPT-10 V.00 14 sostener la solución judicial del Tribunal, pues incluso si se estableciera que la accionante no debe perder su eventual derecho a la sustitución pensional por contraer nupcias con anterioridad a ejercer una convivencia material con el causante, esto en realidad no tendría incidencia suficiente en la legalidad de la sentencia, toda vez que el Juez Plural planteó este argumento como un fundamento adicional que reforzaba la decisión en caso de que se dijera que a la accionante sí le asistía el derecho reclamado, pues se itera, el argumento central fue el de que no se demostró en juicio la calidad de compañera permanente, para lo cual esbozó premisas jurídicas de orden procesal que, al no ser afligidas, mantienen entonces inalterada a la sentencia impugnada.
Precisa la Sala que el ataque no se entiende realizado con el simple hecho de aludir que a la calidad de compañera permanente estaba acreditada en el plenario, pues a esta Corte, según la competencia que legalmente le es asignada en sede de casación, no le corresponde juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, pues su labor se orienta a enjuiciar la sentencia para así establecer si respetó el ordenamiento jurídico al solucionar el conflicto (CSJ SL11651-2014).
De ahí que menos aún sea admisible refugiarse en los considerandos que tuvo en cuenta la a quo para declarar en tal escenario procesal el derecho pensional impetrado, máxime cuando el Tribunal revocó esta definición judicial, lo que imponía inexorablemente atacar los razonamientos de este último, lo cual no hizo la censura y esto, ya se dijo, obliga a dejar intacta a la sentencia. Radicación n.° 46069 SCLAJPT-10 V.00 15 Resulta útil recordar lo dicho recientemente por esta Corte en sentencia CSJ SL1452-2018, en el sentido de que «[…] es carga ineludible del recurrente en casación, destruir todos los soportes de la sentencia cuya sujeción a derecho coloca en entredicho, pues con uno solo que deje indemne, ese proveído conserva la presunción de legalidad y acierto que le asiste, resultando por ello jurídicamente imposible al juez de casación, quebrarla».
Ahora bien, clarificado lo anterior y antes de que la Corte proceda a resolver los demás casos materia de discusión, cabe responderle a la réplica que aunque en alguno de los eventos se mezclaron argumentos fácticos y jurídicos, siendo lo primero ajeno al sendero de derecho seleccionado, esa particularidad no descarta el estudio de fondo de los cargos, pues de su lectura trasluce una innegable discusión jurídica que los rodea, reducida a determinar si el Juez Plural se equivocó al concluir en cada uno de los escenarios presentados ante su conocimiento, que no existía el derecho a la sustitución pensional reclamado, todos ellos resueltos con fundamentos que ameritaban un ataque de puro derecho en casación, según se esbozará a continuación. i) María Aracelly Osorio, compañera permanente de Benjamín Jiménez Hurtado Por la vía escogida, no son materia de discusión que el causante murió el 29 de julio de 1977 y la relación marital de hecho enunciada en el título, sin que sea admisible lo dicho por la réplica, en punto a que el Tribunal Radicación n.° 46069 SCLAJPT-10 V.00 16 indirectamente halló improbada esta calidad al hacer suyos los pensamientos del juez de primer grado, pues este último, en realidad, corroboró ese supuesto de los folios 158 y 159 del plenario, al igual que la dependencia económica de la promotora hacia su compañero permanente, de quien además estableció que trabajó para Ferrocarriles Nacionales del 21 de julio de 1958 al 28 de julio de 1977, es decir 19 años y 8 días, de manera que fueron estas las premisas que en realidad, ante el silencio del Juez de apelaciones, quedaron refrendadas en el fallo gravado.
Ahora bien, aclara la Sala que el Tribunal no elucidó si se dejó causado un derecho pensional sustituible, y tampoco lo hizo la a quo; en realidad, para negar el derecho pretendido, le bastó clarificar que la Ley 113 de 1985 no gobernaba este caso, dado que fue expedida con posterioridad a la muerte del causante, para luego sostener que el artículo 1º de la Ley 12 de 1975, esta sí aplicable, no contempló la sustitución pensional en favor de la compañera permanente.
Se aprecia así, como lo pone de presente la oposición, que el Tribunal sí acudió al análisis de dicha norma, por lo que aludir a su infracción directa carece de sentido; empero, ello es fácilmente superable, pues obviamente lo que ataca la censura es su desviada intelección, y en esto tiene toda la razón, pues la premisa jurídica postulada por aquel juzgador es ostensiblemente equivocada, en la medida en que se aparta de lo que textualmente y sin esfuerzo alguno se lee de la preceptiva denunciada, que es del siguiente tenor: Radicación n.° 46069 SCLAJPT-10 V.00 17 Artículo 1.
El cónyuge supérstite, o la compañera permanente, de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público, y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si éste falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley, o en convenciones colectivas (resalta la Sala).
Sobre el puntual aspecto en discusión, la norma es cristalina y no admite entendimientos distintos a los emanados de su tenor literal, esto es que la compañera permanente también integraba el grupo de beneficiarios para la sustitución pensional. Ahora bien, cabe igualmente aclarar que, aun cuando el artículo 2º de la Ley 113 de 1985 estipuló que se extendían «[…] las previsiones del artículo 1º de la Ley 12 de 1975 y las disposiciones que las complementan al compañero permanente de la mujer fallecida», esto fue no para añadir a la compañera permanente del trabajador o pensionado, sino, como allá se lee, al compañero de la mujer trabajadora o pensionada, que sí quedó literalmente excluido en la Ley 12 de 1975, como lo precisó la Corte en sentencia CSJ SL10139- 2015, reiterada en la sentencia CSJ SL13509-2017, en el siguiente sentido: El artículo 2º de la Ley 113 de 1985, extendió “las previsiones del artículo 1º de la Ley 12 de 1975 y las disposiciones que la complementan al compañero permanente de la mujer fallecida”.
Bien puede decirse, que desde entonces, es decir desde la vigencia de la citada ley, que fue expedida el 16 de diciembre de 1985, los compañeros permanentes pudieron acceder a la pensión de jubilación de sus compañeras fallecidas con tiempo de servicio exigido en la ley o en la convención colectiva, como también de las que fallecían pensionadas o con derecho a la jubilación, derecho que fue ratificado por el artículo 3º de la Ley 71 de 1988, que extendió “las previsiones sobre sustitución pensional de la Ley 33 de 1985, de la ley 12 de 1975, de la ley 44 de 1980 y de la ley 113 de 1985 en forma vitalicia, al cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente”, entre otros beneficiarios. https://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/ley_0012_1975.htm#1 Radicación n.° 46069 SCLAJPT-10 V.00 18 De suerte que la conclusión jurídica del Tribunal es inadmisible y, en ese sentido, cometió el error jurídico endilgado, lo que produce la demolición del fallo en este particular. ii) Alicia Montoya Salgado, compañera permanente del señor Rosendo Guevara Fonseca Tampoco acierta la réplica al decir que en este caso concreto el Tribunal refrendó indirectamente que no se probó la calidad de compañera permanente, pues lo que emana de la primera sentencia es todo lo contrario, esto es que según la declaración juramentada de folio 209, se acreditó que la promotora tenía la señalada calidad; igualmente se entiende refrendado, ante el mutismo del Juez Plural al respecto, que el señor Guevara Fonseca falleció el 2 de agosto de 1985 y que era pensionado por jubilación. Pues bien, manteniéndose en la equivocación intelectiva atrás aclarada, la Colegiatura negó lo reclamado tras estimar que el artículo 1º de la Ley 12 de 1975 no contemplaba como beneficiaria a la compañera permanente, que es justo lo que critica frontalmente esta accionante al señalar que el genuino entendimiento de la preceptiva en cita es que aquella sí está legitimada para sustituir en la pensión al pensionado, al tenor de lo que ha adoctrinado esta Corte.
Sin embargo, aunque fluye de lo anterior la equivocación jurídica del Tribunal y ello hace que la acusación sea fundada, la sentencia no se casará frente a este aspecto por cuanto, al descender en instancia, se Radicación n.° 46069 SCLAJPT-10 V.00 19 arribaría a la misma conclusión absolutoria, pero por otras razones. En efecto, en el sub examine está probado a folio 191, que a través del concepto n.º 790 del 9 de diciembre de 1958 se le reconoció al señor Guevara Fonseca una pensión mensual vitalicia de jubilación, que se hizo efectiva el 1º de enero de 1962 (f.º 186), y que por Resolución n.° 1039 de 1986 (f.º 188 y 189), la sustitución pensional se le otorgó a los hijos del causante por el término de dos años, ellos fueron los señores Rosendo, Ana Beatriz y María del Pilar Guevara Montoya, y Magdalena Guevara Rico; posteriormente, se le negó a la aquí accionante el 4 de diciembre de 1987 (f.º 192), quien la solicitó en calidad de compañera permanente.
Para demostrar que era compañera permanente del señor Rosendo Guevara Fonseca, la actora solo allegó la declaración extraprocesal rendida ante notaría el 27 de enero de 2006, por los señores Gustavo Zapata Dimey y Rafael Dueñas Cruz (f.º 209), de 73 y 50 años de edad, respectivamente, los cuales afirmaron que conocían «[…] de vista, trato y comunicación desde hace varios años» al causante, quien convivió en unión libre con la demandante, del 2 de junio de 1949 hasta el fallecimiento de aquel, y procrearon cuatro hijos, Magdalena, Ana Beatriz, Rosendo y María del Pilar Guevara Montoya; además, sostuvieron que el pensionado «[…] era casado, separado», supuesto que debe aunarse a la constancia notarial que registró su fallecimiento, obrante a folio 185, que en efecto indica que su estado civil era casado.
Radicación n.° 46069 SCLAJPT-10 V.00 20 Lo anterior consigna gran relevancia, dado que para la época el cónyuge tenía una clara preferencia frente a la compañera permanente. Así se extrae de la disyuntiva del artículo 12 de la Ley 12 de 1975, al referir que podían acceder a la sustitución «El cónyuge supérstite o la compañera permanente», parámetro de legislación que se mantendría aún después de la Constitución de 1991 y la Ley 100 de 1993, pero antes de la Ley 797 de 2003.
Aquella norma (Ley 12 de 1975) estipuló en su artículo 2º que «Este derecho lo pierde el cónyuge sobreviviente cuando por su culpa no viviere unido al otro en el momento de su fallecimiento […]». De otro lado, es importante destacar que al analizar el tenor del artículo 54 del Decreto 1045 de 1978, vigente para la época de los hechos y que establecía que «No se admitirá la calidad de compañera permanente cuando se tenga el estado civil de casado, salvo en los casos de sentencias de separación de cuerpos», esta Corte en sentencias CSJ SL14005-2016 y CSJ SL16573-2016, reiteradas en decisiones CSJ SL4026-2017 y CSJ SL2904-2017, precisó que, salvo que exista convivencia simultánea del causante con su cónyuge y otra persona, caso en el que se prefiere al primero, es procedente el otorgamiento de la pensión a la compañera cuando se prueba que entre los casados hubo separación de hecho, entendiéndose esta situación como uno de los casos en los que falta el cónyuge; esto, por cuanto la aserción normativa no puede limitarse a la inexistencia formal del vínculo jurídico, en la medida en que en la realidad pueden ocurrir situaciones que igualmente demuestran que Radicación n.° 46069 SCLAJPT-10 V.00 21 entre los cónyuges se perdió o cesó definitivamente la cohabitación o convivencia, por circunstancias no atribuibles al pensionado fallecido.
En la referida sentencia CSJ SL16573-2016, lo anterior quedó expuesto en los siguientes términos: No obstante lo anterior, debe precisarse que aun cuando esa norma [art. 54 D. 1045/78] supedita la existencia de la compañera permanente a la inexistencia, por parte del causante, de su vínculo matrimonial vigente a la fecha de la muerte, es una situación con la que no puede soslayarse el derecho de aquellas personas que convivieron y se prestaron apoyo durante el término previsto por la ley, pues no es dable entender que solo en el evento de sentencias de separación de cuerpos, a esa persona que compartió lecho, techo, y mantuvo una comunidad de vida, le sea cercenado su derecho.
Lo precedente, en la medida que la falta de cónyuge no puede concebirse solo desde la disolución del vínculo jurídico, o de la sentencia que declara la separación de cuerpos, en tanto debe estarse a la dejación de su esencia, que por mandato legal, es la pérdida de la comunidad de vida de pareja, tal como lo señala el artículo 1501 del Código Civil, escenario que se acompasa con la fuente del derecho a la pensión de sobrevivientes, que va más allá de un elemento puramente formal y se decanta por circunstancias específicas al momento de la muerte, como lo son la convivencia y el sostén mutuo, y que impone, al momento de realizarse la condición (fallecimiento), el propender por mantener las condiciones económicas y de seguridad social, que en vida se disfrutaban.
Así lo ha entendido esta Corporación, que en sentencia de casación CSJ SL 4005 -2016 (sic), radicación 55006, al respecto señaló: “Y ello es así, por cuanto la falta de cónyuge también puede ocurrir, por ejemplo y fuera de las anunciadas eventualidades, por haberse perdido entre los cónyuges la cohabitación o convivencia, elemento esencial de tal clase de vínculos jurídicos, por circunstancias no atribuibles al pensionado fallecido (artículo 7º del Decreto 1160 de 1989); y aún, por haber cesado definitivamente la vida en común con el causante, salvo cuando el cónyuge sobreviviente se hubiera encontrado en imposibilidad de hacerlo porque aquél abandonó el hogar sin justa causa o le impidió su acercamiento o compañía (artículo 30 del citado acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de la misma anualidad).
Radicación n.° 46069 SCLAJPT-10 V.00 22 “Es decir, la falta de cónyuge a que se refieren preceptivas como las mencionadas no puede entenderse única y exclusivamente desde la perspectiva de la disolución del vínculo jurídico que ató al causante con el beneficiario de la prestación por sobreviviencia (muerte, nulidad, divorcio y separación legal), sino también, desde la pérdida de su esencialidad, esto es, para estos casos, la causada por dejación definitiva de la comunidad de vida de la pareja (artículo 1501 del Código Civil).
No puede ser de otra manera, pues lo que ha entendido la Corte por fuente del derecho pensional de sobrevivencia no es la simple formalidad jurídica que ata al causante con su pareja, sino el hecho real de la convivencia y el apoyo mutuo que en vida se dispensaron durante el término mínimo previsto en la ley, lo cual impone --al producirse el fallecimiento-- mantener o salvaguardar en grado mínimo las condiciones económicas y de seguridad social que en vida común disfrutaban, de suerte que la muerte del causante no deje a ésta, como parte de su núcleo familiar que es, en estado de desprotección y vulnerabilidad.
“No puede olvidarse que desde la óptica del derecho del trabajo, que irradia el de la seguridad social, el juez laboral debe hacer prevalecer la realidad sobre las simples formas, situación que es claramente aplicable a materias como las aquí tratadas. Más aún cuando quiera que, se insiste, disposiciones como las estudiadas, las cuales enmarcan la situación del cónyuge y el compañero permanente sobreviviente, no son taxativas y en ellas mismas se conciben situaciones de exclusión de quien formalmente ostenta la calidad de cónyuge, con base en la ausencia del elemento determinante y esencial de comunidad de vida”.
Sin embargo, en este asunto, la prueba traída al plenario no le brinda credibilidad a la Corte sobre los hechos debatidos, por varias razones: En primer lugar, porque los deponentes no especifican desde cuándo conocían a la pareja, lo que es relevante teniendo en cuenta la antigüedad de los acontecimientos, luego no es convincente la referencia a que los conocían «hace varios años».
Esto no es de poca monta si se toma nota de que uno de ellos, el señor Rafael Dueñas Cruz, de 50 años de edad en el 2006, habría nacido entonces en 1956, por lo que no es posible, desde el punto de vista cronológico, que haya sido testigo directo de que la pareja convivió desde 1949. Radicación n.° 46069 SCLAJPT-10 V.00 23 De otro lado, no precisan correctamente los nombres de los hijos, pues tal como se vio, Magdalena no se apellida Guevara Fonseca, sino Guevara de Rico (f.º 188).
Tampoco se sabe a qué o a quién se le atribuye el supuesto distanciamiento entre los casados, como para concluir rotundamente que el cónyuge, de cuya existencia nada se dijo en el plenario, quedó excluida del grupo de beneficiarios; a más de esto, era necesario probar de manera contundente que el causante, al momento de su muerte, desarrollaba una convivencia afectiva y efectiva con la actora, supuestos que le correspondía acreditar a quien demandaba la sustitución pensional en calidad de compañera permanente, lo cual no hizo y ello da al traste con el derecho reclamado.
No se casará sobre este punto la sentencia impugnada. iii) Doris Vega de Jiménez, cónyuge supérstite del señor José Enoc Jiménez Cardona Al Tribunal le bastó decir que, dada la fecha del fallecimiento del causante, es decir el 10 de agosto de 1970, la norma aplicable era la Ley 53 de 1945, por lo que no era posible acudir a una norma posterior, como lo pretendía la apelante Doris Vega de Jiménez.
Con esto, refrendó lo hallado por la a quo, que luego de advertir que el señor José Enoc Jiménez Cardona trabajó del 20 de febrero de 1948 al 8 de agosto de 1970 en los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, y falleció cuando tenía 42 años de edad, estimó que no cumplió los requisitos Radicación n.° 46069 SCLAJPT-10 V.00 24 contemplados en la Ley 53 de 1945 para acceder a una pensión de jubilación, dado que no alcanzó 50 años de edad.
Este juzgador, además, no negó la calidad de cónyuge supérstite de la señora Vega de Jiménez, como desatinadamente lo sugiere la réplica; lo que dijo fue que en todo caso, de existir el derecho a una eventual sustitución pensional, esa norma la reconocía únicamente por dos años, conforme lo preveía el artículo 3 ibidem. Bajo estas premisas partió la accionante e indicó que le otorgaban el derecho reclamado al tenor de la Ley 44 de 1977, teniendo en cuenta que su esposo dejó causada una pensión de jubilación en los términos de la Ley 171 de 1961 o el Decreto 3135 de 1968, al haber laborado por más de 20 años, y con su muerte ocurrida el 9 de agosto de 1970, se engendró en su favor la sustitución pensional, conforme a lo establecido en el artículo 12 de la norma de 1961.
Significa que la censura no realiza ningún juicio fáctico, sino que, precisamente partiendo de hechos indiscutidos, efectúa un ejercicio de subsunción normativa respecto de las disposiciones que, considera, debieron gobernar los autos, lo que es consistente con la finalidad que encumbre al submotivo de infracción directa de las normas sustanciales en casación, pues esta cobra sentido cuando el sentenciador, independientemente de toda cuestión fáctica-probatoria, desconoce o se rebela contra ellas.
Así pues, en un caso como este de sustitución pensional, se presentaría esa transgresión cuando la norma denunciada contempla específicamente el derecho pretendido (CSJ SL8877, 7 abr. Radicación n.° 46069 SCLAJPT-10 V.00 25 1997), y esto, por lógica, presupone una crítica a la preceptiva que acogió el Juez Colegiado para definir la contienda, por lo que no tiene asidero cuestionar una imaginaria falta de denuncia de la Ley 53 de 1945.
Enfrentadas las posiciones anteriores, encuentra la Corte que la razón está del lado de la recurrente, por lo siguiente: Teniendo en cuenta que el señor José Enoc Jiménez falleció el 9 de agosto de 1970, era perfectamente aplicable la Ley 171 de 1961, que regula tanto la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario, como su sustitución. La primera prestación -pensión restringida- se encuentra establecida en el artículo 8º, y nace a la vida jurídica con la solo acreditación del tiempo de servicios allí exigido -15 años-, que aquí se cumplió pues no se discute que el citado señor Jiménez trabajó por más de 20 años, siendo la edad un mero requisito de exigibilidad para el disfrute del derecho.
Así lo asentó la Corte en sentencia CSJ SL16749-2014, reiterada en CSJ SL11966-2015, en los siguientes términos: Frente a tales cuestionamientos debe decirse que la prestación aquí discutida, no requiere para su causación, en ninguno de los presupuestos contenidos en los artículos 8º de la Ley 171 de 1961, el cumplimiento de la edad, en tanto, para la época, el legislador privilegió la estabilidad laboral y de esa manera permitió que quien llevara un periodo mínimo de labores pudiera adquirir ese derecho de manera proporcional, bien cuando renunciara voluntariamente o fuera despedido injustamente; incluso en la disposición en cita no se no desapercibió la diferencia entre estas circunstancias y por ello, elevó para la primera el tiempo de servicios y fijó la edad en 60 años.
Radicación n.° 46069 SCLAJPT-10 V.00 26 Al no existir dificultad o vaguedad en tal disposición, no encuentra la Sala motivos para variar la postura que desde vieja data ha sostenido, e incluso son pertinentes las consideraciones que para el efecto, se relacionaron en la decisión CSJ SL 14, nov, 2012, rad. 45637 en la que se dijo: (…) Pues bien, esta Sala de la Corte ha sostenido, que la pensión proporcional surge al mundo del derecho cuando ocurre la terminación unilateral por retiro voluntario, después de haberle servido el trabajador durante 15 años o más. Entonces, el retiro voluntario y la prestación de servicios durante 15 años constituyen los dos únicos elementos estructurales del derecho a la pensión restringida; por tanto, una vez reunidos estos dos requisitos, la jubilación en comento abandona su calidad jurídica de mera expectativa y pasa a convertirse en un derecho adquirido del trabajador que, como tal, no puede ser modificada por una norma posterior.
Así las cosas, la edad, no es elemento esencial para el surgimiento del derecho, sino tan sólo una condición para la exigibilidad del pago. También acierta la censura cuando argumenta que al ser la edad un requisito de exigibilidad y no para el nacimiento de la pensión, la muerte del causante anticipa la edad de conformidad con el art. 12 de la L. 171/1961, aclarado por la L. 5º/1969, que señala: Artículo 12.
Fallecido un empleado jubilado o con derecho a jubilación, su cónyuge y sus hijos menores o incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o por invalidez, que dependieren económicamente de él, tendrán derecho a recibir entre todos, según las reglas del artículo 275 del Código Sustantivo del Trabajo, la respectiva pensión durante los dos (2) años subsiguientes (resalta la Sala).
En ese orden de ideas, la accionante en su condición de cónyuge, podía sustituir el derecho a la pensión que dejó causada su esposo al fallecer, de conformidad con las previsiones de la norma en estudio, y aunque otrora era temporal -2 años-, lo cierto es que, como aquella también lo Radicación n.° 46069 SCLAJPT-10 V.00 27 pone de presente, el art. 1º de la L. 44/1977 restableció de forma indefinida y vitalicia la sustitución pensional de la Ley 171/1961, para quienes tuvieran el «derecho causado» o lo «hayan disfrutado», como lo explicó recientemente la Sala en sentencia CSJ SL3210-2016, que al resolver un asunto de contornos similares al ahora discutido y dirigido contra la misma entidad aquí demandada, expuso: Clarificado que la edad es un requisito para la exigibilidad de la pensión restringida de jubilación, mas no para su nacimiento, es pertinente agregar que la muerte del causante anticipa la edad de conformidad con el art. 12 de la L. 171/1961, aclarado por la L. 5º/1969, que señala: […] En las voces de la norma en cita, los beneficiarios allí enlistados, dentro de los cuales se encuentra la cónyuge, tiene la prerrogativa a sustituir el derecho a la pensión del causante; derecho que como se explicó, nace desde el mismo momento en que el trabajador se retira del servicio una vez cumplido el tiempo mínimo de servicios de 15 años.
En el sub examine, es claro que el derecho del causante surgió desde la fecha en que renunció voluntariamente a los Ferrocarriles Nacionales de Colombia (17 de septiembre de 1965), después de haber laborado por 19 años, 6 meses y 1 día. […] 3.2 Restablecimiento vitalicio del derecho a la sustitución pensional de la L. 171/1961 Aunque en los orígenes de la L. 171/1961 la sustitución pensional era entregada a los beneficiarios por tan solo 2 años, dicha prestación fue extendida restrospectivamente por el término de 5 años mediante el art. 19 del D. 434/1971 y ulteriormente adquirió el carácter vitalicia en virtud del art. 8º de la L. 4ª/1976, sustituido por la L. 44/1977 “por la cual se restablece la sustitución pensional vitalicia para las personas que la disfrutaron de conformidad con la Ley 171 de 1961, Decreto Ley 3135 de 1968 y del Decreto Ley 434 de 1971”.
Conviene precisar que el art. 1º de la L. 44/1977 restableció de forma indefinida la sustitución pensional de la L. 171/1961 para quienes tuvieran el “derecho causado” o lo “hayan disfrutado”, tal y como se puede leer en el siguiente apartado: Radicación n.° 46069 SCLAJPT-10 V.00 28 “Artículo 1º.- A quienes tengan derecho causado o hayan disfrutado de la sustitución pensional prevista en la Ley 171 de 1961.
Decreto-ley 3135 de 1968 y del Decreto-ley 434 de 1971, tendrán derecho a disfrutar de la sustitución pensional conforme a lo previsto en la Ley 33 de 1973 y a la Ley 12 de 1975”. Haciendo eco de tal disposición, la Corte en sentencia CSJ SL, 13 may. 1993, rad. 5463, reiterada en CSJ SL, 13 dic. 2001, rad. 16618 y CSJ SL, 4 ago. 2004, rad. 23361, puntualizó que la finalidad de esa norma fue la de “transformar con carácter vitalicio las pensiones por sustitución de las viudas cuyo derecho se había extinguido antes de la vigencia de la Ley 33 de 1973, por vencimiento del término establecido para ese beneficio, o que se encontraba en vía de extinguirse por la misma causa”.
Cabe subrayar igualmente, que el restablecimiento o conversión indefinida de la sustitución pensional se realizó bajo la condición de que esa restauración del derecho se diera en el marco de las leyes 33/1973 y 12/1975. No cabe entonces el razonamiento de la réplica con arreglo a lo cual, no es dable aplicar la Ley 44 de 1977 por no estar vigente al momento del fallecimiento del causante, dado que es esta misma norma la que ordenó el restablecimiento vitalicio de las sustituciones pensionales que se hubiesen disfrutado o causado, lo que supone por criterio lógico un acontecimiento definido bajo el imperio de normas anteriores a su expedición (CSJ SL, 5463, 13 may. 1993, reiterada en decisión CSJ SL23361, 4 ago. 2004).
Por lo expuesto, surge de bulto que el Tribunal incurrió en la infracción directa que acusó la censura, por lo que se casará la sentencia en este punto. Sin costas en el recurso extraordinario. Radicación n.° 46069 SCLAJPT-10 V.00 29 X. SENTENCIA DE INSTANCIA En instancia, la Corte procede a resolver de forma separada los casos que lograron la destrucción de la sentencia del Tribunal. i) María Aracelly Osorio No se discutió que el señor Benjamín Jiménez Hurtado murió el 29 de julio de 1977, hecho que informan varias pruebas en el plenario, entre otras, la constancia notarial que milita a folio 15.
Así mismo, a folio 123 obra certificación de servicios emanada de la Dirección de Personal de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, que informa que el citado trabajó para esta entidad del 21 de julio de 1958 al 28 de julio de 1977, para un total de 19 años y 9 meses. En ese orden y como quedó explicado en casación al resolver el asunto de la señora Doris Vega de Jiménez, se dejó causado una pensión restringida de jubilación, y la muerte anticipó la edad exigida para su reconocimiento.
Este supuesto fue aceptado por la propia entidad en la Resolución n.º 1068 de 1979 (f.º 91), solo que se le negó a la actora porque, a juicio de aquella, no había norma que estipulara ese beneficio en favor de las compañeras permanentes, apreciación equivocada pues, para el momento de la muerte del causante, estaba plenamente vigente la Ley 12 de 1975, la cual rigió a partir de su sanción (art. 5) y, Radicación n.° 46069 SCLAJPT-10 V.00 30 conforme se reiteró en casación, integró a aquellas en el grupo de beneficiarios.
Allí también se aceptó la calidad de compañera permanente, lo que además se acredita con la declaración extrajuicio rendida por el señor Óscar Elí Rojas el 22 de diciembre de 2003 (f.º 158), que para la Sala, tiene plena validez y eficacia probatoria, conforme al pensamiento que sobre tales instrumentos probatorios se adoptó en decisión CSJ SL14067-2016, que puntualizó que solo se requiere la ratificación para ser valoradas en la medida en que lo solicite la parte contra la cual se aduzcan, lo que aquí no aconteció. El prenombrado declaró que conocía a la actora desde hace 40 años, y además le constaba que convivió en unión marital de hecho con el señor Benjamín Jiménez, por espacio de 25 años hasta el fallecimiento de este, de cuya unión procrearon cuatro hijos, todos mayores de edad.
Por manera que a la actora le asiste todo el derecho a acceder a la sustitución pensional, a partir del 29 de julio de 1977. Para determinar el monto inicial, se tomarán los salarios devengados por el causante en el último año de servicios (art. 8 Ley 171 de 1961). Para esto, se acudirá a la información registrada en la relación del tiempo de servicios visible a folio 113, que indica que del 29 de julio a diciembre de 1976, el señor Jiménez Hurtado devengó un salario de $2.572, $3.122 en enero de 1977, y $3.203 desde febrero de Radicación n.° 46069 SCLAJPT-10 V.00 31 ese año hasta el deceso -29 de julio de 1977-.
La operación pertinente arroja un salario base de liquidación de $2.929,83. En lo que hace a la tasa de reemplazo, deberá tomarse un porcentaje proporcional «[…] al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos necesarios para gozar» la pensión señalada en el artículo 260 del CST, lo que en sana lógica significa que, si con 20 años de servicios que exigía el artículo citado, se lograba un porcentaje del 75%, la proporción correspondiente a 19 años y 9 meses, equivale al 74,06%.
En cuanto a la prescripción, se ha sostenido inveteradamente que por ser la sustitución pensional un derecho periódico, no prescribe, aunque sí las mesadas. En este caso se tiene que el derecho se causó desde el 29 de julio de 1977, y aunque en principio la demandante reclamó el derecho el 30 de abril de 1979 (f.º 125) y le fue negado por la Resolución n.º 1068 de 1979 (f.º 115), aquella reclamó el derecho nuevamente el 11 de febrero de 2004 y presentó la demanda el 2 de mayo de 2006 (f.º 457), por lo que en esta ocasión no alcanzó a superarse el término trienal y, en consecuencia, se declararán prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 11 de febrero de 2001 (Art. 151 CPTSS, CSJ SL794-2013).
Realizadas las respectivas operaciones, arroja una cuantía inicial de $2.169,83, a partir del 29 de julio de 1977, que afectada por los reajustes anuales, actualmente no Radicación n.° 46069 SCLAJPT-10 V.00 32 alcanza a superar el salario mínimo legal mensual vigente, por lo que la entidad deberá continuar pagando la pensión con base en ese monto, junto con las mesadas adicionales y reajustes de ley.
El retroactivo adeudado a la fecha de esta providencia arroja la suma de $123.713.333,57, y por indexación $47.149.941,68, según se explica en el siguiente cuadro:
1. PROMEDIO DE LO DEVENGADO EN EL ÚLTIMO AÑO POR EL CAUSANTE
2. LIQUIDACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL
3. RETROACTIVO PENSIONAL Y SU INDEXACIÓN HASTA 31/08/2018 Fechas Cantidad de Pagos Valor del salario mínimo legal mensual vigente Valor de Mesada Pensional Valor Total Mesadas Valor indexación Inicio Final 29/07/1977 31/12/1977 1.887,50 $ 2.169,83 PRESCRITO PRESCRITO 01/01/1978 31/12/1978 2.500,00 $ 2.500,00 PRESCRITO PRESCRITO 01/01/1979 31/12/1979 3.450,00 $ 3.450,00 PRESCRITO PRESCRITO DESDE HASTA 29/07/1976 31/07/1976 2 $ 2.572,00 $ 171,47 01/08/1976 31/08/1976 30 $ 2.572,00 $ 2.572,00 01/09/1976 30/09/1976 30 $ 2.572,00 $ 2.572,00 01/10/1976 31/10/1976 30 $ 2.572,00 $ 2.572,00 01/11/1976 30/11/1976 30 $ 2.572,00 $ 2.572,00 01/12/1976 31/12/1976 30 $ 2.572,00 $ 2.572,00 01/01/1977 31/01/1977 30 $ 3.122,00 $ 3.122,00 01/02/1977 28/02/1977 30 $ 3.203,00 $ 3.203,00 01/03/1977 31/03/1977 30 $ 3.203,00 $ 3.203,00 01/04/1977 30/04/1977 30 $ 3.203,00 $ 3.203,00 01/05/1977 31/05/1977 30 $ 3.203,00 $ 3.203,00 01/06/1977 30/06/1977 30 $ 3.203,00 $ 3.203,00 01/07/1977 28/07/1977 28 $ 3.203,00 $ 2.989,47 360 $ 35.157,93 $ 2.929,83 VALOR PAGADO POR DÍAS LABORADOS TOTALES VALOR PROMEDIO DE LO DEVENGADO EN EL ÚLTIMO AÑO FECHA ASIGNACIÓN BÁSICA MENSUALDÍAS $ 2.929,83 74,06% $ 2.169,83 $ 1.887,50Salario mínimo sector urbano Ingreso base de liquidación Tasa de reemplazo Valor de la primera mesada pensional Radicación n.° 46069 SCLAJPT-10 V.00 33 Fechas Cantidad de Pagos Valor del salario mínimo legal mensual vigente Valor de Mesada Pensional Valor Total Mesadas Valor indexación Inicio Final 01/01/1980 31/12/1980 4.500,00 $ 4.500,00 PRESCRITO PRESCRITO 01/01/1981 31/12/1981 5.700,00 $ 5.700,00 PRESCRITO PRESCRITO 01/01/1982 31/12/1982 7.410,00 $ 7.410,00 PRESCRITO PRESCRITO 01/01/1983 31/12/1983 9.261,00 $ 9.261,00 PRESCRITO PRESCRITO 01/01/1984 31/12/1984 11.298,00 $ 11.298,00 PRESCRITO PRESCRITO 01/01/1985 31/12/1985 13.558,00 $ 13.558,00 PRESCRITO PRESCRITO 01/01/1986 31/12/1986 16.812,00 $ 16.812,12 PRESCRITO PRESCRITO 01/01/1987 31/12/1987 20.510,00 $ 20.511,24 PRESCRITO PRESCRITO 01/01/1988 31/12/1988 25.638,00 $ 25.638,40 PRESCRITO PRESCRITO 01/01/1989 31/12/1989 32.560,00 $ 32.560,00 PRESCRITO PRESCRITO 01/01/1990 31/12/1990 41.025,00 $ 41.030,04 PRESCRITO PRESCRITO 01/01/1991 31/12/1991 51.720,00 $ 51.726,35 PRESCRITO PRESCRITO 01/01/1992 31/12/1992 65.190,00 $ 65.198,01 PRESCRITO PRESCRITO 01/01/1993 31/12/1993 81.510,00 $ 81.520,01 PRESCRITO PRESCRITO 01/01/1994 31/12/1994 98.700,00 $ 98.712,13 PRESCRITO PRESCRITO 01/01/1995 31/12/1995 118.934,00 $ 121.011,20 PRESCRITO PRESCRITO 01/01/1996 31/12/1996 142.125,00 $ 144.559,98 PRESCRITO PRESCRITO 01/01/1997 31/12/1997 172.005,00 $ 175.828,30 PRESCRITO PRESCRITO 01/01/1998 31/12/1998 203.826,00 $ 206.914,74 PRESCRITO PRESCRITO 01/01/1999 31/12/1999 236.460,00 $ 241.469,50 PRESCRITO PRESCRITO 01/01/2000 31/12/2000 260.100,00 $ 263.757,14 PRESCRITO PRESCRITO 01/01/2001 10/02/2001 286.000,00 $ 286.835,89 PRESCRITO PRESCRITO 11/02/2001 31/12/2001 12,67 286.000,00 $ 286.835,89 $ 3.633.254,57 $ 4.209.840,18 01/01/2002 31/12/2002 14,00 309.000,00 $ 309.000,00 $ 4.326.000,00 $ 4.490.924,62 01/01/2003 31/12/2003 14,00 332.000,00 $ 332.000,00 $ 4.648.000,00 $ 4.197.368,43 01/01/2004 31/12/2004 14,00 358.000,00 $ 358.000,00 $ 5.012.000,00 $ 3.995.475,15 01/01/2005 31/12/2005 14,00 381.500,00 $ 381.500,00 $ 5.341.000,00 $ 3.798.624,62 01/01/2006 31/12/2006 14,00 408.000,00 $ 408.000,00 $ 5.712.000,00 $ 3.661.267,75 01/01/2007 31/12/2007 14,00 433.700,00 $ 433.700,00 $ 6.071.800,00 $ 3.364.675,65 01/01/2008 31/12/2008 14,00 461.500,00 $ 461.500,00 $ 6.461.000,00 $ 2.919.931,73 01/01/2009 31/12/2009 14,00 496.900,00 $ 496.900,00 $ 6.956.600,00 $ 2.750.953,26 01/01/2010 31/12/2010 14,00 515.000,00 $ 515.000,00 $ 7.210.000,00 $ 2.621.757,56 01/01/2011 31/12/2011 14,00 535.600,00 $ 535.600,00 $ 7.498.400,00 $ 2.388.312,05 01/01/2012 31/12/2012 14,00 566.700,00 $ 566.700,00 $ 7.933.800,00 $ 2.210.271,78 01/01/2013 31/12/2013 14,00 589.500,00 $ 589.500,00 $ 8.253.000,00 $ 2.090.220,19 01/01/2014 31/12/2014 14,00 616.000,00 $ 616.000,00 $ 8.624.000,00 $ 1.875.595,99 01/01/2015 31/12/2015 14,00 644.350,00 $ 644.350,00 $ 9.020.900,00 $ 1.433.369,01 01/01/2016 31/12/2016 14,00 689.454,50 $ 689.454,50 $ 9.652.363,00 $ 755.572,57 01/01/2017 31/12/2017 14,00 737.717,00 $ 737.717,00 $ 10.328.038,00 $ 350.981,94 01/01/2018 31/08/2018 9,00 781.242,00 $ 781.242,00 $ 7.031.178,00 $ 34.799,21 TOTAL $ 123.713.333,57 $ 47.149.941,68 Radicación n.° 46069 SCLAJPT-10 V.00 34 ii) Doris Vega de Jiménez, cónyuge supérstite del señor José Enoc Jiménez Cardona Lo dicho en casación es suficiente para tener por acreditado que el señor José Enoc Jiménez Cardona dejó causada una pensión restringida de jubilación, al tenor de lo dispuesto en la Ley 171 de 1961, y que de ella la accionante, en su indiscutida calidad de cónyuge -probado por demás con la partida eclesiástica de folio 372-, tiene el derecho a la sustitución pensional, de forma vitalicia según lo señalado en la Ley 44 de 1977 y a partir de la entrada en vigor de esta disposición (CSJ SL23361, 4 ago. 2004, al tenor de lo señalado en decisión CSJ Sala Plena, 17 mar. 1977).
Para determinar el monto inicial de la sustitución pensional, como en el caso anterior, se tomarán los salarios devengados en el último año de servicios (art. 8 Ley 171 de 1961). Se acudirá a la información registrada en la relación del tiempo de servicios visible a folio 376, que indica que de agosto al 31 de diciembre de 1969, el señor Jiménez Cardona devengó un salario de $1.091,70, y de enero de 1970 hasta el retiro (8 de agosto de 1970), $1.166,70.
La operación arroja un salario base de liquidación de $1.137,33. La tasa de reemplazo es del 75%, comoquiera que el causante laboró más de 20 años, para una cuantía inicial de $852.99. Como la demandante reclamó el derecho pensional por última vez el 13 de abril de 2005 (f.º 427 a 431) y la demanda se presentó el 2 de mayo de 2006 (f.º 457), se declarará la Radicación n.° 46069 SCLAJPT-10 V.00 35 prescripción de las mesadas pensionales causadas del 13 de abril de 2002 hacia atrás. Realizadas las operaciones de rigor, se obtiene una cuantía inicial de $852,99, que afectada por los reajustes anuales, actualmente no alcanza a superar el salario mínimo legal mensual vigente, por lo que la entidad deberá continuar pagando la pensión con base en ese monto, junto con las mesadas adicionales y reajustes de ley.
El retroactivo adeudado a la fecha de esta providencia arroja la suma de $119.029.479,00, y por indexación $41.796.680,13, según se detalla a continuación:
1. PROMEDIO DE LO DEVENGADO EN EL ÚLTIMO AÑO
2. LIQUIDACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL
3. RETROACTIVO PENSIONAL Y SU INDEXACIÓN HASTA 31/08/2018 Fechas Cantidad de Pagos Valor del salario mínimo legal mensual vigente Valor de Mesada Pensional Valor Total Mesadas Valor indexación Inicio Final 10/08/1970 31/12/1970 519,00 $ 852,99 PRESCRITO PRESCRITO 01/01/1971 31/12/1971 519,00 $ 852,99 PRESCRITO PRESCRITO 01/01/1972 31/12/1972 624,00 $ 852,99 PRESCRITO PRESCRITO DESDE HASTA 10/08/1969 31/08/1969 21 $ 1.091,70 $ 764,19 01/09/1969 30/09/1969 30 $ 1.091,70 $ 1.091,70 01/10/1969 31/10/1969 30 $ 1.091,70 $ 1.091,70 01/11/1969 30/11/1969 30 $ 1.091,70 $ 1.091,70 01/12/1969 31/12/1969 30 $ 1.091,70 $ 1.091,70 01/01/1970 31/01/1970 30 $ 1.166,70 $ 1.166,70 01/02/1970 28/02/1970 30 $ 1.166,70 $ 1.166,70 01/03/1970 31/03/1970 30 $ 1.166,70 $ 1.166,70 01/04/1970 30/04/1970 30 $ 1.166,70 $ 1.166,70 01/05/1970 31/05/1970 30 $ 1.166,70 $ 1.166,70 01/06/1970 30/06/1970 30 $ 1.166,70 $ 1.166,70 01/07/1970 31/07/1970 30 $ 1.166,70 $ 1.166,70 01/08/1970 09/08/1970 9 $ 1.166,70 $ 350,01 360 $ 13.647,90 $ 1.137,33 VALOR PAGADO POR DÍAS LABORADOS TOTALES VALOR PROMEDIO DE LO DEVENGADO EN EL ÚLTIMO AÑO FECHA ASIGNACIÓN BÁSICA MENSUALDÍAS $ 1.137,33 75% $ 852,99 $ 519,00Salario mínimo sector urbano Ingreso base de liquidación Tasa de reemplazo Valor de la primera mesada pensional Radicación n.° 46069 SCLAJPT-10 V.00 36 Fechas Cantidad de Pagos Valor del salario mínimo legal mensual vigente Valor de Mesada Pensional Valor Total Mesadas Valor indexación Inicio Final 01/01/1973 31/12/1973 660,00 $ 852,99 Extinguida 01/01/1974 31/12/1974 950,00 $ 950,00 Extinguida 01/01/1975 31/12/1975 1.200,00 $ 1.200,00 Extinguida 01/01/1976 31/12/1976 1.350,00 $ 1.560,00 Extinguida 01/01/1977 31/12/1977 1.887,50 $ 2.340,00 Extinguida 01/01/1978 31/12/1978 2.500,00 $ 2.580,00 PRESCRITO PRESCRITO 01/01/1979 31/12/1979 3.450,00 $ 3.450,00 PRESCRITO PRESCRITO 01/01/1980 31/12/1980 4.500,00 $ 4.500,00 PRESCRITO PRESCRITO 01/01/1981 31/12/1981 5.700,00 $ 5.700,00 PRESCRITO PRESCRITO 01/01/1982 31/12/1982 7.410,00 $ 7.410,00 PRESCRITO PRESCRITO 01/01/1983 31/12/1983 9.261,00 $ 9.261,00 PRESCRITO PRESCRITO 01/01/1984 31/12/1984 11.298,00 $ 11.298,00 PRESCRITO PRESCRITO 01/01/1985 31/12/1985 13.558,00 $ 13.558,00 PRESCRITO PRESCRITO 01/01/1986 31/12/1986 16.812,00 $ 16.812,12 PRESCRITO PRESCRITO 01/01/1987 31/12/1987 20.510,00 $ 20.511,24 PRESCRITO PRESCRITO 01/01/1988 31/12/1988 25.638,00 $ 25.638,40 PRESCRITO PRESCRITO 01/01/1989 31/12/1989 32.560,00 $ 32.560,00 PRESCRITO PRESCRITO 01/01/1990 31/12/1990 41.025,00 $ 41.030,04 PRESCRITO PRESCRITO 01/01/1991 31/12/1991 51.720,00 $ 51.726,35 PRESCRITO PRESCRITO 01/01/1992 31/12/1992 65.190,00 $ 65.198,01 PRESCRITO PRESCRITO 01/01/1993 31/12/1993 81.510,00 $ 81.520,01 PRESCRITO PRESCRITO 01/01/1994 31/12/1994 98.700,00 $ 98.712,13 PRESCRITO PRESCRITO 01/01/1995 31/12/1995 118.934,00 $ 121.011,20 PRESCRITO PRESCRITO 01/01/1996 31/12/1996 142.125,00 $ 144.559,98 PRESCRITO PRESCRITO 01/01/1997 31/12/1997 172.005,00 $ 175.828,30 PRESCRITO PRESCRITO 01/01/1998 31/12/1998 203.826,00 $ 206.914,74 PRESCRITO PRESCRITO 01/01/1999 31/12/1999 236.460,00 $ 241.469,50 PRESCRITO PRESCRITO 01/01/2000 31/12/2000 260.100,00 $ 263.757,14 PRESCRITO PRESCRITO 01/01/2001 31/12/2001 286.000,00 $ 286.835,89 PRESCRITO PRESCRITO 01/01/2002 12/04/2002 309.000,00 $ 309.000,00 PRESCRITO PRESCRITO 13/04/2002 31/12/2002 10,60 309.000,00 $ 309.000,00 $ 3.275.400,00 $ 3.347.503,25 01/01/2003 31/12/2003 14,00 332.000,00 $ 332.000,00 $ 4.648.000,00 $ 4.197.368,43 01/01/2004 31/12/2004 14,00 358.000,00 $ 358.000,00 $ 5.012.000,00 $ 3.995.475,15 01/01/2005 31/12/2005 14,00 381.500,00 $ 381.500,00 $ 5.341.000,00 $ 3.798.624,62 01/01/2006 31/12/2006 14,00 408.000,00 $ 408.000,00 $ 5.712.000,00 $ 3.661.267,75 01/01/2007 31/12/2007 14,00 433.700,00 $ 433.700,00 $ 6.071.800,00 $ 3.364.675,65 01/01/2008 31/12/2008 14,00 461.500,00 $ 461.500,00 $ 6.461.000,00 $ 2.919.931,73 01/01/2009 31/12/2009 14,00 496.900,00 $ 496.900,00 $ 6.956.600,00 $ 2.750.953,26 01/01/2010 31/12/2010 14,00 515.000,00 $ 515.000,00 $ 7.210.000,00 $ 2.621.757,56 01/01/2011 31/12/2011 14,00 535.600,00 $ 535.600,00 $ 7.498.400,00 $ 2.388.312,05 01/01/2012 31/12/2012 14,00 566.700,00 $ 566.700,00 $ 7.933.800,00 $ 2.210.271,78 01/01/2013 31/12/2013 14,00 589.500,00 $ 589.500,00 $ 8.253.000,00 $ 2.090.220,19 01/01/2014 31/12/2014 14,00 616.000,00 $ 616.000,00 $ 8.624.000,00 $ 1.875.595,99 01/01/2015 31/12/2015 14,00 644.350,00 $ 644.350,00 $ 9.020.900,00 $ 1.433.369,01 01/01/2016 31/12/2016 14,00 689.454,50 $ 689.454,50 $ 9.652.363,00 $ 755.572,57 Radicación n.° 46069 SCLAJPT-10 V.00 37 Fechas Cantidad de Pagos Valor del salario mínimo legal mensual vigente Valor de Mesada Pensional Valor Total Mesadas Valor indexación Inicio Final 01/01/2017 31/12/2017 14,00 737.717,00 $ 737.717,00 $ 10.328.038,00 $ 350.981,94 01/01/2018 31/08/2018 9,00 781.242,00 $ 781.242,00 $ 7.031.178,00 $ 34.799,21 TOTAL $ 119.029.479,00 $ 41.796.680,13 Por todo lo anterior, en instancia la Corte proveerá como quedó explicado.
Costas en instancia a cargo de la pasiva, las cuales serán liquidadas por el a quo. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el treinta (30) de octubre de dos mil nueve (2009), en el proceso ordinario adelantado por MARÍA ARACELLY OSORIO, LILIA MARÍA PERDOMO CLAROS, ALICIA MONTOYA SALGADO y DORIS VEGA DE JIMÉNEZ, contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, únicamente en cuanto absolvió de lo pretendido a las accionantes MARÍA ARACELLY OSORIO y DORIS VEGA DE JIMÉNEZ.
En instancia, RESUELVE:
PRIMERO: CONDENAR al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA a reconocer y pagar a MARÍA ARACELLY OSORIO, la sustitución pensional en los términos explicados