Radicación n.° 59187 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL5253-2018 Radicación n.° 59187 Acta n° 040 Bogotá, D. C., catorce (14) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ GONZALO LÓPEZ GÓMEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 29 de junio de 2012, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES José Gonzalo López Gómez demandó al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, buscando que se declarara que tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez en virtud del principio de la condición más beneficiosa y de los intereses moratorios. Como fundamento de sus pretensiones afirmó que mediante dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez se le diagnosticó un 54,55% de pérdida de capacidad laboral, y que contaba con más de 300 semanas para la época de estructuración; que en la historia laboral faltaron semanas por reportar, que son las comprendidas entre el 26 de junio de 1991 y el 31 de diciembre de 1994 correspondientes al empleador Representaciones Bonnie, y además de ello, cotizó de manera continua desde el año 1976 en adelante y tampoco estaban reflejadas.

El Instituto de Seguros Sociales, al contestar la demanda, se opuso a la prosperidad de lo pretendido; aceptó la calificación y el estado de invalidez del demandante, sobre los demás hechos manifestó que no le constaban. Formuló como excepciones las de inexistencia de la obligación por ausencia de los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de invalidez por riesgo común, prescripción, buena fe e imposibilidad de condena en costas.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 24 de septiembre de 2010, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de las pretensiones formuladas en su contra y condenó en costas al demandante. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 29 de junio de 2012, confirmó la decisión proferida por el a quo.

El Tribunal estableció como problema jurídico, determinar si el demandante tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez en aplicación del principio de la condición más beneficiosa. No se refirió al estado de invalidez, ni los términos señalados en el dictamen de la Junta Nacional de Calificación en donde se estableció como fecha de estructuración el 29 de marzo de 2003, por lo que estimó que se debían aplicar los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, vigentes al momento de la ocurrencia de los hechos, que establecen como requisitos para la pensión de invalidez, entre otros, tener 26 semanas cotizadas en el año anterior a la fecha de estructuración en el caso de no ser cotizante activo, exigencia que no fue cumplida, pues él no cotizó semana alguna.

Agregó que el señor López Gómez solicitó la aplicación del principio de la condición más beneficiosa y en consecuencia, que se le reconociera la pensión de invalidez de conformidad con lo señalado en el Acuerdo 049 de 1990, que la norma, en desarrollo de ese principio, exige cotizar 300 semanas en cualquier época antes del 1 de abril de 1994 o 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha de estructuración del estado de invalidez, requisitos que no completó el demandante, pues antes del 1 de abril de 1994 contaba con 264,13 semanas, y que este tampoco cumplió con la carga de la prueba de acreditar la mora a la que se refirió. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, revoque la proferida por el a quo y en su lugar acceda a las pretensiones. Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación por vías diferentes, que serán resueltos de manera conjunta por atacar idéntico grupo normativo y merecer similar solución. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los «[…] artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990) en armonía con el artículo 36 de la Ley 100 de 1996 (sic), artículos 12 del Decreto 2665 de 1988, 8 del decreto 1642 de 1995, 12, 22, 24 y 31 de la Ley 100 de 1993, 39 del Decreto 1406 de 1999, 2 del Decreto 2633 de 1994, en relación con los artículos 31, 46, 47, 50, 141 y 142 Ley 100 de 1993.

Artículos 42, 48 y 53 de la Constitución Nacional». Dijo que el Tribunal incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: «NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTANDOLO (SIC) QUE EL ASEGURADO TIENE MAS DE 300 SEMANAS ANETS (SIC) DEL 1 DE ABRIL DE 1994» y «NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTANDOLO (SIC) QUE EXISTEN PERIODOS (SIC) EN MORA». Estimó como prueba erróneamente apreciada la historia laboral (f.° 13 a 16 y 54 a 56).

Para la demostración del cargo transcribió apartes de la sentencia atacada, para decir que «Se asume que en el presente evento se aplica el principio de la condición más beneficiosa, solo que el Tribunal no encuentra que el asegurado […] haya cotizado 300 semanas antes del 1 de abril de 1994». Dijo que de los folios 13, 54 y 56 se evidencia la mora del empleador Representaciones Bonnie desde el 1 de octubre de 1988 hasta el 31 de diciembre de 1994, y así se lograría sobrepasar las 300 semanas, requisito echado de menos por el ad quem.

CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del mismo grupo normativo del primer cargo. Dijo que como ésta senda es por la vía jurídica, precisó que la mora en el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, no debe asumirla el afiliado por ser un tercero en la relación, más aún que las entidades administradoras de pensiones tienen a su favor los mecanismos jurídicos para el cobro, apoyando su tesis en las sentencias CSJ SL 34270, 22 jul. 2008, SL 33668, 16 mar. 2010, SL 41282, 29 may. 2012 y SL 44190, 23 oct. 2012.

CONSIDERACIONES No son objeto de discusión en el sub lite, los siguientes supuestos fácticos: (i) que a José Gonzalo López Gómez le fue dictaminada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, una pérdida de la capacidad laboral de origen común, del 54,55%, estructurada el 29 de marzo de 2003 (f.° 44); (ii) que para el momento de la estructuración de la invalidez no era cotizante activo; iii) que durante el periodo comprendido entre el 29 de marzo de 2002 y el 29 de marzo de 2003, no realizó cotizaciones al sistema de pensiones.

La fecha de estructuración de la invalidez, ha sido en principio, salvo las excepciones admitidas por la jurisprudencia, el referente para determinar la normatividad que regula la prestación y la contabilización del requisito de número mínimo de semanas para acceder a la prestación periódica por invalidez. En casos como el presente, en que la invalidez se estructuró en vigencia de los artículos 38 y 39 originales de la Ley 100 de 1993, la jurisprudencia ha dado viabilidad a la aplicación del principio de condición más beneficiosa que implica darle efectos ultractivos a la normatividad inmediatamente anterior, tal y como se ha indicado entre otras en la sentencia CSJ SL3905-2018, cuando en su vigencia se cumplan los supuestos de la norma relativos al número mínimo de cotizaciones, porque en esos eventos se protegen las expectativas legítimas del asegurado, que si bien satisfizo esas exigencias, no alcanzó a consolidar el derecho porque durante el tiempo que tuvo vigor el precepto no se estructuró el riesgo.

Como el señor López Gómez no cumplió con los requisitos de la Ley 100 de 1993, la norma inmediatamente anterior es el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad. Sin embargo, el actor como lo estimó el ad quem, no cumplió los requisitos de la normatividad anterior, esto es, el artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, de 150 semanas de aportes dentro de los 6 años precedente al estado de invalidez o 300 semanas de contribuciones en cualquier tiempo con antelación a ese estado, pues previo a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, sólo registró 264,13 semanas de aportes sufragados al Instituto.

Por su parte, el recurrente centró su inconformidad en que el colegiado incurrió en varios errores fácticos al no dar por demostrado que José Gonzalo López Gómez tenía cotizadas mas de 300 semanas a 1 de abril de 1994, como quiera que se debían tener en cuenta las que estaban en mora aceptadas por la entidad a folios 13 y 54 a 56. Así las cosas, el problema que le corresponde dilucidar a esta Sala consiste en determinar si el Tribunal incurrió en error al dar por acreditado que el demandante no cumplió con el requisito de semanas mínimas exigidas para acceder a la pensión de invalidez en virtud del principio de la condición más beneficiosa.

En el reporte de semanas (f.° 55 a 56), se tiene que el recurrente cotizó los siguientes períodos: De lo anterior se concluye que a 1 de abril de 1994 contaba con 264,13 semanas. Pero a folio 13 se encuentra que Representaciones Bonnie n.° aportante 02016116906 presenta unos periodos en deuda, pero no como lo pretende el señor López Gómez desde 01/01/1988 hasta 31/12/1994, sino los que expresamente fueron reconocidos por el ISS en ese mismo documento, de la siguiente manera: 1989-01-01 28 días 1989-11-23 14 días 1990-01-01 28 días 1991-01-01 35 días 1992-01-01 35 días 1993-01-01 28 días 1994-03-01 30 días 1994-12-31 30 días Para un total de 258 días, equivalentes a 36,85 semanas en mora, y a 1 de abril de 1994 corresponden a 228 días, para un total de 32,57 semanas.

Conforme a lo anterior, para la Sala no hay duda alguna sobre la convalidación de los períodos adeudados por el empleador Representaciones Bonnie, tales aportes deben tenerse en cuenta para el reconocimiento de la prestación deprecada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, que trazó una línea en relación con las semanas en mora en sentencias CSJ SL 34202, 24 sep. 2008, CSJ SL13128-2014, SL14172-2017 y SL16415-2017.

Con respecto al punto de la mora del empleador esta Sala en la sentencia CSJ SL 22 jul. 2008, rad. 34270, rectificó el criterio que traía, al considerar que ante la omisión del empleador en el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, y mediar incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, le corresponde a la Administradora el reconocimiento de las prestaciones a favor del afiliado o de su beneficiarios.

Así, en la citada sentencia, la Corte expresó: Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado.

Sin embargo, se hace necesario precisar que se observan períodos simultáneos con otros empleadores, por lo que esas semanas serán contabilizadas una sola vez. El que corresponde al período de 26/01/1990 a 03/05/1991 con el empleador Carlos Eduardo Bohórquez y el del 03/05/1991 a 26/06/1991 con la empleadora María Teresa León, tiempo que también estuvo afiliado con el empleador en mora.

Así las cosas, a 1 de abril de 1994, contaba con un total de 296,71 equivalentes a 264,14 semanas aceptadas por la entidad y 32,57 semanas en mora de Representaciones Bonnie, no alcanzando a completar las 300 semanas requeridas para ser beneficiario de la pensión de invalidez en virtud del principio de la condición más beneficiosa. Bajo tal derrotero, analizados de manera conjunta los medios de convicción censurados, encuentra la Corte que el Tribunal no incurrió en los errores que le enrostra el censor y por tanto, los cargos no prosperan.

Sin costas en el recurso. 1. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de junio de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ GONZALO LÓPEZ GÓMEZ contra el INSTITUTO SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-.

Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00 Períodos cotizadosSemanas 13/09/1979 a 07/10/19793,57 11/09/1980 a 22/12/198166,86 06/03/1984 a 22/02/198550,57 17/02/1987 a 01/08/198723,71 05/11/1987 a 26/07/198837,86 08/08/0988 a 30/09/19887,71 26/01/1990 a 03/05/199166,14 03/05/1991 a 26/06/19917,71 01/06/2007 a 30/06/20071,29 01/07/2007 a 30/09/200712,86 01/12/2007 a 31/12/20074,29 01/01/2008 a 31/07/200825,71 TOTAL308,28