SL5252-2021 — Corte Suprema

SL5252-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Gerardo Botero Zuluaga

Decreto 2071 de 2015Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «Pues bien, desde ya se advierte, que la razón se encuentra del lado de la parte recurrente, por lo que pasa a explicarse a continuación: La Sala ha sido reiterativa en señalar que, ni la jurisprudencia desarrollada por la Corporación y, mucho menos el ordenamiento jurídico laboral y de la seguridad social, prevén como requisito para que proceda la declaratoria de ineficacia del traslado, que el afiliado al momento del cambio de régimen pensional fuese beneficiario del régimen de transición, tuviese un derecho consolidado o una expectativa legítima, por el contrario se ha estimado que para que resulte viable la referida declaratoria, lo que se exige es que la administradora de pensiones hubiese faltado a su deber de información, ya que “el acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea” (CSJ3719-2021), todo ello por cuanto “la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo” (CSJ SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL4025-2021); de manera que el Tribunal se equivocó al señalar que al presente asunto no resultaba aplicable las reglas jurisprudenciales desarrolladas por esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado, pues como quedo visto, las situaciones fácticas echadas de menos por ese juzgador, no resultan ser un presupuesto esencial para que puedan aplicarse los lineamientos de la Sala en relación con la ineficacia pretendida en el sub judice». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «También consideró el Tribunal, que la administradora de pensiones suministró la información suficiente al momento del traslado, lo que infirió esencialmente de la suscripción por parte de la demandante del formulario de afiliación y del traslado que para el 16 de junio de 2000, efectuó la actora de la “AFP Horizonte hoy Porvenir S.A”, planteamientos que igualmente resultan equivocados, puesto que la Corte de manera pacífica y reiterada ha sostenido que, de la firma del referido documento no es posible inferir que la decisión de cambio de régimen pensional fue debidamente informada, pues para ello se requiere que la AFP acredite que efectivamente le brindó al afiliado una información completa, clara, integral y oportuna acerca de las características, ventajas, desventajas, condiciones económicas y funcionamiento del RAIS. Al respecto, la Sala en las sentencias CSJ SL19447-2017 y SL4964-2018, sostuvo: “Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea. Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Ahora bien, conforme lo viene adoctrinando esta Sala, en tratándose del alcance del derecho a seleccionar un régimen pensional, el afiliado ostenta la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que a su vez se constituye en una garantía del afiliado amparado por el régimen de transición, por hacer parte del núcleo esencial del derecho fundamental irrenunciable […] En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP. Su raciocinio fue el siguiente: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993”». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora del fondo de pensiones demostrar la debida diligencia y cuidado en el cumplimiento del deber de información, circunstancia que no se satisface sólo con suscribir formularios con la leyenda impresa de que el acto es libre, voluntario y libre de presiones en cada una de las vinculaciones en que ello ocurra, sino con la evidencia de que la asesoría brindada es clara, comprensible y circunscrita a la situación particular del afiliado Tesis: «Además, por cuanto conforme al artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado, incumbe a quien debió emplearlo, lo cual no se agota solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, ya que ello no se satisface únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la persuasión certera sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «[...] esta Sala también de manera reiterada y pacifica ha sostenido que, las administradoras de pensiones tienen el deber de brindar una adecuada asesoría a los afiliados al momento de trasladarse de régimen, cuando exista cambio entre las administradoras de pensiones del RAIS o cuando exista intención de retornar al régimen de prima media con prestación definida, esto es, el deber de información también resulta exigible y predicable cuando se está en presencia de una reasesoría que fue lo que al parecer entendió el Tribunal había acaecido en el presente asunto para el 16 de junio de 2000, escenarios en los cuales, igualmente al afiliado se le debe ilustrar sobre las consecuencias positivas y negativas que su determinación puede acarrearle frente a su futura pensión; de manera que el Tribunal se equivocó cuando concluyó que Porvenir S.A., con el formulario de afiliación demostró que la demandante se afilió de forma libre y voluntaria, considerando dicha circunstancia corroborada con el hecho de que la demandante el 16 de junio de 2000, se trasladó a la “AFP Horizonte hoy Porvenir S.A.” pues de ello infirió que: “(...)en su momento la AFP Porvenir cumplió con el deber de información en los términos y para los fines previstos en la norma que lo regula, el 692 de 1994”, lo que resulta desacertado, pues lo cierto es que, el consentimiento debidamente informado no puede inferirse de esa situación, de manera que no podía concluir el , Tribunal, la existencia de una manifestación libre y voluntaria por parte de la demandante, y por tanto, de un consentimiento informado». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Si el afiliado desconoce la incidencia que el traslado de régimen pensional puede tener frente a sus derechos prestacionales, no puede argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria, y por tanto, es ineficaz Tesis: «En consonancia con lo antes señalado, debe resaltar la Corte que, desde la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, se ha sostenido que, una vez acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual, el acto jurídico no se torna en eficaz por los cambios que los afiliados hagan entre administradoras privadas lo que ha sido reiterado entre otras en las providencias CSJ SL2877-2020, CSJ SL1942-2021 y CSJ SL1949-2021». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica de un acto o contrato, bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia siempre es la misma: retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido jamás, es decir, con ineficacia ex tunc o desde siempre Tesis: «El anterior criterio, es el que se encuentra vigente en la jurisprudencia de la Sala y frente a la cual debe advertirse que, como la declaratoria de ineficacia del traslado tiene como sustento el incumplimiento del deber de información en el traslado inicial, al estar afectado el acto jurídico primigenio, los negocios jurídicos subyacentes adolecen de igual afectación, entre ellos, los traslados que se efectúen a los diversos fondos privados; ello en tanto que, el efecto de la declaratoria de ineficacia es volver al statu quo, lo que implica retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el cambio de sistema pensional no hubiera existido jamás (CSJ 4025-2021, CSJ SL4062-2021, CSJ SL 4064-2021, entre muchas otras). Luego entonces, para la Sala es claro que, el Tribunal no podía tener como válido y eficaz el cambio de régimen pensional efectuado por la demandante, por hecho de que esta hubiese suscrito el formulario de afiliación y porque se trasladó a su juicio entre diferentes fondos privados, pues de dichas circunstancias no se puede inferir como equivocadamente lo hizo dicho juzgador que, hubiese recibido una información integral, completa y oportuna que le suministrara una ilustración respecto de las características, condiciones del mercado, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de las contingencias financieras que tal decisión supondría en su derecho o como se dijo en la sentencia CSJ SL 6 oct.2021, rad.83576 “ no prueba por sí mismo y mucho menos genera una especie de presunción relativa a que la voluntad reflexiva de la persona afiliada al materializar su acto de traslado de régimen pensional y de los posteriores tránsitos entre administradoras estaban nutridos con la debida ilustración en los términos explicados, ni así lo ha previsto el legislador”. Por lo tanto, la Sala insiste y reitera, que el solo hecho de que el afiliado se traslade en varias oportunidades dentro del RAIS, no puede convalidar, ni suplir el incumplimiento del deber de información por parte de la AFP al momento del traslado inicial y los traslados posteriores, así como tampoco resulta ser evidencia de que el afiliado fue informado debidamente en los términos exigidos por la ley y la jurisprudencia y, menos aún puede considerase, que dicha circunstancia modera las consecuencias que ello supone en la eficacia del acto jurídico celebrado; todo esto bajo el contexto de que en el proceso quede por establecido que efectivamente el demandante no fue debidamente informado. En estas condiciones, los cargos resultan fundados, en tanto el Tribunal no advirtió las reseñadas circunstancias para tener por ineficaz la afiliación y traslado de la demandante al régimen de ahorro individual y los actos consecuenciales, por lo que se casará la sentencia confutada». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » PRUEBA DE OFICIO - Previo a dictar sentencia de instancia, y para un mejor proveer, se ordena prueba de oficio Tesis: «Para mejor proveer y decidir en instancia lo que en derecho corresponda, se ordenará que por Secretaría se oficie a: 1-. La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A, para que en el término de quince (15) días hábiles, se sirva remitir con destino a este proceso, la historia laboral detallada y actualizada a la fecha, en donde figure el total del tiempo cotizado y el ingreso base de cotización correspondiente a la demandante señora PATRICIA ÁVILA HERNÁNDEZ, identificada con cédula de ciudadanía n.° 51.560.382 2-. La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, para que en el término de quince (15) días hábiles, se sirva certificar con destino a este proceso, en detalle y a la fecha, las cotizaciones que en esa administradora figuran a nombre de la demandante señora PATRICIA ÁVILA HERNÁNDEZ, identificada con cédula de ciudadanía n.° 51.560.382 Recibida la respuesta, por Secretaría se dará traslado a las partes por tres (3) días, conforme con lo dispuesto por el artículo 110 del CGP, vencido el cual ingresará nuevamente el expediente al Despacho para proferir la sentencia que corresponda».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL5252-2021 Radicación n.° 86885 Acta 45 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por PATRICIA ÁVILA HERNÁNDEZ, contra la sentencia proferida, el veintiséis (26) de marzo de dos mil diecinueve (2019), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en el proceso ordinario laboral que instauró contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Patricia Ávila Hernández demandó a las referidas administradoras de pensiones, para que a través de un proceso ordinario laboral, se declare la nulidad del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad efectuado el Radicación n.° 86885 SCLAJPT-10 V.00 2 3 de diciembre de 1998, a través de Porvenir S.A., y que por tanto, se encuentra legalmente afiliada a Colpensiones; que además, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez prevista en la Ley 797 de 2003, conforme al régimen de prima media con prestación definida, más los respetivos intereses moratorios.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se condene a Porvenir S.A., a «devolver» a Colpensiones «los aportes, rendimientos, comisiones, bonos pensionales que se encuentran en la cuenta de ahorro individual de [la demandante]», y a Colpensiones a registrar y activar la afiliación, así como a actualizar la historial pensional con las cotizaciones realizadas en el RAIS y, por tanto a reconocerle la pensión de vejez con sus respetivos intereses moratorios; que además, se le conceda todo aquello a lo que tenga derecho, conforme a las facultades ultra y extra petita del juez, y que se les impongan a las demandadas las costas procesales.

Para sustentar sus peticiones, la demandante relató que, nació el 17 de junio de 1959; que prestó sus servicios a diferentes empleadores, comenzando a cotizar al ISS desde el 30 de noviembre de 1983; que el 1º de febrero de 1999 se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad a través de Porvenir S.A, entidad que no le informó acerca de las implicaciones que tal determinación representaría en su derecho pensional, ni la ilustró sobre la naturaleza «propia de este régimen de capitalización», como tampoco acerca de las desventajas y los diferentes escenarios comparativos entre ambos sistemas pensionales.

Radicación n.° 86885 SCLAJPT-10 V.00 3 Afirmó, que Porvenir S.A. conocía el número de semanas que había cotizado al ISS y su promedio salarial, a pesar de lo cual no le informó que le sería más beneficioso permanecer en el régimen de prima media con prestación definida; que mientras permaneció en el RAIS, nunca recibió una asesoría «profesional, completa y comprensible sobre las diferentes alternativas para la elección de su régimen pensional»; que decidió contratar una asesoría gracias a la cual pudo advertir que había sido «engañada por la AFP Porvenir S.A., (…) y que había generado un conocimiento falso de la realidad», motivo por el cual el 23 de junio de 2017, le solicitó anular su afiliación, así como que, el 28 de ese mismo mes y año requirió a Colpensiones para que activara su afiliación debido a que había existido un vicio en el consentimiento expresado al momento del cambio del sistema pensional.

Manifestó, que para la data de presentación de la demanda contaba con 1605 semanas cotizadas y 57 años de edad, por lo que el 15 de enero de 2018, solicitó ante Colpensiones el reconocimiento de la pensión de vejez, pero que, hasta la fecha no ha obtenido respuesta (fls.2-29). Porvenir S.A., se opuso a todo lo pretendido en la demanda, frente a los hechos aceptó como ciertos los relativos a la fecha de nacimiento de la actora, la afiliación a ese fondo y la solicitud de nulidad presentada; precisó que el número de semanas cotizadas no correspondía a las afirmadas por la accionante; que se le brindó una asesoría integral, oportuna, completa sobre las características, funcionamiento e implicaciones que su determinación de Radicación n.° 86885 SCLAJPT-10 V.00 4 trasladarse de régimen pensional representaría en su derecho pensional y de acuerdo a los parámetros legales vigentes para esa época; que además, no conocía el número de semanas aportadas, ni el salario devengado por la promotora del proceso al momento del traslado, pues solo tuvo acceso a esa información cuando se diligenció el formulario; frente a las demás situaciones fácticas relatadas en el escrito genitor, dijo no constarle ninguna, pues se trataban de hechos ajenos a la entidad.

En su defensa, propuso como excepciones de mérito las de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo y la innominada (fls.83-91). Colpensiones, igualmente se opuso a todo lo solicitado por la demandante, aceptó como ciertos los hechos relativos a la fecha de natalicio de la actora, los tiempos cotizados ante el ISS, la solicitud de nulidad y reconocimiento pensional presentada a la entidad por parte de la accionante; frente a los demás hechos, dijo que no le constaban por tratarse de situaciones fácticas donde estaba involucrado un tercero. En su defensa, propuso las excepciones de fondo de prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos, cobro de lo no debido, buena fe y la genérica (fls.116-122).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019), el Juzgado Treinta y Uno (31) Laboral Radicación n.° 86885 SCLAJPT-10 V.00 5 del Circuito de Bogotá, absolvió a las convocadas al proceso de todo lo pretendido en su contra y condenó a la demandante al pago de las costas procesales.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación propuesta por la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo dictado el veintiséis (26) de marzo de dos mil diecinueve (2019), confirmó la sentencia proferida por el juzgado y no impuso costas para esa instancia. Para arribar a la aludida decisión, el juez plural estableció como problema jurídico a resolver el de «determinar si procede o no la nulidad o ineficacia de la afiliación de la parte actora al RAIS, que en su momento efectuó ante la AFP Porvenir S.A».

Para dar respuesta a tal planteamiento, el juez colegiado memoró que, esta Sala de la Corte había desarrollado una línea jurisprudencial, según la cual: las actuaciones de las administradoras de fondos de pensiones por su trascendencia social se ubican en el campo de la responsabilidad profesional y por tanto están obligadas a prestar todos los servicios inherentes a la seguridad Social en forma eficiente, eficaz y oportuna; lo que les impone el cabal cumplimiento de las obligaciones a su cargo entre esas obligaciones, está la obligación de información que, comprende no sólo informar los beneficios del régimen al que pretende trasladarse sino además, el monto de la pensión; que en cada uno de ellos se proyecte la diferencia en el pago, los aportes que allí se realizarían, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión y obviamente la declaración de aceptación de esta.

Radicación n.° 86885 SCLAJPT-10 V.00 6 Así indicó que, en caso de que no se brinde al afiliado la información en los términos antes descritos se podría llegar a afectar «el derecho irrenunciable a la seguridad social», por lo que, también esta Corporación había señalado que « la administradora de pensiones hace incurrir en cañuelas al administrado cuando falta a su deber de información no solo en lo que afirma; sino también, en los silencios que guarda quien a nombre de a AFP gestiona la afiliación»; que por ello es que se invertía la carga de la prueba y era el fondo a quien le incumbía acreditar su diligencia. En ese sentido advirtió, que con sustento en los anteriores argumentos, es que esta Sala ha declarado la ineficacia del traslado, pero que a juicio de esa Corporación, ello solo resulta procedente en casos «especialísimos» como cuando con «la decisión del traslado se coartó, limitó y restringió la posibilidad de acceder al régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993», situación fáctica que en el presente asunto no acontecía, de manera que no se podía dar aplicación de la inversión de la carga de la prueba antes reseñada, puesto que la misma no podía constituir « una regla probatoria de carácter general que perse obliga a aplicarla en todos los casos sin que, en cada asunto en particular debe advertirse tal situación, es decir, su eventual procedencia».

En el contexto que antecede, el Tribunal arguyó entonces que, en casos en que el afiliado no se encontraba bajo una condición especial, era necesario para que procediera la declaratoria de ineficacia del traslado, probar que se «incurrió en vicios del consentimiento», sin que para ello fuera suficiente alegar que «el asesor comercial no le no le brindó información Radicación n.° 86885 SCLAJPT-10 V.00 7 clara, completa y oportuna acerca de las ventajas y desventajas que se otorgan tanto en el régimen de prima media como en el RAIS; que el ISS se iba a acabar; que podía pensionarse a cualquier edad; que tampoco se le hizo un estudio de su situación particular sino que se le ilustró únicamente sobre las ventajas que podría obtener al cambiarse de régimen pensional aunado a que le prometieron condiciones y beneficios muy superiores a los otorgados en el régimen de prima media», puesto que no resultaban ser datos falsos o información errada, ya que la «Ley 100 de 1993, creó el RAIS con unas características propias y unas diferencias de fondo estructurales con el régimen de prima media, inclusive desde el punto de vista financiero, por lo que el sistema jurídico colombiano posibilita que ello llegara a ser así», posición que soportó entre otras, en la providencia CSJ SL19447 de 2017, puesto que en ella la demandante al momento de la afiliación tenía causado el derecho a la pensión. Descendiendo al caso bajo análisis, el juez colegiado advirtió, que la demandante nació el 17 de junio 1959, por lo que a la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía un poco más de 34 años y no contaba con 15 años de servicios, pues sólo había cotizado 514.29 semanas, de manera que no era beneficiaria del régimen de transición, frente a lo que expresó: al momento de trasladarse al RAIS a través de Porvenir S.A, el 3 de diciembre 1998, la aquí demandante no tenía, ni podía llegar a tener por no acreditar la edad, ni el tiempo de servicios cotizados al 1 de abril de 1994, una expectativa pensional para pensionarse bajo el régimen de transición en los términos de la Ley 100 de 1993, en tal sentido puede considerarse que en este contexto fáctico no se activa la inversión de la carga de la prueba en los términos de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ya que la demandante no es, ni ha sido beneficiaria de régimen de transición. Radicación n.° 86885 SCLAJPT-10 V.00 8 Así las cosas, al considerar que estaba en cabeza de la demandante el deber de probar los hechos en que sustentó sus peticiones, conforme lo ordenaba el artículo 167 del Código General del Proceso, estableció que las pretensiones vertidas en el escrito genitor no resultaban procedentes, toda vez que, la accionante no logró demostrar con las documentales y el testimonio, la existencia de algún constreñimiento que « refleje que ella fue inducida a firmar el formulario de afiliación sin previamente contar con su consentimiento y su conocimiento debidamente informado» y, que además el hecho de que se hubiese afirmado que «solo se le indicó las ventajas y no desventajas entre un régimen pensional y otro, o lo que implica el cambio de régimen o que al hacerlo conservaría las mismas garantías (…) no constituyen un vicio al consentimiento, pues éste no procede por un evento de error de derecho»; además que, la información brindada relativa a la garantía de pensión mínima o al capital necesario para pensionarse en el RAIS, tampoco podía considerarse que afectara el consentimiento expresado, pues constituían reglas propias de ese régimen pensional previstas por la Ley 100 de 1993.

Adicionalmente, el Tribunal consideró que Porvenir S.A., con el formulario de afiliación, demostró que la demandante se afilió de forma libre y voluntaria «sin presión alguna, lo que evidencia su consentimiento y hace presumir el conocimiento informado previo del régimen pensional escogido», lo que consideró fue ratificado con el hecho de que la demandante el 16 de junio de 2000, se trasladó a la «AFP Horizonte hoy Porvenir S.A.» pues infirió de tal circunstancia que: « ( )en su momento la AFP Porvenir cumplió con el deber de información en los Radicación n.° 86885 SCLAJPT-10 V.00 9 términos y para los fines previstos en la norma que lo regula, el 692 de 1994».

De esta manera, el Tribunal finalizó concluyendo, que no había lugar a declarar la ineficacia solicitada, puesto que no existía en el proceso prueba de un vicio del consentimiento, « más aún cuando la demandante no tenía una expectativa cercana a pensionarse con los requisitos consagrados en ley anterior a la Ley 100 de 1993» y; que además, no era cierto como lo afirmó la demandante, que para el momento del traslado le faltaban 5 años para acceder a la pensión de vejez, pues la Ley 100 de 1993, exigía 55 años de edad y 1000 semanas cotizadas « edad y densidad de cotizaciones que se incrementan con posterioridad, en virtud de las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003», por lo que, realmente le faltan más de 15 años.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instanciar se revoque la dictada en primer grado y, se acceda a las pretensiones de la demanda.

Radicación n.° 86885 SCLAJPT-10 V.00 10 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, y que se pasan a estudiar a continuación de forma conjunta dado que se encaminan por la misma vía de violación de la ley sustancial, se soportan en argumentos afines y complementarios además de buscar el mismo objetivo.

VI. PRIMER CARGO Acusa a la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de infracción directa del: literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los artículos 272 de la Ley 100 de 1993, artículo 97 del Decreto 663 de 1993, artículos 4, 14, 15y 35 del Decreto 656 de 1994, artículo 11 del Decreto 692 de 1994, artículos 3, 4, 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, artículo 9 de la Ley 797 de 2003, artículo 3º del Decreto 2071 de 2015; artículos 1502, 1508, 1603 y 1604 del Código Civil, en virtud de la integración que permite el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo.

Precisa que, dada la vía escogida para el ataque, no son objeto de controversia los siguientes supuestos fácticos: 1. La fecha de nacimiento de la promotora de la acción, esto es, el 17 de Junio de 1959. 2. En fecha 3 de diciembre de 1998, se trasladó del Régimen de Prima Media con destino al Régimen de Ahorro Individual administrado por la AFP PORVENIR. 3.

Que la demandante no es beneficiaria del régimen de transición pensional. Para desarrollar la acusación, refiere que el Tribunal desconoció, que desde la promulgación de la Ley 100 de 1993, «se concibieron dos regímenes pensionales excluyentes pero que coexisten, siendo éstos, el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el de Ahorro Individual con Solidaridad, cuya selección ha de ser libre y Radicación n.° 86885 SCLAJPT-10 V.00 11 voluntaria por parte de los afiliados», para lo cual se requiere que el afiliado conozca las ventajas y desventajas que su decisión representa en su derecho pensional.

En ese contexto, la recurrente considera que el Tribunal pasó por alto el deber de información que el ordenamiento jurídico le impuso a las administradoras de pensiones para que el traslado de régimen pensional fuera válido, lo que se desprende del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el numeral 1º del precepto 97 del Decreto 663 de 1993.

Indica, que conforme a lo anterior, el deber de información no se satisface « por manifestaciones genéricas o la información vertida en un formulario o proforma preimpresa, pues del mismo sólo se infiere un consentimiento, pero no informado, en la medida que la voluntad de los afiliados no se materializa sólo por la firma, sino a la luz del principio de la realidad sobre las formalidades», por lo que resulta necesario, que antes y durante el traslado se le brinde a los usuarios los elementos de juicio suficientes « para que [tengan el] conocimiento de las incidencias tanto positivas como negativas al momento de cambiarse de régimen pensional», tesis que soporta en diferentes sentencias de esta Sala, para señalar que el juez plural infringió directamente las normas atrás aludidas, puesto que el fondo de pensiones convocado al proceso, tenía la carga de probar « la diligencia y cuidado frente al acto o contrato derivado del formulario de afiliación».

Alega, que conforme a los artículos 1502 del CC y siguientes, para que los actos jurídicos sean válidos, se Radicación n.° 86885 SCLAJPT-10 V.00 12 requiere que estén libres de error, fuerza y dolo y que conforme al artículo 1604 «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearla», por lo que es la administradora de fondos de pensiones «la encargada de demostrar que brindó una información clara, completa, comprensible y veraz a la promotora de la acción», lo que en el presente asunto no ocurrió, por lo que conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la afiliación es ineficaz.

Anota que, el Tribunal pasó por alto que el deber de información existe desde la promulgación de la Ley 100 de 1993 y, que le era exigible al fondo enjuiciado, tal y como lo ha advertido esta Sala; para el efecto, trae a colación diferentes providencias que se han pronunciado a fin de describir la evolución que ha tenido el deber de información. VII.

LA RÉPLICA DE PORVENIR S.A Alega que, no es que el Tribunal infringiera las normas sobre el deber de información que tienen los fondos privados, si no que dio por acreditado, que a la demandante para el momento en que tomó la decisión de cambiarse de régimen pensional, si se le brindó una asesoría completa e integral sobre las implicaciones que tal determinación representaría en su derecho pensional; que en aplicación del artículo 167 del CGP, quien afirma un hecho debe probarlo para generar el efecto de las normas jurídicas que pretenden le sean aplicadas; que un entendimiento correcto del principio de la carga dinámica de la prueba regulado en le referida preceptiva implicaría: Radicación n.° 86885 SCLAJPT-10 V.00 13 (…) que si la demandante afirma que fue engañada o que su decisión estuvo viciada de nulidad por no recibir la información adecuada para tomar una decisión informada, tiene la obligación de probar su dicho, puesto que no sería comprensible que acuse a las administradoras de haberla hecho incurrir en un error sin aportar prueba alguna que demuestre fehacientemente que fue así. Por manera, que simplemente limitarse a aseverar que no se le brindó la información debida veinte años después de ocurrido el primer traslado y, limitarse a esperar que la contraparte pruebe lo contrario, es desvirtuar, entre otras, lo establecido en el artículo 97 del decreto 663 de 1993, y agregarle cosas que no se dicen en ese artículo, puesto que solo hasta el año 2014, fue que se legisló en materia de la doble asesoría y sobre el deber de información debidamente registrado por las administradoras de pensiones, antes no. También manifiesta que, el Tribunal no se equivocó, cuando señaló que para que operara la inversión de la carga de la prueba establecida por el precedente jurisprudencial de esta Sala, era necesario que el afiliado tuviese una expectativa legítima, un derecho adquirido o fuera beneficiario del régimen de transición, pues precisamente estas circunstancias fueron el centro de las decisiones de esta Corporación al resolver los casos de ineficacia del traslado que fueron sometidos a su conocimiento.

Frente al artículo 272 de la Ley 100 de 1993, esgrime que su puesta en marcha se da es en el momento en que la demandante tuvo la oportunidad de escoger el régimen pensional que mayor beneficio le representara en las diferentes oportunidades previstas por la referida normativa; que el acto jurídico del traslado de régimen pensional, se encuentra regulado por las normas del Código Civil y por el sistema de nulidades en él previsto, por lo que, no resulta válido « rebelarse contra acto propio, señalar por fuera de los términos y prescripciones dispuestas en las leyes civiles o comunes que gobiernan los actos y declaraciones de voluntad, señalar a destiempo que dicho acto de Radicación n.° 86885 SCLAJPT-10 V.00 14 traslado estuvo viciado de nulidad, bajo el pretexto de que los promotores no cumplieron con la asesoría que requería la recurrente» VIII.

LA RÉPLICA DE COLPENSIONES Resalta que, el cargo mezcla argumentos jurídicos y fácticos, lo que compromete su prosperidad. Frente al fondo de la acusación, describe la evolución que ha tenido el deber de información de las administradoras de pensiones, para señalar, que «no es razonable ni jurídicamente válido imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen » pues ello desconoce los principios de confianza legítima, legalidad y debido proceso; que no puede olvidarse que la decisión de pertenecer a un sistema pensional es libre y voluntaria, por lo que no puede ser suficiente para declarar la ineficacia del traslado la simple afirmación del afiliado de que no fue informado debidamente de las implicaciones que su decisión tendría en su derecho pensional « descargándolo de cualquier obligación probatoria e invirtiendo de manera directa la carga dinámica de la prueba en desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 167 del C.G.P., puesto que la carga dinámica de la prueba no puede ser aplicada en forma genérica, sin ninguna ponderación, y en desigualdad de las partes involucradas en un proceso».

Alega que, la carga dinámica de la prueba exige la igualdad entre las partes con parámetros de buena fe y lealtad procesal, debiendo tener en cuenta que hasta el año 2016, « los fondos privados cuentan exclusivamente con el consentimiento vertido en el formulario de afiliación, para probar el conocimiento y asentimiento del Radicación n.° 86885 SCLAJPT-10 V.00 15 afiliado respecto del traslado, por cuanto las leyes que surgieron entre el año 1994 y 2016 no exigían nada diferente al documento de afiliación donde constaba la plena intención de pertenecer al Régimen de ahorro individual con solidaridad», por lo que considera que la inversión de la carga de la prueba en los casos de ineficacia del traslado, no puede ser una regla universal de aplicación automática, como si se tratase de un régimen de responsabilidad objetivo sino que, requiere el análisis de la situación particular presentada en el caso controvertido para así determinar su procedencia, sin dejar de lado que, como el traslado de régimen pensional es un acto jurídico bilateral « no está en la esfera de control absoluto y exclusivo del FONDO», por lo que « los potenciales pensionados antes del traslado de régimen tienen el deber de asesorarse si no tienen la comprensión plena de los regímenes jurídicos pensionales sobre los cuales van a decidir».

IX. SEGUNDO CARGO Refiere que la sentencia dictada por el Tribunal es violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 36 y 271 de la Ley 100 de 1993. Se duele de que Tribunal hubiese considerado que, no era procedente aplicar la inversión de la carga de la prueba en el precede asunto, por cuando la demandante no era beneficiaria del régimen de transición, no contaba con una exceptiva legítima o con un derecho adquirido, lo que considera desacertado, toda vez que en sede de instancia no se alegó que la demandante fuera titular del tránsito legislativo, como que tampoco tales presupuestos se encuentran previstos por la Radicación n.° 86885 SCLAJPT-10 V.00 16 legislación o la jurisprudencia para que resulte procedente la aplicación del precedente desarrollado por esta Sala frente a los casos donde ha analizado la ineficacia del traslado, ya que lo que es fundamental para estos asuntos, es el análisis del cumplimiento o no del deber de información por parte del fondo privado; trae a colación entre otras las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019, para aducir que, la regla jurídica que de allí se deriva es que « las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgo y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado», todo ello sin importar «si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo (Sentencia SL 1689 de 2019 radicado interno 65791 del 8 de mayo de 2019)».

X. LA RÉPLICA DE PORVENIR S.A. Alude a los mismos argumentos que se presentaron frente al primer cargo propuesto. XI. LA RÉPLICA COLPENSIONES Plantea que, la sentencia del Tribunal se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico, pero que dicho juzgador al no encontrar que se hubiese atentado contra el derecho del Radicación n.° 86885 SCLAJPT-10 V.00 17 trabajador a su afiliación y selección de régimen, determinó que no resultaban prósperas las pretensiones planteadas en la demanda, sin que ello implique que se hubiesen transgredido las normas enlistadas en la proposición jurídica, y reitera los argumentos esgrimidos en la réplica efectuada al primer ataque propuesto.

XII. CONSIDERACIONES El Tribunal basó su decisión fundamentalmente en que, no resultaba procedente aplicar el precedente jurisprudencial desarrollado por esta Sala de la Corte en torno a la ineficacia del traslado, dado que para ello se requería que la demandante tuviera un derecho consolidado, una expectativa legítima o fuera beneficiaria del régimen de transición; que además de la suscripción del formulario de afiliación y del traslado entre los diferentes fondos privados, se infería que la promotora del proceso tomó su decisión de trasladarse de régimen pensional debidamente informada, además de forma libre y voluntaria.

Bajo ese contexto, el problema jurídico que debe abordar la Sala, se circunscribe a establecer, si el Tribunal aplicó en debida forma las normas legales sobre validez y eficacia de traslado de régimen pensional, para lo cual, debe determinarse si al momento de efectuarse el cambio de régimen pensional por parte de la demandante, su decisión fue debidamente informada en los términos exigidos por la ley y la jurisprudencia. Pues bien, desde ya se advierte, que la razón se Radicación n.° 86885 SCLAJPT-10 V.00 18 encuentra del lado de la parte recurrente, por lo que pasa a explicarse a continuación: La Sala ha sido reiterativa en señalar que, ni la jurisprudencia desarrollada por la Corporación y, mucho menos el ordenamiento jurídico laboral y de la seguridad social, prevén como requisito para que proceda la declaratoria de ineficacia del traslado, que el afiliado al momento del cambio de régimen pensional fuese beneficiario del régimen de transición, tuviese un derecho consolidado o una expectativa legítima, por el contrario se ha estimado que para que resulte viable la referida declaratoria, lo que se exige es que la administradora de pensiones hubiese faltado a su deber de información, ya que «el acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea» (CSJ3719-2021), todo ello por cuanto «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» (CSJ SL1452-2019, SL1688- 2019, SL1689-2019, SL4025-2021); de manera que el Tribunal se equivocó al señalar que al presente asunto no resultaba aplicable las reglas jurisprudenciales desarrolladas por esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado, pues como quedo visto, las situaciones fácticas echadas de menos por ese juzgador, no resultan ser un presupuesto esencial para que puedan aplicarse los lineamientos de la Sala en relación con la ineficacia pretendida en el sub judice.

Radicación n.° 86885 SCLAJPT-10 V.00 19 También consideró el Tribunal, que la administradora de pensiones suministró la información suficiente al momento del traslado, lo que infirió esencialmente de la suscripción por parte de la demandante del formulario de afiliación y del traslado que para el 16 de junio de 2000, efectuó la actora de la «AFP Horizonte hoy Porvenir S.A », planteamientos que igualmente resultan equivocados, puesto que la Corte de manera pacífica y reiterada ha sostenido que, de la firma del referido documento no es posible inferir que la decisión de cambio de régimen pensional fue debidamente informada, pues para ello se requiere que la AFP acredite que efectivamente le brindó al afiliado una información completa, clara, integral y oportuna acerca de las características, ventajas, desventajas, condiciones económicas y funcionamiento del RAIS.

Al respecto, la Sala en las sentencias CSJ SL19447-2017 y SL4964-2018, sostuvo: Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea.

Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente Radicación n.° 86885 SCLAJPT-10 V.00 20 el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Ahora bien, conforme lo viene adoctrinando esta Sala, en tratándose del alcance del derecho a seleccionar un régimen pensional, el afiliado ostenta la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que a su vez se constituye en una garantía del afiliado amparado por el régimen de transición, por hacer parte del núcleo esencial del derecho fundamental irrenunciable […] En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP.

Su raciocinio fue el siguiente: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.” Además, por cuanto conforme al artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado, incumbe a quien debió emplearlo, lo cual no se agota solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, ya que ello no se Radicación n.° 86885 SCLAJPT-10 V.00 21 satisface únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la persuasión certera sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Pero como si lo anterior fuera poco, esta Sala también de manera reiterada y pacifica ha sostenido que, las administradoras de pensiones tienen el deber de brindar una adecuada asesoría a los afiliados al momento de trasladarse de régimen, cuando exista cambio entre las administradoras de pensiones del RAIS o cuando exista intención de retornar al régimen de prima media con prestación definida, esto es, el deber de información también resulta exigible y predicable cuando se está en presencia de una reasesoría que fue lo que al parecer entendió el Tribunal había acaecido en el presente asunto para el 16 de junio de 2000, escenarios en los cuales, igualmente al afiliado se le debe ilustrar sobre las consecuencias positivas y negativas que su determinación puede acarrearle frente a su futura pensión; de manera que el Tribunal se equivocó cuando concluyó que Porvenir S.A., con el formulario de afiliación demostró que la demandante se afilió de forma libre y voluntaria, considerando dicha circunstancia corroborada con el hecho de que la demandante el 16 de junio de 2000, se trasladó a la «AFP Horizonte hoy Porvenir S.A.» pues de ello infirió que: «( )en su momento la AFP Porvenir cumplió con el deber de información en los términos y para los fines previstos en la norma que lo regula, el 692 de 1994», lo que resulta desacertado, pues lo cierto es que, el Radicación n.° 86885 SCLAJPT-10 V.00 22 consentimiento debidamente informado no puede inferirse de esa situación, de manera que no podía concluir el, Tribunal, la existencia de una manifestación libre y voluntaria por parte de la demandante, y por tanto, de un consentimiento informado.

En consonancia con lo antes señalado, debe resaltar la Corte que, desde la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, se ha sostenido que, una vez acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual, el acto jurídico no se torna en eficaz por los cambios que los afiliados hagan entre administradoras privadas lo que ha sido reiterado entre otras en las providencias CSJ SL2877-2020, CSJ SL1942- 2021 y CSJ SL1949-2021 El anterior criterio, es el que se encuentra vigente en la jurisprudencia de la Sala y frente a la cual debe advertirse que, como la declaratoria de ineficacia del traslado tiene como sustento el incumplimiento del deber de información en el traslado inicial, al estar afectado el acto jurídico primigenio, los negocios jurídicos subyacentes adolecen de igual afectación, entre ellos, los traslados que se efectúen a los diversos fondos privados; ello en tanto que, el efecto de la declaratoria de ineficacia es volver al statu quo, lo que implica retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el cambio de sistema pensional no hubiera existido jamás (CSJ 4025-2021, CSJ SL4062-2021, CSJ SL 4064-2021, entre muchas otras).

Luego entonces, para la Sala es claro que, el Tribunal Radicación n.° 86885 SCLAJPT-10 V.00 23 no podía tener como válido y eficaz el cambio de régimen pensional efectuado por la demandante, por hecho de que esta hubiese suscrito el formulario de afiliación y porque se trasladó a su juicio entre diferentes fondos privados, pues de dichas circunstancias no se puede inferir como equivocadamente lo hizo dicho juzgador que, hubiese recibido una información integral, completa y oportuna que le suministrara una ilustración respecto de las características, condiciones del mercado, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de las contingencias financieras que tal decisión supondría en su derecho o como se dijo en la sentencia CSJ SL 6 oct.2021, rad.83576 « no prueba por sí mismo y mucho menos genera una especie de presunción relativa a que la voluntad reflexiva de la persona afiliada al materializar su acto de traslado de régimen pensional y de los posteriores tránsitos entre administradoras estaban nutridos con la debida ilustración en los términos explicados, ni así lo ha previsto el legislador».

Por lo tanto, la Sala insiste y reitera, que el solo hecho de que el afiliado se traslade en varias oportunidades dentro del RAIS, no puede convalidar, ni suplir el incumplimiento del deber de información por parte de la AFP al momento del traslado inicial y los traslados posteriores, así como tampoco resulta ser evidencia de que el afiliado fue informado debidamente en los términos exigidos por la ley y la jurisprudencia y, menos aún puede considerase, que dicha circunstancia modera las consecuencias que ello supone en la eficacia del acto jurídico celebrado; todo esto bajo el contexto de que en el proceso quede por establecido que Radicación n.° 86885 SCLAJPT-10 V.00 24 efectivamente el demandante no fue debidamente informado.

En estas condiciones, los cargos resultan fundados, en tanto el Tribunal no advirtió las reseñadas circunstancias para tener por ineficaz la afiliación y traslado de la demandante al régimen de ahorro individual y los actos consecuenciales, por lo que se casará la sentencia confutada. Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad del mismo.

Para mejor proveer y decidir en instancia lo que en derecho corresponda, se ordenará que por Secretaría se oficie a: 1-. La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A, para que en el término de quince (15) días hábiles, se sirva remitir con destino a este proceso, la historia laboral detallada y actualizada a la fecha, en donde figure el total del tiempo cotizado y el ingreso base de cotización correspondiente a la demandante señora PATRICIA ÁVILA HERNÁNDEZ, identificada con cédula de ciudadanía n.° 51.560.382 2-.

La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, para que en el término de quince (15) días hábiles, se sirva certificar con destino a este proceso, en detalle y a la fecha, las cotizaciones que en esa administradora figuran a nombre de la demandante señora Radicación n.° 86885 SCLAJPT-10 V.00 25 PATRICIA ÁVILA HERNÁNDEZ, identificada con cédula de ciudadanía n.° 51.560.382 Recibida la respuesta, por Secretaría se dará traslado a las partes por tres (3) días, conforme con lo dispuesto por el artículo 110 del CGP, vencido el cual ingresará nuevamente el expediente al Despacho para proferir la sentencia que corresponda.

XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el veintiséis (26) de marzo de dos mil diecinueve (2019), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en el proceso ordinario laboral que PATRICIA ÁVILA HERNÁNDEZ instauró, contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES Para mejor proveer y decidir en instancia lo que en derecho corresponda, se ordena decretar como pruebas que por Secretaría se oficie a: 1-.

La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A, para que en el término de quince (15) días hábiles, se sirva remitir con destino a este proceso, Radicación n.° 86885 SCLAJPT-10 V.00 26 la historia laboral detallada y actualizada a la fecha, en donde figure el total del tiempo cotizado y el ingreso base de cotización correspondiente a la demandante señora PATRICIA ÁVILA HERNÁNDEZ, identificada con cédula de ciudadanía n.° 51.560.382 2-.

La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, para que en el término de quince (15) días hábiles, se sirva certificar con destino a este proceso, en detalle y a la fecha, las cotizaciones que en esa administradora figuran a nombre de la demandante señora PATRICIA ÁVILA HERNÁNDEZ, identificada con cédula de ciudadanía n.° 51.560.382 Recibida la respuesta, por Secretaría se dará traslado a las partes por tres (3) días, conforme con lo dispuesto por el artículo 110 del CGP, vencido el cual ingresará nuevamente el expediente al Despacho para proferir la sentencia que corresponda.

Sin costas en casación. Notifíquese, publíquese, cúmplase. Presidente de la Sala Radicación n.° 86885 SCLAJPT-10 V.00 27 Impedido FERNANDO CASTILLO CADENA No firma por ausencia justificada JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN