SL5252-2019 — Corte Suprema

SL5252-2019Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2019

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

Decreto 1295 de 1994Decreto 2463 de 2011Ley 100 de 1993Ley 1562 de 2012Ley 16 de 1969Ley 361 de 1996Ley 361 de 1997

De qué trata

Tema: PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » LIBRE FORMACIÓN DEL CONVENCIMIENTO - El juez está facultado para formar libremente su convencimiento sin estar sujeto a tarifa legal de prueba alguna, prueba solemne, densidad probatoria o cualquiera otra métrica probatoria distinta, sino simplemente a su libre apreciación, inspirándose en los principios que informan la crítica de la prueba, atendiendo las circunstancias relevantes del pleito y la conducta procesal de las partes Tesis: «3. En relación con aquellos tópicos indiscutidos, resalta la Corte, que no son de poca monta, pues, precisamente, en perspectiva de la regla probatoria sentada por el Juez colegiado, al acudir a las pruebas, no lo hizo desde su aspecto literal, como lo recrimina la acusación, al afirmar que ninguna de las documentales decía que el trabajador se encontrara con limitaciones para laborar o discapacidades, sino a partir del indicio que le generaban, verbigracia “el trascurso del tiempo” entre las restricciones médicas laborales, la realización de la intervención quirúrgica, las incapacidades médicas y la comunicación del despido sin justa causa. De ahí, emerge que la acusación pretende, como no es posible, oponer su propia visión de las pruebas a la del Juez colectivo, olvidando, además, que la circunstancia de que éste haya optado por derivar su convencimiento de unos de los medios de convicción arrimados al proceso, como las documentales de folios 37 a 55 y 642 a 654 y 669, 670 y 671 del cuaderno del Juzgado, que no de las testimoniales, las cuales, a juicio de la acusación, demuestran que el despido devino por causas diferentes a las de un acto discriminatorio, no apareja yerro de valoración probatoria, que desencadene equivocación fáctica manifiesta o evidente, capaz de precipitar la trasgresión normativa denunciada, pues aquél ejercicio del Juzgador colectivo, se inscribe en su libertad de formación del convencimiento y en la sana crítica probatoria, garantizada, mediada su razonabilidad, por el artículo 61 del CPTSS. Así lo ha orientado inveteradamente la Corporación, como se constata en la sentencia CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148, que, dice: “en lo que tiene que ver con los errores fácticos y con la apreciación probatoria, debe recordarse que el hecho de no compartir la censura la razonable estimación efectuada por el fallador a las pruebas existentes en el expediente no constituye necesariamente un yerro ostensible”. Libertad probatoria que, además, huelga recordarlo, ha sido prohijada desde la jurisprudencia en casos como el presente, al precisar que para acreditar los supuestos fácticos que desencadenan la garantía de protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1996, el Juez no está atado a tarifa legal alguna, pues tiene la potestad de apreciar libremente la prueba, acogiendo los elementos de convicción que le ofrezcan mayor credibilidad, sin estar sujeto a alguna prueba solemne, que determine, por ejemplo, el porcentaje de pérdida de capacidad laboral o la inscripción como persona discapacitada a la EPS. En efecto, en tal senda lo precisó la Sala en la sentencia CSJ SL11411-2017, con referencia en la sentencia CSJ SL10538-2016, al concluir: “al Juzgador de alzada le era permitido, conforme a la potestad de apreciar libremente la prueba, acoger aquellos elementos de convicción que le den mayor credibilidad o lo persuada mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso, en atención a lo previsto en el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y sobretodo en casos tan especiales como lo es la protección de un derecho fundamental como ocurre en el asunto de marras. De los criterios anteriores se extrae: i) tanto el carné de que trata el artículo 5° de la Ley 361, como el dictamen pericial de las JCI, son algunos de los medios de prueba, no solemnes, con los cuales se puede acreditar el grado de la limitación física, psíquica y sensorial; ii) habrá casos, según la patología, en los que el Juez sólo podrá verificar tal supuesto de hecho con los dictámenes de las JCI y iii) en otros eventos, el Juzgador tiene libertad probatoria.” Regla también aplicada en las sentencias CSJ SL9184-2016 y en la CSJ SL10538-2016, al orientar en semejantes términos, especialmente en la última, que: “[...] si bien, para acceder a determinadas prestaciones sociales del sistema general de seguridad social en pensiones y riesgos laborales, en principio se requiere del dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez, también lo es que no es dable desconocer que en otros eventos en los que hay protección reforzada a la estabilidad laboral del trabajador, como por ejemplo, la estatuida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, existe libertad probatoria para acreditar la condición generatriz de tal protección.”». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » DICTAMEN PERICIAL - El hecho de no contar en el proceso con el dictamen pericial, no es óbice para tasar los perjuicios derivados de la culpa patronal -daño emergente y lucro cesante- Tesis: «Finalmente, a modo de doctrina, se precisa que no resulta equiparable, en punto de las consecuencias procesales que devienen de la carencia de prueba sobre la existencia del daño y la falta de demostración del monto de los perjuicios ocasionados, pues mientras en el primer escenario, se impondría una sentencia absolutoria, en la forma que lo reclama la acusación, en el último, exigiría del sentenciador, entre otras, el uso de sus facultades para decretar pruebas de oficio, con el objeto de establecer la cuantificación de la indemnización. Así se desprende, de lo explicado en la sentencia CSJ SL3784-2014, en la que la Corte consideró: “[...] el Juzgador no debe limitarse únicamente a determinar el derecho, sino a efectivizarlo mediante su liquidación, con lo que ciertamente se encontraría satisfecho, pues actuar en contrario, significaría denegar el derecho al acceso a la administración de justicia, que no solo supone la posibilidad de acudir ante Juez competente, sino que éste debe resolver la cuestión planteada de manera concreta, máxime que en este caso está debidamente comprobada la culpa de la demandada en la enfermedad que padece el señor Carlos Orlando Bolívar. Es así, como esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 4 jul 2006, Rad. 27501, señaló: Como puede observase, le asiste entera razón a la censura en el sentido de que el ad quem no apreció aquellas pruebas que muestran el salario promedio mensual devengado en vida por el causante, que sirve como parámetro para realizar la valoración del lucro cesante pasado y futuro, así no se cuente con un dictamen pericial en específico, máxime cuando actualmente el criterio de esta Sala de la Corte, es que en estos eventos cuando se trata de estimar esta clase de perjuicio, deberá acogerse la fórmula a la que acude su homóloga de Casación Civil y que expone en su sentencia del 26 de febrero 2004 radicado 7069, donde se remite a las tablas financieras acogidas por la jurisprudencia adoctrinada laboral, como se destaca en casación del 24 de junio de 2005 radicación 23643.” Por las razones inicialmente expuestas, el cargo se desestima». SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN TOTAL Y ORDINARIA DE PERJUICIOS » PERJUICIOS MATERIALES » LUCRO CESANTE CONSOLIDADO Y FUTURO » CONCEPTO Tesis: «Sobre el concepto jurídico que se analiza, ha sostenido la Corporación, que en tratándose de lucro cesante, entendido como aquella forma de daño patrimonial que consiste en la pérdida de una ganancia legítima o de una utilidad económica por parte de la víctima o sus familiares, como consecuencia del daño, y que ésta no se habría producido si el evento dañino no se hubiere verificado, debe distinguirse el pasado o consolidado y el futuro, pues el primero es el que se genera desde la ruptura o terminación del vínculo contractual hasta la fecha de proferirse la sentencia; mientras que el segundo, surge desde la calenda en que se emite la providencia y hasta el cumplimiento de la edad, conforme a la expectativa de vida probable del trabajador. Así lo sostuvo la Sala en la sentencia CSJ SL18360-2017, al indicar: “En torno al lucro cesante, debe entenderse el dinero que se dejó de percibir por la ocurrencia del daño, el cual comprende el lucro cesante pasado y el futuro, siendo el primero el que se causa a partir de la finalización del contrato de trabajo, es decir, el 23 de septiembre de 1998, hasta la fecha de esta sentencia; y por el segundo, desde el día en que se profiera el fallo, hasta que se cumpla la expectativa de vida probable del actor.”». SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN TOTAL Y ORDINARIA DE PERJUICIOS » PERJUICIOS MATERIALES » LUCRO CESANTE CONSOLIDADO Y FUTURO - El reconocimiento del lucro cesante solo es procedente con respecto a lo que el trabajador deja de recibir en razón de la ocurrencia del daño en virtud de la terminación del contrato de trabajo, luego ello quiere decir, que si el vínculo laboral continúa vigente luego del accidente de trabajo, es improcedente su reconocimiento Tesis: «Así las cosas, de conformidad con el entendimiento jurisprudencial que se ha otorgado al lucro cesante, también ha precisado la Corporación, que para su cálculo se requiere tomar como punto de partida el salario percibido por el actor, a la fecha de la finalización del vínculo laboral, computándose con base en el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, lo que el trabajador deja de percibir, conforme a las fórmulas aritméticas que esta Sala ha tomado para efectuar las liquidaciones correspondientes por estos conceptos. De allí, resulta indiscutible que, para imponer condena por ese concepto, se precisa de la existencia de la finalización del vínculo contractual y, con ello, de la consolidación del daño, como pérdida de la ganancia traducida en la carencia de salarios y prestaciones que hubiere generado la vigencia del vínculo. En ese contexto, como lo recrimina la acusación, resultan incompatibles la indemnización por lucro cesante derivada del artículo 216 del CST y la declaratoria de ineficacia del despido, junto con la orden consecuente del pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la terminación del contrato y el reintegro, que tiene su génesis en el artículo 26 de la Ley 361 de 1996, pues los fundamentos fácticos y jurídicos sobre los que cada uno de ellos descansa, son excluyentes porque, se aclara, en el primer evento, se precisa de la validez de la terminación del contrato y, en el último, de su ineficacia, condiciones de derecho opuestas. En consecuencia, el segundo Juez incurrió en el sub motivo de infracción denunciado por la acusación en el tercer cargo, al comprender, con equivocación, que el lucro cesante podía condenarse de forma armónica con la ineficacia del contrato, cuya consecuencia jurídica, además, también resarce la falta de salarios y prestaciones, generada como consecuencia de una terminación del contrato de trabajo ilegal. Por lo anterior, demostrada la prosperidad del tercer cargo, la sentencia impugnada será casada parcialmente, únicamente, en cuanto impuso la condena por lucro cesante. Sin costas, en el recurso de casación al salir avante una de las acusaciones». SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN TOTAL Y ORDINARIA DE PERJUICIOS » PERJUICIOS MATERIALES » LUCRO CESANTE CONSOLIDADO Y FUTURO » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado la inexistencia del lucro cesante, porque la ineficacia de la terminación del contrato y su consecuente reintegro, conlleva la imposibilidad de generar aquel tipo de daño, cuya reparación implica el reconocimiento de las ganancias derivadas de la falta de vínculo contractual laboral Tesis: «En sede de instancia resultan suficientes las consideraciones expuestas anteriormente, para confirmar la primera decisión de absolver sobre la indemnización pretendida a título de lucro cesante futuro y consolidado, declarando la excepción denominada “inexistencia de lucro cesante”, porque según quedó expuesto, la ineficacia de la terminación del contrato y su consecuente reintegro, conlleva la imposibilidad de generar aquel tipo de daño, cuya reparación implica el reconocimiento de las ganancias derivadas de la falta de vínculo contractual laboral. En semejante sentido lo concluyó la Sala, en un caso de similares contornos al presente, en la sentencia CSJ SL1361-2019, en la que sostuvo: "Respecto del lucro cesante, debe señalarse que no hay lugar a imponer condena por este concepto, al no encontrarse acreditada su causación, ello teniendo en cuenta que estos corresponden a lo que la trabajadora dejó de recibir en razón de la ocurrencia del daño en virtud de la terminación del contrato de trabajo, lo que en este caso no ocurrió, por cuanto, como se sostiene en el informativo y no fue objeto de controversia, la actora continuó laborando al servicio de la pasiva, y fue reubicada en otro puesto en el área administrativa." Sin embargo, en el marco de lo dispuesto en el artículo 48 del CPTSS, en aras de adoptar las medidas necesarias, para garantizar el respeto de los derechos fundamentales, especialmente el de la igualdad material del artículo 13 de la CN, buscando no hacer nugatoria la reparación del daño que indiscutiblemente se generó como consecuencia del accidente laboral, en el que medió culpa patronal, la Sala, previene a la entidad demandada, que una vez reintegrado el trabajador a sus labores, no le despida por razones de la discapacidad generada, en el marco de la estabilidad laboral reforzada del artículo 26 de la Ley 361 de 1997». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » APLICACIÓN INDEBIDA - La modalidad de aplicación indebida no puede invocarse en el recurso de casación si el ad quem no aplica la norma acusada Tesis: «1. La censura increpó un error jurídico en el que el Tribunal no pudo haber incurrido, pues, para decidir sobre la ineficacia de la terminación del contrato de trabajo, que es lo que pretende confrontar el ataque, no aplicó el artículo 216 del CST, como se le adjudicó, lo que resulta ser indispensable, para acudir al sub motivo de aplicación indebida, como lo adoctrinó la Sala en la sentencia CSJ SL7578-2016, cuando indicó sobre esa modalidad de infracción “[…] que no se pueden configurar [...] desde el punto de vista lógico, cuando el fallador no aplica la norma”. En efecto, aun cuando el Tribunal sí desató las consecuencias jurídicas de la normativa en mención, lo hizo para definir la existencia de culpa patronal en la ocurrencia del accidente de trabajo y sus consecuencias indemnizatorias, no para concluir, como lo confrontó la acusación, que estaban demostrados los supuestos fácticos del artículo 26 de la Ley 361 de 1996, esto es, i) el estado de discapacidad del trabajador, ii) el conocimiento del empleador sobre ello y, iii) la terminación unilateral del contrato de trabajo, sin justa causa y sin permiso del Ministerio de la Protección Social». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Exige el despliegue de un ejercicio dialéctico dirigido puntualmente a socavar los pilares de la sentencia gravada Tesis: «2. Ahora, aun si se salvara el anterior defecto, comprendiendo que la censura incorporó a la proposición jurídica los artículos 1° y 26 de la Ley 361 de 1996, pues hizo mención de ellos en el contenido del ataque, la Corte tampoco hallaría estimación en el cargo, porque cuestionó la legalidad del fallo en el punto sobre el que se discurre, exclusivamente desde el plano fáctico, a pesar de que el argumento del Tribunal, como quedó visto, tienen doble connotación, lo que exigía al impugnante, en perspectiva de la presunción de legalidad y acierto que arropa las sentencias de los Jueces, derruir la totalidad de basamentos de la decisión acusada, confrontando tanto las consideraciones jurídicas, como las probatorias, a través de cargos independientes y por vías diferentes. En tal sentido lo explicó la Corporación en la sentencia CSJ SL13058-2015, reiterada en la CSJ SL351-2019, al orientar: “[...] la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, exige el despliegue de un ejercicio dialectico dirigido puntualmente a socavar los pilares de la sentencia gravada, porque en caso contrario permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos que resultaron útiles al Tribunal para resolver el caso sometido a su consideración. Corresponde entonces al censor identificar los soportes del fallo que controvierte y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o la jurídica, o por ambas, en cargos separados, desde luego, si es que el fundamento de la decisión es mixto.”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada, sean fácticos o jurídicos; las acusaciones parciales no son suficientes Tesis: «Resalta la Sala lo último, porque la acusación dejó libre de crítica la totalidad de consideraciones jurídicas de la sentencia impugnada, entre ellas: i) que la prueba de la discapacidad y el conocimiento del empleador sobre la misma, puede resultar de un juicio probatorio de inferencias, es decir, tener fundamento en indicios que lleven al convencimiento sobre la limitación del trabajador y de la certeza de ella en el empleador y, ii) que las personas protegidas, en razón a su limitación, son aquellas que reciban las prestaciones asistenciales incluidas en la Ley 100 de 1993. De ahí, que al margen del acierto o desacierto de esas conclusiones, resulta ser suficiente para mantener la totalidad del proveído recurrido, como lo explicó la Corporación en la sentencia CSJ SL5156-2018, pues las acusaciones exiguas o parciales son insuficientes para quebrar la sentencia, por cuanto dejan subsistiendo sus fundamentos sustanciales y, por tanto, nada consigue el censor si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador o cuando, como en el caso, no ataca todos los pilares, porque así tenga razón en la crítica que formula, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libres de ataque». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los verdaderos y esenciales argumentos en los que se funda la sentencia acusada Tesis: «4. Al margen de lo anterior, constata la Corporación, que la impugnación tampoco cuestionó la valoración que el sentenciador realizó del documento de folio 52 ibídem, en armonía con el de folio 56 del cuaderno principal, de los que derivó, que el despido sin justa causa, comunicado a través del último, había ocurrido con tan solo tres meses de diferencia, desde las restricciones médico laborales certificadas por el Instituto Oftalmológico, posteriores a las múltiples incapacidades. En relación con la falencia técnica descrita, al explicar sobre la obligación del censor de combatir la totalidad de valoraciones probatorias, cuando elige el sendero indirecto, en la sentencia CSJ SL5158-2018, se orientó: “Al recurrente compete destruir todos y cada uno de los razonamientos esenciales sobre los cuales se soporta el fallo atacado, pues nada conseguirá si, aún con razón, ataca uno o apenas algunos de los que constituyeron esos basamentos, pues con apenas quedar uno en pie sobre él se mantendrá indemne, dadas las presunciones de legalidad y acierto que lo revisten, como el carácter dispositivo, y por ende, rogado del recurso. Lo anterior igualmente traduce que si el fallo del Tribunal soporta sus razonamientos esenciales en diversos medios de prueba, competa al recurrente en casación atacar todos y cada uno de ellos, demostrando el o los yerros que con el carácter de manifiestos, protuberantes u ostensibles se derivan de su falta o errónea apreciación, empezando por los enlistados en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, pues si deja libres de examen alguno o algunos de ellos, o solo se ocupa de los razonamientos provenientes de medios probatorios no calificados en la casación del trabajo, o no reprocha estos segundos debiendo hacerlo, la sentencia atacada permanecerá soportada en el o los medios de prueba que no fueron cuestionados, calificados o no, o simplemente no podrá ser objeto de estudio por no aparecer acreditado siquiera un yerro de tal naturaleza sobre los medios que sí aparecen como calificados en la citada disposición”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación el yerro fáctico se predica únicamente por falta de apreciación o errónea valoración de pruebas calificadas Tesis: «5. Vinculado con lo previo, destaca la Sala, que la censura olvidó que, en el cargo enderezado por la vía indirecta, debía demostrar, en primer lugar, al tenor del artículo 7° de la Ley 16 de 1969, la existencia del error fáctico como consecuencia de la indebida apreciación o la falta de valoración de alguna de las pruebas calificadas, esto es, de la confesión, el documento auténtico y la inspección judicial. Así se dice, porque toda la estimación del ataque, descansa en la crítica valorativa sobre pruebas que no pueden fundar autónomamente el cargo en casación, por no tener la connotación de ser probanza calificada, en razón a que son documentos provenientes de terceros, especialmente de entidades del sistema de seguridad social, que no están vinculadas a la contienda. En relación con lo último, la Sala, en la sentencia CSJ SL4514-2017, en la que reitera las sentencias CSJ SL, 8 jul. 2003, rad. 19749; CSJ SL17468-2014; CSJ SL6497-2015 y CSJ SL2644-2016, explicó: “[...] no es posible estructurar los errores de hecho a que alude el recurrente, con fundamento en la errada apreciación de aquellas pruebas que no son calificadas en el ámbito del recurso extraordinario, esto es, con los informes rendidos por la ARP hoy ARL, [...] dada su naturaleza intrínseca testimonial (negrillas del original).” En consecuencia, el cargo se desestima». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » VIOLACIÓN DE MEDIO » CONCEPTO Tesis: «Al respecto, en relación con la violación medio que propone el recurrente, es imprescindible recordar que aquella especial forma de trasgredir la ley sustantiva, conforme lo ha explicado la Corte, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL9512-2017, ocurre “cuando el sentenciador aplica, o deja de hacerlo, o interpreta con error un precepto de naturaleza procesal, que trae como consecuencia la infracción de normas sustanciales”. De donde, se sigue que quien plantee aquel tipo de violación, está en la obligación de: i) señalar el sub motivo de infracción que adjudica al Tribunal respecto de la norma adjetiva, ii) determinar la forma en que vulneró la norma sustantiva y, iii) demostrar cómo lo primero llevó a lo segundo. Sobre los requisitos en comento, se refirió la Sala en la sentencia CSJ SL, 2 dic. 1997, rad. 10157, aplicada en la CSJ SL11153-2017, en el sentido que: “[…] una decisión judicial puede ser violatoria de la ley sustancial como consecuencia de la violación de otra norma no sustancial. En una situación como esa, el cargo en casación debe comenzar por demostrar la manera como se produjo la transgresión de la norma no sustancial, y debe también demostrar, necesariamente, la incidencia de esa violación en la ley sustancial laboral. Es lo que se ha llamado violación medio o puente, atenuada en parte, por las sucesivas normas que se han dictado en materia de descongestión judicial.”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » VIOLACIÓN DE MEDIO - En el recurso de casación es necesario indicar la modalidad de infracción de la normativa adjetiva Tesis: «Realiza la Corte la anterior precisión jurisprudencial, pues de ella deviene que la proposición jurídica del cargo es deficiente, en razón a que no expresó la modalidad de infracción de la normativa adjetiva, esto es, no especificó si el Tribunal incurrió en infracción directa, interpretación errónea o aplicación indebida de la misma, no obstante que esa especificidad la exige, además, el literal a) del numeral 5º del artículo 90 del CPTSS. Ahora, tal falencia, como las señaladas en el primer ataque, tampoco resulta ser intrascendente, en razón a que, como lo ha adoctrinado la Corporación, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL18400-2017, no puede ser suplida de oficio en cargos que como el presente se dirigen a través de la vía directa. En efecto, en la sentencia en cita, la Sala sostuvo: “[...] el primer cargo no especifica la modalidad de infracción cometida por el sentenciador de segunda instancia, esto es, si incurrió en infracción directa, interpretación errónea o aplicación indebida, que son los conceptos propios de la vía directa seleccionada en el ataque, lo cual no puede ser supuesto por la Sala, pues ello correspondía a la carga de la parte recurrente”». RECURSO DE CASACIÓN » CAUSALES - Los errores in procedendo -nulidades- no son susceptibles de ser planteados en casación laboral Tesis: «Aunado a lo dicho, destaca la Corporación, que contrastado el trámite de decreto, producción y práctica de la prueba pericial que valoró el Tribunal, con el fundamento de la censura, se advierte que la recurrente expuso críticas procesales extemporáneas, olvidando, como se explicó en la sentencia CSJ SL1701-2019, que los cuestionamientos procedimentales deben surtirse ante las instancias, porque, en principio, la Corte carece de competencia para examinarlos. En tal sentido, lo señaló la Sala en las sentencias CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 40624 y CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 44442, al precisar, específicamente en la última, que: “[...] de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala el recurso de casación en materia laboral y de seguridad social, en principio se refiere únicamente a los vicios in iudicando y no a los in procedendo, en esa medida no es esta la sede propicia para agitar debates jurídicos relacionados con las omisiones o errores procesales cometidos en las instancias y que no se reflejan directamente en la sentencia acusada, pues tales irregularidades deben ser alegadas y subsanadas en las instancias mediante los mecanismos previstos para el efecto por el legislador.”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - El recurso de casación no es idóneo para plantear nulidades procesales que debieron subsanarse en las instancias Tesis: «Tal conclusión, porque: i) el dictamen pericial realizado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, cuya incorporación al trámite cuestionó la impugnación, fue decretado en la audiencia del artículo 77 del CPTSS, el 11 de febrero de 2009 (f.° 600 a 602, ibídem); ii) su consecución fue insistida mediante autos del 9 y 13 de noviembre de igual anualidad (f.° 636 y 638, ib), bajo la previsión de que una vez fuera allegada tal probanza, se fijaría fecha para audiencia de Juzgamiento; iii) ocurrido lo último, sin pronunciamiento alguno de la recurrente, en relación con la prueba procesal que hacía parte del plenario, el Juez de primer grado expuso en su sentencia: […] Y, iv) no obstante, en la alzada que promovió la recurrente, solicitó al Tribunal desestimar la prueba pericial por haber vulnerado el principio de contradicción o publicidad, tal argumento no fue considerado por el Juez colegiado, muy a pesar de que su competencia decisoria sí fue convocada para el efecto, como se constata en los argumentos de apelación 698 a 708, ibídem. Luego, íntimamente vinculado con lo último, también pareciera que la impugnación, pretende subsanar el vacío ínsito en la sentencia de segunda instancia, respecto de la validez de la prueba pericial sobre la que se discurre, olvidando que por el carácter extraordinario del recurso de casación, este no puede ser utilizado por el sujeto procesal, para enmendar falencias de gestión litigiosa en las instancias, como sería el no haber impetrado, ante el Juez de la apelación, una adición de la sentencia (artículo 311 del CPC en relación con el artículo 145 del CPTSS), para que se pronunciase sobre ese extremo del recurso ordinario. En la sentencia CSJ SL14080-2014, recientemente reiterada en la CSJ SL1427-2018, la Sala dijo sobre el tópico en discernimiento: “De igual forma, lo cierto es que el Tribunal no se refirió a la reliquidación de la indemnización por despido, por las precisas razones que alega el censor, pues tan solo abordó la pretensión de “promoción automática”, de manera que el recurrente debió acudir a la solicitud de adición de la sentencia, en los términos del artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, ya que el recurso de casación resulta improcedente para recuperar oportunidades procesales vencidas por omisión del interesado, en el trámite de las instancias.”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación si la inconformidad radica en temas jurídicos -validez de una prueba-, el ataque debe orientarse por la vía directa Tesis: «Además, a pesar del esfuerzo que la acusación realizó para plantear una controversia exclusivamente jurídica, al aclarar que no traía al escenario aspectos probatorios sino discusiones de derecho sobre validez de la prueba, que atañen con las normas sobre su producción, incorporación y práctica, terminó oponiendo una discusión eminentemente fáctica, al argumentar que, “Si el ad que no hubiera infringido la ley procedimental, se habría encontrado con que los demandantes no lograron cumplir oportunamente con el deber de demostrar la naturaleza profesional de las lesiones, ni la pérdida de capacidad laboral generada por ellas y, ante tal ausencia, no habría podido aplicar en su sentido sancionatorio el artículo 216 del CST, sino para absolver a los accionados de este extremo de las pretensiones.” Así se dice, en razón a que tal constatación exigiría a la Sala verificar el contenido de las pruebas, especialmente de las apreciadas por el Tribunal, para dirimir, como no resulta posible en sede extraordinaria, a cuál de los litigantes le asiste la razón, determinando sí estuvo acreditada la existencia de la culpa patronal en la ocurrencia del accidente de trabajo, que conllevara a la indemnización de perjuicios impuesta». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la vía directa supone plena conformidad con las conclusiones fácticas e inferencias probatorias del ad quem, razón por la cual sólo admite discusiones netamente jurídicas Tesis: «Por lo anterior, la impugnación también desconoció lo adoctrinado por la Corte, en el sentido de que, cuando la acusación está enderezada por la senda directa, el debate de legalidad que ha de exponerse respecto al segundo fallo ordinario, es estrictamente jurídico, relativo a la infracción directa de la ley sustancial, su aplicación indebida o su interpretación errónea. Sobre esa impropiedad técnica, la jurisprudencia ha orientado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL739-2018, que: “[…] cuando un cargo se endereza por la vía directa, a través de sus modalidades de infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, debe hacerse al margen de cualquier controversia de naturaleza probatoria, por lo que la censura tiene que estar necesariamente de acuerdo con los soportes fácticos que se dan por establecidos en la sentencia que se impugna, tal como lo ha explicado, entre otras, en sentencia CSJ SL, 25 oct. 2005, rad. 25360.”». CONSIDERACIONES I:: El Tribunal, confirmó la condena que profirió el primer Juez sobre el pago de los salarios, cesantías y sus intereses, primas y vacaciones, causadas a partir del 15 de septiembre de 2006 hasta el reintegro, tras considerar, que habían sido demostrados los presupuestos fácticos insertos en el artículo 26 de la Ley 361 de 1996, esto es, que el empleador en aquella fecha, finalizó el contrato laboral sin justa causa y sin solicitar permiso al Ministerio de la Protección Social, a pesar de que conocía que su trabajador estaba en estado de discapacidad, producto de la «limitación indefinida» para desempeñar sus oficios, que le originó el accidente laboral sufrido en el 2003. Al respecto, el sentenciador Colegiado, desde el contexto jurídico, explicó: i) que la garantía del artículo 26 de la Ley 361 de 1996, procede en favor de quienes tuvieren derecho a las prestaciones asistenciales y beneficios contemplados en las Leyes 21 de 1982, 100 de 1993 y 418 de 1997, según se comprende de la necesaria remisión al artículo 1° del Decreto 2463 de 2011, para establecer quienes son «personas con limitaciones»; ii) que para que se declare la ineficacia del despido, debe demostrarse la condición de persona discapacitada del trabajador y la finalización del contrato por razón de su limitación y, iii) que esos requisitos, pueden establecerse a través de las pruebas del proceso y de las inferencias que de ellas se deriven. Mientras que, en el aspecto puramente fáctico, resaltó: i) que el demandante sufrió un accidente laboral en el 2003, reportado a la ARL; ii) que por virtud de ese suceso fue hospitalizado en el «2005» (f.° 650, cuaderno n.° 1); iii) que además, fue incapacitado en múltiples oportunidades (f.° 642 a 643, ibídem); iv) que el 22 de junio de 2006, meses antes del finiquito contractual, fue intervenido quirúrgicamente, quedando con restricciones médico laborales para cargar peso (f.° 52, ib); v) que fue diagnosticado con «campo visual fuera de límites en ambos ojos» (f.° 669 a 671, ibídem) y, vi) que el contrato de trabajo fue finalizado sin justa causa (f.° 56, ib), para concluir, que la limitación para laboral del actor, aparecía demostrada con el documento de folio 52, ibídem, mediante el cual, se ordenaron restricciones médicas; mientras que, el conocimiento del empleador sobre esa circunstancia, era inferible de las múltiples incapacidades y hospitalizaciones (f.° 642 a 654, ib.), la intervención quirúrgica realizada y las restricciones médicas no atendidas por el dispensador del empleo con dos o tres meses de anticipación al despido. En contraste, la censura argumentó que el Tribunal, violó la ley sustantiva por la vía indirecta, por aplicación indebida del artículo 216 del CST, al dar por demostrado, sin estarlo, que el recurrente al momento de la terminación del contrato, estaba discapacitado y, que en su condición de empleador, conocía de esa situación, porque ninguno de los documentos de folios 37 a 55 y 642 a 654 y 669, 670 y 671 ibídem, da cuenta de incapacidad o restricción para laborar, pues se tratan de historias oftalmológicas, notas de enfermería pos operatorias, exámenes clínicos, autorizaciones del ISS para la realización de procedimientos y pagos de incapacidades médicas. Realiza la Sala la confrontación entre los fundamentos de la sentencia y los de la acusación, pues de ello deviene en incontrastable, que la recurrente obvió el deber que comporta la interposición del recurso extraordinario, de presentar sus argumentos en forma persuasiva y dialéctica, identificando los verdaderos fundamentos cardinales de la decisión, determinando si aquellos constituyen razonamientos de derecho o de hecho y eligiendo adecuadamente la senda de ataque, con lo cual, dejó incólume los pilares de la sentencia, lo que resulta ser suficiente para negar su quiebre, por virtud de las presunciones de legalidad y acierto que la custodian. Así se dice, porque: 1. La censura increpó un error jurídico en el que el Tribunal no pudo haber incurrido, pues, para decidir sobre la ineficacia de la terminación del contrato de trabajo, que es lo que pretende confrontar el ataque, no aplicó el artículo 216 del CST, como se le adjudicó, lo que resulta ser indispensable, para acudir al sub motivo de aplicación indebida, como lo adoctrinó la Sala en la sentencia CSJ SL7578-2016, cuando indicó sobre esa modalidad de infracción «[…] que no se pueden configurar [...] desde el punto de vista lógico, cuando el fallador no aplica la norma». En efecto, aun cuando el Tribunal sí desató las consecuencias jurídicas de la normativa en mención, lo hizo para definir la existencia de culpa patronal en la ocurrencia del accidente de trabajo y sus consecuencias indemnizatorias, no para concluir, como lo confrontó la acusación, que estaban demostrados los supuestos fácticos del artículo 26 de la Ley 361 de 1996, esto es, i) el estado de discapacidad del trabajador, ii) el conocimiento del empleador sobre ello y, iii) la terminación unilateral del contrato de trabajo, sin justa causa y sin permiso del Ministerio de la Protección Social. 2. Ahora, aun si se salvara el anterior defecto, comprendiendo que la censura incorporó a la proposición jurídica los artículos 1° y 26 de la Ley 361 de 1996, pues hizo mención de ellos en el contenido del ataque, la Corte tampoco hallaría estimación en el cargo, porque cuestionó la legalidad del fallo en el punto sobre el que se discurre, exclusivamente desde el plano fáctico, a pesar de que el argumento del Tribunal, como quedó visto, tienen doble connotación, lo que exigía al impugnante, en perspectiva de la presunción de legalidad y acierto que arropa las sentencias de los Jueces, derruir la totalidad de basamentos de la decisión acusada, confrontando tanto las consideraciones jurídicas, como las probatorias, a través de cargos independientes y por vías diferentes. En tal sentido lo explicó la Corporación en la sentencia CSJ SL13058-2015, reiterada en la CSJ SL351-2019, al orientar: [...] la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, exige el despliegue de un ejercicio dialectico dirigido puntualmente a socavar los pilares de la sentencia gravada, porque en caso contrario permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos que resultaron útiles al Tribunal para resolver el caso sometido a su consideración. Corresponde entonces al censor identificar los soportes del fallo que controvierte y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o la jurídica, o por ambas, en cargos separados, desde luego, si es que el fundamento de la decisión es mixto. Resalta la Sala lo último, porque la acusación dejó libre de crítica la totalidad de consideraciones jurídicas de la sentencia impugnada, entre ellas: i) que la prueba de la discapacidad y el conocimiento del empleador sobre la misma, puede resultar de un juicio probatorio de inferencias, es decir, tener fundamento en indicios que lleven al convencimiento sobre la limitación del trabajador y de la certeza de ella en el empleador y, ii) que las personas protegidas, en razón a su limitación, son aquellas que reciban las prestaciones asistenciales incluidas en la Ley 100 de 1993. De ahí, que al margen del acierto o desacierto de esas conclusiones, resulta ser suficiente para mantener la totalidad del proveído recurrido, como lo explicó la Corporación en la sentencia CSJ SL5156-2018, pues las acusaciones exiguas o parciales son insuficientes para quebrar la sentencia, por cuanto dejan subsistiendo sus fundamentos sustanciales y, por tanto, nada consigue el censor si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador o cuando, como en el caso, no ataca todos los pilares, porque así tenga razón en la crítica que formula, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libres de ataque. 3. En relación con aquellos tópicos indiscutidos, resalta la Corte, que no son de poca monta, pues, precisamente, en perspectiva de la regla probatoria sentada por el Juez colegiado, al acudir a las pruebas, no lo hizo desde su aspecto literal, como lo recrimina la acusación, al afirmar que ninguna de las documentales decía que el trabajador se encontrara con limitaciones para laborar o discapacidades, sino a partir del indicio que le generaban, verbigracia «el trascurso del tiempo» entre las restricciones médicas laborales, la realización de la intervención quirúrgica, las incapacidades médicas y la comunicación del despido sin justa causa. De ahí, emerge que la acusación pretende, como no es posible, oponer su propia visión de las pruebas a la del Juez colectivo, olvidando, además, que la circunstancia de que éste haya optado por derivar su convencimiento de unos de los medios de convicción arrimados al proceso, como las documentales de folios 37 a 55 y 642 a 654 y 669, 670 y 671 del cuaderno del Juzgado, que no de las testimoniales, las cuales, a juicio de la acusación, demuestran que el despido devino por causas diferentes a las de un acto discriminatorio, no apareja yerro de valoración probatoria, que desencadene equivocación fáctica manifiesta o evidente, capaz de precipitar la trasgresión normativa denunciada, pues aquél ejercicio del Juzgador colectivo, se inscribe en su libertad de formación del convencimiento y en la sana crítica probatoria, garantizada, mediada su razonabilidad, por el artículo 61 del CPTSS. Así lo ha orientado inveteradamente la Corporación, como se constata en la sentencia CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148, que, dice: «en lo que tiene que ver con los errores fácticos y con la apreciación probatoria, debe recordarse que el hecho de no compartir la censura la razonable estimación efectuada por el fallador a las pruebas existentes en el expediente no constituye necesariamente un yerro ostensible». Libertad probatoria que, además, huelga recordarlo, ha sido prohijada desde la jurisprudencia en casos como el presente, al precisar que para acreditar los supuestos fácticos que desencadenan la garantía de protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1996, el Juez no está atado a tarifa legal alguna, pues tiene la potestad de apreciar libremente la prueba, acogiendo los elementos de convicción que le ofrezcan mayor credibilidad, sin estar sujeto a alguna prueba solemne, que determine, por ejemplo, el porcentaje de pérdida de capacidad laboral o la inscripción como persona discapacitada a la EPS. En efecto, en tal senda lo precisó la Sala en la sentencia CSJ SL11411-2017, con referencia en la sentencia CSJ SL10538-2016, al concluir: al Juzgador de alzada le era permitido, conforme a la potestad de apreciar libremente la prueba, acoger aquellos elementos de convicción que le den mayor credibilidad o lo persuada mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso, en atención a lo previsto en el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y sobretodo en casos tan especiales como lo es la protección de un derecho fundamental como ocurre en el asunto de marras. De los criterios anteriores se extrae: i) tanto el carné de que trata el artículo 5° de la Ley 361, como el dictamen pericial de las JCI, son algunos de los medios de prueba, no solemnes, con los cuales se puede acreditar el grado de la limitación física, psíquica y sensorial; ii) habrá casos, según la patología, en los que el Juez sólo podrá verificar tal supuesto de hecho con los dictámenes de las JCI y iii) en otros eventos, el Juzgador tiene libertad probatoria. Regla también aplicada en las sentencias CSJ SL9184-2016 y en la CSJ SL10538-2016, al orientar en semejantes términos, especialmente en la última, que: [...] si bien, para acceder a determinadas prestaciones sociales del sistema general de seguridad social en pensiones y riesgos laborales, en principio se requiere del dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez, también lo es que no es dable desconocer que en otros eventos en los que hay protección reforzada a la estabilidad laboral del trabajador, como por ejemplo, la estatuida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, existe libertad probatoria para acreditar la condición generatriz de tal protección. 4. Al margen de lo anterior, constata la Corporación, que la impugnación tampoco cuestionó la valoración que el sentenciador realizó del documento de folio 52 ibídem, en armonía con el de folio 56 del cuaderno principal, de los que derivó, que el despido sin justa causa, comunicado a través del último, había ocurrido con tan solo tres meses de diferencia, desde las restricciones médico laborales certificadas por el Instituto Oftalmológico, posteriores a las múltiples incapacidades. En relación con la falencia técnica descrita, al explicar sobre la obligación del censor de combatir la totalidad de valoraciones probatorias, cuando elige el sendero indirecto, en la sentencia CSJ SL5158-2018, se orientó: Al recurrente compete destruir todos y cada uno de los razonamientos esenciales sobre los cuales se soporta el fallo atacado, pues nada conseguirá si, aún con razón, ataca uno o apenas algunos de los que constituyeron esos basamentos, pues con apenas quedar uno en pie sobre él se mantendrá indemne, dadas las presunciones de legalidad y acierto que lo revisten, como el carácter dispositivo, y por ende, rogado del recurso. Lo anterior igualmente traduce que si el fallo del Tribunal soporta sus razonamientos esenciales en diversos medios de prueba, competa al recurrente en casación atacar todos y cada uno de ellos, demostrando el o los yerros que con el carácter de manifiestos, protuberantes u ostensibles se derivan de su falta o errónea apreciación, empezando por los enlistados en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, pues si deja libres de examen alguno o algunos de ellos, o solo se ocupa de los razonamientos provenientes de medios probatorios no calificados en la casación del trabajo, o no reprocha estos segundos debiendo hacerlo, la sentencia atacada permanecerá soportada en el o los medios de prueba que no fueron cuestionados, calificados o no, o simplemente no podrá ser objeto de estudio por no aparecer acreditado siquiera un yerro de tal naturaleza sobre los medios que sí aparecen como calificados en la citada disposición 5. Vinculado con lo previo, destaca la Sala, que la censura olvidó que, en el cargo enderezado por la vía indirecta, debía demostrar, en primer lugar, al tenor del artículo 7° de la Ley 16 de 1969, la existencia del error fáctico como consecuencia de la indebida apreciación o la falta de valoración de alguna de las pruebas calificadas, esto es, de la confesión, el documento auténtico y la inspección judicial. Así se dice, porque toda la estimación del ataque, descansa en la crítica valorativa sobre pruebas que no pueden fundar autónomamente el cargo en casación, por no tener la connotación de ser probanza calificada, en razón a que son documentos provenientes de terceros, especialmente de entidades del sistema de seguridad social, que no están vinculadas a la contienda. En relación con lo último, la Sala, en la sentencia CSJ SL4514-2017, en la que reitera las sentencias CSJ SL, 8 jul. 2003, rad. 19749; CSJ SL17468-2014; CSJ SL6497-2015 y CSJ SL2644-2016, explicó: [...] no es posible estructurar los errores de hecho a que alude el recurrente, con fundamento en la errada apreciación de aquellas pruebas que no son calificadas en el ámbito del recurso extraordinario, esto es, con los informes rendidos por la ARP hoy ARL, [...] dada su naturaleza intrínseca testimonial (negrillas del original). En consecuencia, el cargo se desestima. CONSIDERACIONES La censura afirma que el Tribunal se equivocó jurídicamente al valorar la prueba pericial de folios 674 a 679 del cuaderno del Juzgado, porque desconoció que su incorporación y práctica no se atuvo al principio de contradicción, en la medida que no se surtió su traslado; que, en consecuencia, la condena del lucro cesante que emitió la segunda instancia, en relación con el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, vulneró la ley a través de la infracción de medio de los artículos 174, 177 y 238 del CPC, que precipitó la aplicación indebida de los artículos 216 del CST y 1613 y 1614 del CC. Al respecto, en relación con la violación medio que propone el recurrente, es imprescindible recordar que aquella especial forma de trasgredir la ley sustantiva, conforme lo ha explicado la Corte, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL9512-2017, ocurre «cuando el sentenciador aplica, o deja de hacerlo, o interpreta con error un precepto de naturaleza procesal, que trae como consecuencia la infracción de normas sustanciales». De donde, se sigue que quien plantee aquel tipo de violación, está en la obligación de: i) señalar el sub motivo de infracción que adjudica al Tribunal respecto de la norma adjetiva, ii) determinar la forma en que vulneró la norma sustantiva y, iii) demostrar cómo lo primero llevó a lo segundo. Sobre los requisitos en comento, se refirió la Sala en la sentencia CSJ SL, 2 dic. 1997, rad. 10157, aplicada en la CSJ SL11153-2017, en el sentido que: […] una decisión judicial puede ser violatoria de la ley sustancial como consecuencia de la violación de otra norma no sustancial. En una situación como esa, el cargo en casación debe comenzar por demostrar la manera como se produjo la transgresión de la norma no sustancial, y debe también demostrar, necesariamente, la incidencia de esa violación en la ley sustancial laboral. Es lo que se ha llamado violación medio o puente, atenuada en parte, por las sucesivas normas que se han dictado en materia de descongestión judicial. Realiza la Corte la anterior precisión jurisprudencial, pues de ella deviene que la proposición jurídica del cargo es deficiente, en razón a que no expresó la modalidad de infracción de la normativa adjetiva, esto es, no especificó si el Tribunal incurrió en infracción directa, interpretación errónea o aplicación indebida de la misma, no obstante que esa especificidad la exige, además, el literal a) del numeral 5º del artículo 90 del CPTSS. Ahora, tal falencia, como las señaladas en el primer ataque, tampoco resulta ser intrascendente, en razón a que, como lo ha adoctrinado la Corporación, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL18400-2017, no puede ser suplida de oficio en cargos que como el presente se dirigen a través de la vía directa. En efecto, en la sentencia en cita, la Sala sostuvo: [...] el primer cargo no especifica la modalidad de infracción cometida por el sentenciador de segunda instancia, esto es, si incurrió en infracción directa, interpretación errónea o aplicación indebida, que son los conceptos propios de la vía directa seleccionada en el ataque, lo cual no puede ser supuesto por la Sala, pues ello correspondía a la carga de la parte recurrente Aunado a lo dicho, destaca la Corporación, que contrastado el trámite de decreto, producción y práctica de la prueba pericial que valoró el Tribunal, con el fundamento de la censura, se advierte que la recurrente expuso críticas procesales extemporáneas, olvidando, como se explicó en la sentencia CSJ SL1701-2019, que los cuestionamientos procedimentales deben surtirse ante las instancias, porque, en principio, la Corte carece de competencia para examinarlos. En tal sentido, lo señaló la Sala en las sentencias CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 40624 y CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 44442, al precisar, específicamente en la última, que: [...] de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala el recurso de casación en materia laboral y de seguridad social, en principio se refiere únicamente a los vicios in iudicando y no a los in procedendo, en esa medida no es esta la sede propicia para agitar debates jurídicos relacionados con las omisiones o errores procesales cometidos en las instancias y que no se reflejan directamente en la sentencia acusada, pues tales irregularidades deben ser alegadas y subsanadas en las instancias mediante los mecanismos previstos para el efecto por el legislador. Tal conclusión, porque: i) el dictamen pericial realizado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, cuya incorporación al trámite cuestionó la impugnación, fue decretado en la audiencia del artículo 77 del CPTSS, el 11 de febrero de 2009 (f.° 600 a 602, ibídem); ii) su consecución fue insistida mediante autos del 9 y 13 de noviembre de igual anualidad (f.° 636 y 638, ib), bajo la previsión de que una vez fuera allegada tal probanza, se fijaría fecha para audiencia de Juzgamiento; iii) ocurrido lo último, sin pronunciamiento alguno de la recurrente, en relación con la prueba procesal que hacía parte del plenario, el Juez de primer grado expuso en su sentencia: [...] Se ha podido establecer con las pruebas oportunamente allegadas al plenario: [...] Que la Junta Regional de Calificación de Invalidez el día 22 de noviembre de 2012, fecha del dictamen, determinó como porcentaje de pérdida de capacidad laboral del actor en 42.58 % por accidente de trabajo, teniendo como fecha de estructuración el día 22 de junio de 2006 (f.° 675 a 679 del Cuaderno). Y, iv) no obstante, en la alzada que promovió la recurrente, solicitó al Tribunal desestimar la prueba pericial por haber vulnerado el principio de contradicción o publicidad, tal argumento no fue considerado por el Juez colegiado, muy a pesar de que su competencia decisoria sí fue convocada para el efecto, como se constata en los argumentos de apelación 698 a 708, ibídem. Luego, íntimamente vinculado con lo último, también pareciera que la impugnación, pretende subsanar el vacío ínsito en la sentencia de segunda instancia, respecto de la validez de la prueba pericial sobre la que se discurre, olvidando que por el carácter extraordinario del recurso de casación, este no puede ser utilizado por el sujeto procesal, para enmendar falencias de gestión litigiosa en las instancias, como sería el no haber impetrado, ante el Juez de la apelación, una adición de la sentencia (artículo 311 del CPC en relación con el artículo 145 del CPTSS), para que se pronunciase sobre ese extremo del recurso ordinario. En la sentencia CSJ SL14080-2014, recientemente reiterada en la CSJ SL1427-2018, la Sala dijo sobre el tópico en discernimiento: De igual forma, lo cierto es que el Tribunal no se refirió a la reliquidación de la indemnización por despido, por las precisas razones que alega el censor, pues tan solo abordó la pretensión de «promoción automática», de manera que el recurrente debió acudir a la solicitud de adición de la sentencia, en los términos del artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, ya que el recurso de casación resulta improcedente para recuperar oportunidades procesales vencidas por omisión del interesado, en el trámite de las instancias. Además, a pesar del esfuerzo que la acusación realizó para plantear una controversia exclusivamente jurídica, al aclarar que no traía al escenario aspectos probatorios sino discusiones de derecho sobre validez de la prueba, que atañen con las normas sobre su producción, incorporación y práctica, terminó oponiendo una discusión eminentemente fáctica, al argumentar que, Si el ad que no hubiera infringido la ley procedimental, se habría encontrado con que los demandantes no lograron cumplir oportunamente con el deber de demostrar la naturaleza profesional de las lesiones, ni la pérdida de capacidad laboral generada por ellas y, ante tal ausencia, no habría podido aplicar en su sentido sancionatorio el artículo 216 del CST, sino para absolver a los accionados de este extremo de las pretensiones. Así se dice, en razón a que tal constatación exigiría a la Sala verificar el contenido de las pruebas, especialmente de las apreciadas por el Tribunal, para dirimir, como no resulta posible en sede extraordinaria, a cuál de los litigantes le asiste la razón, determinando sí estuvo acreditada la existencia de la culpa patronal en la ocurrencia del accidente de trabajo, que conllevara a la indemnización de perjuicios impuesta. Por lo anterior, la impugnación también desconoció lo adoctrinado por la Corte, en el sentido de que, cuando la acusación está enderezada por la senda directa, el debate de legalidad que ha de exponerse respecto al segundo fallo ordinario, es estrictamente jurídico, relativo a la infracción directa de la ley sustancial, su aplicación indebida o su interpretación errónea. Sobre esa impropiedad técnica, la jurisprudencia ha orientado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL739-2018, que: […] cuando un cargo se endereza por la vía directa, a través de sus modalidades de infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, debe hacerse al margen de cualquier controversia de naturaleza probatoria, por lo que la censura tiene que estar necesariamente de acuerdo con los soportes fácticos que se dan por establecidos en la sentencia que se impugna, tal como lo ha explicado, entre otras, en sentencia CSJ SL, 25 oct. 2005, rad. 25360. Finalmente, a modo de doctrina, se precisa que no resulta equiparable, en punto de las consecuencias procesales que devienen de la carencia de prueba sobre la existencia del daño y la falta de demostración del monto de los perjuicios ocasionados, pues mientras en el primer escenario, se impondría una sentencia absolutoria, en la forma que lo reclama la acusación, en el último, exigiría del sentenciador, entre otras, el uso de sus facultades para decretar pruebas de oficio, con el objeto de establecer la cuantificación de la indemnización. Así se desprende, de lo explicado en la sentencia CSJ SL3784–2014, en la que la Corte consideró: [...] el Juzgador no debe limitarse únicamente a determinar el derecho, sino a efectivizarlo mediante su liquidación, con lo que ciertamente se encontraría satisfecho, pues actuar en contrario, significaría denegar el derecho al acceso a la administración de justicia, que no solo supone la posibilidad de acudir ante Juez competente, sino que éste debe resolver la cuestión planteada de manera concreta, máxime que en este caso está debidamente comprobada la culpa de la demandada en la enfermedad que padece el señor Carlos Orlando Bolívar. Es así, como esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 4 jul 2006, Rad. 27501, señaló: Como puede observase, le asiste entera razón a la censura en el sentido de que el ad quem no apreció aquellas pruebas que muestran el salario promedio mensual devengado en vida por el causante, que sirve como parámetro para realizar la valoración del lucro cesante pasado y futuro, así no se cuente con un dictamen pericial en específico, máxime cuando actualmente el criterio de esta Sala de la Corte, es que en estos eventos cuando se trata de estimar esta clase de perjuicio, deberá acogerse la fórmula a la que acude su homóloga de Casación Civil y que expone en su sentencia del 26 de febrero 2004 radicado 7069, donde se remite a las tablas financieras acogidas por la jurisprudencia adoctrinada laboral, como se destaca en casación del 24 de junio de 2005 radicación 23643. Por las razones inicialmente expuestas, el cargo se desestima. CONSIDERACIONES II: Empieza la Sala por advertir, que estudia conjuntamente los dos últimos cargos, con la precisión de que el análisis de la legalidad de la sentencia, únicamente se realizará, en relación con el sub motivo de infracción de la ley al que acudió la censura en el tercer ataque, esto es, el de interpretación errónea, porque el sentenciador no pudo incurrir en el yerro de omisión que se le adjudicó en el último de ellos, en razón a que, al emitir condena por concepto de lucro cesante, es apenas obvio, como incluso lo destaca la recurrente, que sí acudió a los artículos 1613 y 1614 del CC, que lo conceptualizan, lo que destierra su infracción directa. Por lo anterior, debe determinar la Sala, si el Tribunal entendió con equivocación la finalidad del lucro cesante, al imponer la indemnización por ese concepto, concomitante con la confirmación sobre las consecuencias económicas derivadas de la ineficacia del despido, esto es, los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento del finiquito contractual hasta el reintegro. Sobre el concepto jurídico que se analiza, ha sostenido la Corporación, que en tratándose de lucro cesante, entendido como aquella forma de daño patrimonial que consiste en la pérdida de una ganancia legítima o de una utilidad económica por parte de la víctima o sus familiares, como consecuencia del daño, y que ésta no se habría producido si el evento dañino no se hubiere verificado, debe distinguirse el pasado o consolidado y el futuro, pues el primero es el que se genera desde la ruptura o terminación del vínculo contractual hasta la fecha de proferirse la sentencia; mientras que el segundo, surge desde la calenda en que se emite la providencia y hasta el cumplimiento de la edad, conforme a la expectativa de vida probable del trabajador. Así lo sostuvo la Sala en la sentencia CSJ SL18360-2017, al indicar: En torno al lucro cesante, debe entenderse el dinero que se dejó de percibir por la ocurrencia del daño, el cual comprende el lucro cesante pasado y el futuro, siendo el primero el que se causa a partir de la finalización del contrato de trabajo, es decir, el 23 de septiembre de 1998, hasta la fecha de esta sentencia; y por el segundo, desde el día en que se profiera el fallo, hasta que se cumpla la expectativa de vida probable del actor. Así las cosas, de conformidad con el entendimiento jurisprudencial que se ha otorgado al lucro cesante, también ha precisado la Corporación, que para su cálculo se requiere tomar como punto de partida el salario percibido por el actor, a la fecha de la finalización del vínculo laboral, computándose con base en el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, lo que el trabajador deja de percibir, conforme a las fórmulas aritméticas que esta Sala ha tomado para efectuar las liquidaciones correspondientes por estos conceptos. De allí, resulta indiscutible que, para imponer condena por ese concepto, se precisa de la existencia de la finalización del vínculo contractual y, con ello, de la consolidación del daño, como pérdida de la ganancia traducida en la carencia de salarios y prestaciones que hubiere generado la vigencia del vínculo. En ese contexto, como lo recrimina la acusación, resultan incompatibles la indemnización por lucro cesante derivada del artículo 216 del CST y la declaratoria de ineficacia del despido, junto con la orden consecuente del pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la terminación del contrato y el reintegro, que tiene su génesis en el artículo 26 de la Ley 361 de 1996, pues los fundamentos fácticos y jurídicos sobre los que cada uno de ellos descansa, son excluyentes porque, se aclara, en el primer evento, se precisa de la validez de la terminación del contrato y, en el último, de su ineficacia, condiciones de derecho opuestas. En consecuencia, el segundo Juez incurrió en el sub motivo de infracción denunciado por la acusación en el tercer cargo, al comprender, con equivocación, que el lucro cesante podía condenarse de forma armónica con la ineficacia del contrato, cuya consecuencia jurídica, además, también resarce la falta de salarios y prestaciones, generada como consecuencia de una terminación del contrato de trabajo ilegal. Por lo anterior, demostrada la prosperidad del tercer cargo, la sentencia impugnada será casada parcialmente, únicamente, en cuanto impuso la condena por lucro cesante. Sin costas, en el recurso de casación al salir avante una de las acusaciones. En sede de instancia resultan suficientes las consideraciones expuestas anteriormente, para confirmar la primera decisión de absolver sobre la indemnización pretendida a título de lucro cesante futuro y consolidado, declarando la excepción denominada «inexistencia de lucro cesante», porque según quedó expuesto, la ineficacia de la terminación del contrato y su consecuente reintegro, conlleva la imposibilidad de generar aquel tipo de daño, cuya reparación implica el reconocimiento de las ganancias derivadas de la falta de vínculo contractual laboral. En semejante sentido lo concluyó la Sala, en un caso de similares contornos al presente, en la sentencia CSJ SL1361-2019, en la que sostuvo: Respecto del lucro cesante, debe señalarse que no hay lugar a imponer condena por este concepto, al no encontrarse acreditada su causación, ello teniendo en cuenta que estos corresponden a lo que la trabajadora dejó de recibir en razón de la ocurrencia del daño en virtud de la terminación del contrato de trabajo, lo que en este caso no ocurrió, por cuanto, como se sostiene en el informativo y no fue objeto de controversia, la actora continuó laborando al servicio de la pasiva, y fue reubicada en otro puesto en el área administrativa. Sin embargo, en el marco de lo dispuesto en el artículo 48 del CPTSS, en aras de adoptar las medidas necesarias, para garantizar el respeto de los derechos fundamentales, especialmente el de la igualdad material del artículo 13 de la CN, buscando no hacer nugatoria la reparación del daño que indiscutiblemente se generó como consecuencia del accidente laboral, en el que medió culpa patronal, la Sala, previene a la entidad demandada, que una vez reintegrado el trabajador a sus labores, no le despida por razones de la discapacidad generada, en el marco de la estabilidad laboral reforzada del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Sin costas de segunda instancia.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 66359 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL5252-2019 Radicación n.° 66359 Acta 43 Bogotá, D. C., dos (2) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HENRÍQUEZ VELÁSQUEZ Y CÍA S EN C, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior Regional con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, el treinta (30) de agosto de dos mil trece (2013), en el proceso que le instauró DIÓGENES RAMÍREZ OVALLE.

ANTECEDENTES DIÓGENES RAMÍREZ OVALLE demandó a la sociedad HENRÍQUEZ VELÁSQUEZ Y CÍA S EN C, con el fin de que se declarara: i) que existió un contrato de trabajo a término indefinido, entre el 13 de enero de 1992 y el 15 de septiembre de 2006, cuando fue despedido ilegalmente por el empleador; ii) que la terminación del contrato es ineficaz, en razón a que, la demandada no alegó justa causa y tampoco solicitó el permiso ante el Ministerio de la Protección Social, a pesar del estado de discapacidad que presentaba, derivado del accidente laboral que sufrió el 3 de diciembre de 2003 y, iii) que en la ocurrencia del accidente hubo culpa patronal.

En consecuencia, solicitó que se condenara a la sociedad a: i) reconocer la indemnización plena y ordinaria del artículo 216 del CST, así: por lucro cesante futuro y consolidado, lo que se demuestre en el proceso y, por daños morales objetivados y subjetivados, 1000 y 500 smlmv, respectivamente; ii) iniciar el proceso de rehabilitación y reubicarlo de acuerdo con sus limitaciones físicas, de conformidad con el artículo 45 del Decreto 1295 de 1994; iii) pagar los salarios, cesantías, primas, vacaciones, auxilio de transporte, dotación «[ ] y demás prestaciones dejadas de cancelar desde la fecha de su despido», hasta la reubicación; iv) indexar las sumas de dinero que sean reconocidas y, v) otorgar lo que se encuentre probado en el proceso y las costas.

Narró, que el 13 de enero de 1992, fue vinculado a la sociedad HERÍQUEZ VELÁSQUEZ Y CIA S EN C, mediante contrato de trabajo a término indefinido; que ejecutó « oficios varios» en la finca «La Joya»; que el 3 de diciembre de 2003, cumpliendo órdenes de su superior inmediato, al «cortar una hoja de guineo (proceso para erradicar la sigatoca), ésta le cayó de punta sobre la cavidad del ojo derecho, causándole pérdida de visión y trasplante de córnea»; que ese accidente, ocurrió porque el empleador no le proporcionó protectores o mascarillas que evitaran la lesión y no le prestó primeros auxilios o medicamentos para atender la urgencia, incumpliendo con la reglamentación de salud ocupacional.

Dijo, que la demandada no reportó el accidente laboral; que para la fecha del suceso, no había desarrollado i) actividades de vigilancia epidemiológica, con sub programas de higiene, seguridad industrial y de prevención de enfermedades y accidentes profesionales y, ii) procesos de identificación, reconocimiento, evaluación y control de los factores riesgos; que con esas omisiones, el empleador incurrió en el delito de lesiones personales y en «un hecho internacionalmente ilícito» de acuerdo con el Convenio 159 de la OIT y violó los artículos 2° y 177 de la Resolución n.° 2400 de 1979; 56, 57, 348 y 349 del CST; 80, 81 y 84 de la Ley 9ª de 1979; 4°, 21, 56, 62 y 91 del Decreto 1295 de 1994 y la Circular unificada del 22 de abril de 2004 de la Dirección General de Riesgos Profesionales.

Agregó que, a pesar de que se encontraba en proceso de recuperación por el accidente laboral, el 15 de septiembre de 2006, la empleadora dio por terminado el contrato de trabajo, sin alegar justa causa y sin solicitar autorización al Ministerio de la Protección Social; que para esa anualidad el último salario fue de $486.000 (f.° 1 a 16, cuaderno del Juzgado).

HENRÍQUEZ VELÁSQUEZ Y CIA S EN C, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la existencia del contrato de trabajo a término indefinido y el accidente laboral, ocurrido el día 3 de diciembre de 2003. Negó, i) que el salario fuera la suma aludida en la demanda, porque era una remuneración variable «a destajo »; ii) que hubiere finalizado el contrato de trabajo el 15 de septiembre de 2006, pues finiquitó el vínculo como consecuencia de una crisis financiera, el 17 de ese mismo mes y año; iii) que no hubiera suministrado los elementos de protección necesarios o que hubiera omitido alguna norma de seguridad industrial y salud ocupacional, en razón a que, contrario a lo narrado por el trabajador, tenía implementado un programa de salud ocupacional desde el 7 de mayo de 2003, con sub programas de medicina preventiva del trabajo y de higiene y seguridad industrial; iv) que para la fecha en que ocurrió el suceso, no contara con procedimiento de manejo de emergencias, en tanto que estaba descrito en el «formato n.° 447-01 de agosto 20 de 2002» y, v) que no hubiere brindado los primeros auxilios, porque fueron suministrados a través de la señora Galo Mojica, secretaria de la finca, quien levantó un acta de lo ocurrido y requirió al actor para que asistiera a su EPS.

Formuló, como excepciones de mérito, las de prescripción, pago, buena fe, cobro de lo no debido, culpa exclusiva de la víctima en la ocurrencia del accidente, inexistencia de la culpa patronal en la ocurrencia del accidente, inexistencia del lucro cesante y la genérica (f.° 68 a 75, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Ciénaga Magdalena, el 12 de febrero de 2012, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre DIÓGENES RAMÍREZ OVALLE y la SOCIEDAD HENRÍQUEZ VELÁSQUEZ Y CIA S EN C, existió un contrato de trabajo a término indefinido, desde el día 13 de enero de 1992 hasta el 15 de septiembre de 2006.

SEGUNDO: DECLARAR LA INEFICACIA JURÍDICA del despido [ ] realizado por la SOCIEDAD HENRIQUEZ VELÁSQUEZ Y CIA S EN C, el día 15 de septiembre de 2006, en consideración a lo dispuesto en la parte considerativa de este fallo.

TERCERO: CONDENAR a la [demandada] al pago de salarios, cesantías, intereses de cesantías, primas y vacaciones causadas a partir del 15 de septiembre de 2006. Sumas que deberán ser indexadas al momento de pago, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de este fallo.

CUARTO: En cuanto a las excepciones formuladas por la entidad demandada este despacho por un lado declara probadas las de culpa exclusiva de la víctima en la ocurrencia del accidente, inexistencia de la culpa patronal e inexistencia del lucro cesante, y en cuanto a las demás tales como de pago, buena fe, cobro de lo no debido y prescripción atendiendo las resultas del proceso serán declaradas como no probadas.

QUINTO: ORDENAR oficiar al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social lo Dispuesto en este fallo, para lo de su competencia.

SEXTO: ABSOLVER a la SOCIEDAD HENRIQUEZ VELÁSQUEZ Y CIA S EN C de las restantes pretensiones deprecadas en la demanda instaurada en su contra [ ], por lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SÉPTIMO: CONDENAR en costas a la parte demandada (f.° 682 a 696, ibídem ). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación de ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Regional con Sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, el 30 de agosto de 2013, ordenó:

PRIMERO: MODIFICAR, el numeral cuarto y sexto de la sentencia apelada [ ] y en su lugar se CONDENA a la sociedad demandada [ ] a pagar en favor del demandante [ ] las siguientes sumas de dinero: a) $41.569.023, por concepto de lucro cesante consolidado; b) $16.072.127, por concepto de lucro cesante futuro; c) $5.000.000 por concepto de daños morales; y d) $7.000.000 por concepto de daños fisiológicos.

SE CONFIRMA EN LO DEMÁS. (negrillas del original). Dijo, que había sido aceptado por las partes, la existencia del contrato de trabajo a término indefinido, entre el 13 de enero de 1992 hasta el 15 de septiembre de 2006, cuando fue finalizado por el empleador; que, por lo anterior, en perspectiva de los argumentos de la apelación, lo que debía determinar era: i) si la finalización del contrato fue ineficaz y, ii) si existió culpa patronal en la ocurrencia del accidente de trabajo.

Precisó, que la Ley 361 de 1997 estableció mecanismos de integración social de las personas con limitación, fundados en los postulados de los artículos 13, 47, 54 y 68 de la CN; que el artículo 26 de aquella ley, fue declarado exequible de forma condicionada en la sentencia CC C-531-2000, en el entendido que en aplicación de los principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad e igualdad «carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que exista autorización previa de la oficina del trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa».

Agregó que, según la sentencia CC T-125-2009, una vez demostrada la terminación del contrato de trabajo de una persona discapacitada, el Juez está en la obligación de proteger sus derechos fundamentales, declarando la ineficacia del despido, obligando al empleador a reintegrarlo, reubicarlo y a reconocer la indemnización especial; que en consecuencia, para la prosperidad de ésta última, se requiere prueba del estado de incapacidad y de la finalización del vínculo contractual, sin previa autorización del Ministerio del Trabajo.

Expuso, en relación con lo último, que se encontraba acreditado «con la [ ] documentación [ ] folios 37 a 55 y 649 a 654»: i) que el actor sufrió un accidente en el «2003», reportado a la ARP; ii) que por virtud de ese suceso, fue hospitalizado durante 17 días, en el «2005» « (f.° 650) »; iii) que, también fue incapacitado en múltiples oportunidades «(f.° 642 a 643)»; iii) que el 22 de junio de 2006, le realizaron trasplante de córnea, quedando con restricciones laborales «(f.° 52)»; iv) que fue sometido a una perimetría automatizada, con diagnóstico de «esctoma absoluto sin área de sensibilidad visible del ojo derecho y en el ojo izquierdo [ ] escotoma arqueado inferior a nivel nasal en forma aislada, [ ] campo visual fuera de límites en ambos ojos [ ] folios 669 a 671» y, iv) que la empleadora, el 15 de septiembre de 2006, finalizó el contrato de trabajo del actor sin justa causa «(f.° 56)».

Concluyó, en relación con las pruebas relacionadas, que estaba demostrada la condición de discapacidad del actor al momento de la finalización del contrato de trabajo; así como también, el conocimiento de la demandada sobre esa limitación parcial, ocasionada por el accidente de trabajo, especialmente, porque: a) el suceso le ocasionó frecuentes incapacidades y hospitalización «(folios 642 a 649 y 649 a 654)»; b) el trasplante de córnea fue realizado con dos meses de anticipación al despido y, c) después de la intervención quirúrgica realizada por la Fundación Oftalmológica del Caribe, al trabajador le ordenaron no realizar trabajos pesados ni esfuerzo físico, sin que tales restricciones laborales fueren adoptadas por la empleadora «(f.° 52)».

Aclaró, que la garantía de la Ley 361 ibídem, está dirigida, según su artículo 1°, a proteger las personas con limitaciones; que ésta no es una previsión caprichosa del legislador, pues «obviamente que el amparo es menor o inexistente para las personas con limitaciones de menor intensidad que no se les dificulta su inserción en el sistema competitivo laboral»; que, por ello, se toman diferentes grados de minusvalía para determinar el beneficio como, por ejemplo, el artículo 24 establece una preferencia de contratación con entidades que vinculen personas con limitaciones y, entre otros, el artículo 31, dispone de exenciones en la declaración en la renta, relacionadas con la nómina de quienes tienen a su servicio trabajadores discapacitados, con una limitación no inferior al 25 %.

Explicó que, no obstante lo anterior, como esa legislación no determina los extremos de la limitación moderada, era necesario acudir al artículo 1° del Decreto 2463 de 2011, cuya aplicación comprende, [ ] a las personas con derecho a las prestaciones y beneficios contemplados en las Leyes 21 de 1982, 100 de 1993, 361 de 1997 y 418 de 1997.

Luego, el contenido de este Decreto en lo que tiene que ver con la citada Ley 361, es norma expresa en aquellos asuntos de que se ocupa y por tal razón no es dable acudir a preceptos que regulan de manera concreta otras materias. Surge de lo expuesto que la prohibición que contiene el artículo 26 de la citada Ley 361 [ ] se refiere a las personas consideradas por esta ley como limitadas.

Situación en la que se encuentra el demandante, pues a su incapacidad decretada medicamente, operan las garantías de asistencia y protección que regula esa ley, conforme con su artículo 1°. Resaltó, que la condición de persona discapacitada y el despido por razón de su limitación, como supuestos fácticos necesarios para acceder a los beneficios derivados de la protección reforzada, pueden encontrarse acreditadas con inferencias probatorias, como, por ejemplo, el « tiempo trascurrido entre uno y otro acontecimiento»; así como también, con «todas las demás probanzas arrimadas a los autos»; que el primer requisito, aparecía constatado en «[ ] la limitación determinada al señor DIOGENES RAMÍREZ OVALLE, por la Fundación Oftalmológica del Caribe, [según la cual] se encontraba en condición limitada para su desempeño laboral» (f.° 52, ibídem ), mientras que el segundo, se infería, en tanto que no eran de recibo los argumentos de la demandada, sobre el desconocimiento de la incapacidad del demandante y las secuelas que produjo el accidente, pues le concedió licencias por enfermedad a su trabajador, conoció de las restricciones médicas sin acatarlas y desatendió las recomendaciones de la junta médica.

Consideró que, en esas condiciones, la actuación del empleador desconoció el debido proceso, el derecho de defensa, contradicción, trabajo y seguridad social de su trabajador, al tenor de los artículos 29, 25 y 48 de la CN y contravino la prohibición del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, porque desatendió las recomendaciones de la junta médica y no solicitó autorización del Ministerio de la Protección Social para finalizar el contrato, no obstante, sabía de la limitación incapacitante que padecía el servidor, como consecuencia del accidente de trabajo y las secuelas que le produjo, «que sin lugar a dudas la limitó indefinidamente para que se desempeñara en los oficios contratados».

Afirmó, en lo que respecta al tópico restante de la alzada, que el literal n) del artículo 1° de la Decisión 584 de 2004 de la CAN y el artículo 3° de la Ley 1562 de 2012, definen lo que es un accidente de trabajo; que para determinar la procedencia de la indemnización del artículo 216 del CST, debía tenerse en cuenta que, de conformidad con los artículos 1757 del CC; 174, 177 y 187 del CPC, aplicables por la remisión del artículo 145 del CPTSS, el demandante debía acreditar la culpa del empleador en la ocurrencia del accidente y los perjuicios, como lo definió la Corte, en sentencia CSJ SL, 18 mar. 2003, rad. 19513.

Sostuvo, que la culpa patronal emerge cuando los hechos muestran que el empleador faltó a la diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios, esto es, cuando actuó con culpa leve, tras incumplir las obligaciones de protección y seguridad, del artículo 56 del CST; que en el sub lite no había discusión sobre la ocurrencia del accidente laboral, pues la accionada en la réplica a la demanda aceptó su existencia y también había prueba de que el suceso fue calificado por la ARL como de origen profesional, estableciendo una pérdida de capacidad laboral del trabajador igual a «42,58 %» (f.° 674 a 679).

Planteó, que para determinar si existió culpa de la empleadora en el accidente de trabajo, acogiendo los criterios expuestos en la sentencia CSJ SL, 30 oct. 2012, rad. 39631, según la cual, «[ ] es un asunto primordial el hecho de que la acción contra los riesgos del trabajo debe dirigirse más a la prevención de los mismos, que a la reparación del daño causado», valoraría: el reporte del accidente « (f.° 25) », el dictamen de pérdida de capacidad laboral y la historia clínica ocupacional « (f.° 37 a 55) », las políticas de seguridad industrial, copias de constitución del COPASO y realización de capacitaciones « (f.° 77 a 597) »; así como los testimonios de Ramón Elías Arenas Arias « (f.° 616 a 618) », Gala Esther Arenas Arias « (f.° 618 a 620) », Eva María Trillo Jiménez « (f.° 623 a 627) » y Guido José del Río Reyes « (f.° 627 a 630) ».

Afirmó que, de las pruebas en reflexión, había sido demostrado: [ ] que el demandante [ ] no tenía todos los elementos de protección personal al momento de sufrir el accidente de trabajo ya que le faltaban las gafas para la protección de los ojos, que había sido capacitado en materia de seguridad industrial, se demuestra, que la entidad demandada, realizaba actividades relacionadas con las normas establecidas de seguridad industrial y salud ocupacional así se desprende de los documentos obrantes a folios (139 a 278, 588 a 597) del plenario.

También está probado y queda claro para esta Colegiatura que a pesar de tener el accionante algunos elementos de protección personal y la capacitación para ejercer su labor, el accidente se presentó porque no se tomaron las medidas de protección y precauciones necesarias para que el demandante ejerciera su labor adecuadamente así tuviera toda la experiencia, por ejemplo la falta de supervisión y uno de los elementos de protección personal (gafas) al momento de ejercer el ex trabajador la labor encomendada, así se Comprueba con los documentos que reposan a (fls. 616 a 618-618 a 620 623 a 627 y 627 a 630), en donde los señores RAMÓN ELÍAS ARENAS ARIAS, GALA ESTHER ARENAS ARIAS, EVA MARÍA TRILLOS JIMÉNEZ y GUIDO JOSÉ DEL RIO REYES, manifiestan en las declaraciones juradas, unos que no estaban presentes cuando ocurrió el accidente laboral y otros que el trabajador se encontraba solo al momento del mismo.

Por tanto no se trató de un hecho imprudente del actor como lo aduce la parte demandada [ ]. Reiteró, que al tenor de lo explicado en las sentencias CSJ SL, 9 mar. 2010, rad. 37064 y CSJ SL, 16 mar 2010, rad. 35261, la responsabilidad patronal dista de la que se genera por la ocurrencia de un infortunio laboral a cargo del sistema de seguridad social, por lo que, en casos como el presente, lo importante es demostrar la culpa del empleador y, que en el sub lite, la misma se había consolidado con la acreditación de que «no se tomaron las medidas de protección y seguridad suficientes que se requerían para realizar la labor encomendada».

Manifestó, que los daños materiales o patrimoniales, comprenden el daño emergente y el lucro cesante; que los primeros son los gastos realizados para atender las consecuencias derivadas del daño y, los segundos, lo que «deja de ingresar al patrimonio de una persona por la falta de productividad del trabajador»; que, para calcular los últimos, en la modalidad de lucro cesante, aplicaría la fórmula expuesta en la sentencia CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 35261, tomando: i) el salario mensual devengado a la fecha del accidente, junto con un 30 % adicional como factor prestacional, igual a $408.000; ii) una proporción equivalente a la pérdida de capacidad laboral de «52.49 %» (sic); iii) un interés anual del 6 %; iii) 118,53 meses entre el accidente y la sentencia, para definir el lucro cesante consolidado y, iv) 64.79 años como edad actual y 73.71 años, como la esperanza de vida del causante, para el lucro cesante futuro.

Afirmó que, para la tasación de los perjuicios morales y fisiológicos, acogería la posición expuesta en las sentencias CSJ SL, 27 oct. 2009, rad. 36392 y CSJ SL, 19 ag. 2009, rad. 35490, según las cuales, proceden al arbitrio judicial; advirtiendo que, por un lado, estaba demostrado el daño moral en el dolor afectivo y menoscabo de los sentimientos, sufrido por la limitación en su cuerpo «con seria afectación de sus posibilidades de marcha», con secuelas de carácter permanente, discapacidad y minusvalía, conforme aparecía reportado en el dictamen de calificación de invalidez y en la historia clínica (f.° 55 a 108, ibídem ) y, por otro, podía presumirse «el daño que afectó la aptitud y disposición a disfrutar de la dimensión de la vida en cualquiera de sus escenarios sociales», como consecuencia de la perdida de cierta capacidad de desplazamiento.

Concretó las condenas, así: a. por lucro cesante consolidado: $51.469.023, b. por lucro cesante futuro: $16.072.127, c. por daño moral: $5.000.000 y d. por daño fisiológico: $7.000.000 (f.° 2 a 39, cuaderno del Tribunal). RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto modificó la primera decisión, que le absolvió de la indemnización del artículo 216 del CST y confirmó la declaración de ineficacia de la terminación del contrato, «dejando solamente sin casar la confirmación del ad quem a las demás absoluciones»; para que, en sede de instancia, [ ] revoque la sentencia de primera [ ] en cuanto condenó [ ] al pago de salarios, cesantías, intereses de cesantías, primas y vacaciones causadas a partir del 15 de septiembre de 2006, debidamente indexado y a pagar las costas judiciales, la confirme en lo demás, absuelva de todo cargo [ ] y condene en costas.

Adicionalmente, requiere: Si prospera solo el primer cargo, solicito que se case parcialmente la sentencia [ ] en cuanto confirmó la decisión que dejó sin efectos jurídicos la terminación del contrato de trabajo del actor hecha por la demandada el 15 de septiembre de 2006. Para que, constituida en Juez de segundo grado, [ ] revoque la sentencia de primera instancia en cuanto condenó al [ ] pago de salarios, cesantías, intereses de cesantías, primas y vacaciones causadas a partir del 15 de septiembre de 2006, debidamente indexado.

Si prospera solo el segundo cargo, solicito que se case parcialmente la sentencia demandada en cuanto modificó la de primer grado que absolvió [ ] de indemnizar [ ] por el accidente que sufrió el 5 de diciembre y le impuso condenas indemnizatorias. Para que, constituida en Juez de segundo grado, [ ] confirme en su totalidad (f.° 11, cuaderno de la Corte). [ ] Se case parcialmente la sentencia impugnada en cuanto modificó la absolución a la indemnización plena de perjuicios para condenar a la sociedad demandada a pagarle al actor: las siguientes sumas de dinero: a. $41.569.003, por concepto de lucro cesante consolidado; b. $16.072.127, por concepto de lucro cesante futuro, para que, constituida en Juez de segundo grado, confirma la absolución por esos conceptos (f.° 19, ibídem ).

Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados, de los cuales serán estudiados conjuntamente, los dos últimos, atendiendo que comparten vía de acusación, proposición jurídica y finalidad. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 216 del CST.

Aclara, que el ataque tiene por objeto demostrar que el Tribunal infringió la ley cuando confirmó las condenas al pago de salarios, cesantías, intereses de cesantías, primas y vacaciones, causados a partir del 15 de septiembre de 2006. Expone, que el Juez de segundo grado incurrió en los siguientes defectos fácticos: Dar por demostrado sin estarlo que el actor se encontraba en condición de discapacidad cuando el empleador le terminó su contrato de trabajo.

Dar por demostrado sin estarlo que en el momento del despido el empleador tenía conocimiento de esa discapacidad. Sostiene que aquellas equivocaciones ocurrieron como consecuencia de la apreciación errónea de la prueba documental de «folios 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 642, 643, 649, 650, 651, 652, 653, 654, 669, 670 y 671», Dice, que el Tribunal consideró que de la apreciación conjunta de los documentos reseñados, estaba demostrado que, para el 15 de septiembre de 2006, el actor se encontraba en una condición de discapacidad conocida por el empleador, lo que le permitió presumir que ésta había sido la causa del despido; que, sin embargo, pasó por alto «la obligación legal de dedicarle a cada prueba un análisis particular a cada una su valor probatorio: sin decir por qué, ni cómo, infirió los hechos », por lo que, aun cuando resulta farragoso, debía reseñar el contenido de las pruebas.

Afirma, que los documentos de folios 37 a 40 del cuaderno del Juzgado, son parte de la historia oftalmológica del 2 de febrero de 2004, según la cual, el señor Ramírez tenía 55 años, no tenía diabetes, ni hipertensión, ni alergias, ni cirugías previas; que su último examen ocular había sido el 22 de enero de 2004; que en su familia no había antecedentes de glaucoma; que sufrió un golpe en la parte occipital de su cabeza hace 24 años; que desde los 12 años, presentaba una « M.C. progresiva»; que hacía dos meses había recibido un golpe en el ojo derecho con una hoja de plátano. Resalta, que ninguno de los anteriores datos enseñan, que el trabajador, al momento del despido, estuviere discapacitado y, menos que, en su condición de empleador, hubiere tenido conocimiento de esa situación; que igual acontece con i) los folios 41 y 42, ibídem, esto es, con la nota operatoria y de enfermería de la cirugía, en los que se lee «queratoplastia + catarata + implante en el ojo derecho que se le practicó al señor Ramírez el 25 de marzo de 2005», porque sólo advertía que la operación había sido exitosa; ii) el folio 43 ib, que menciona unos exámenes previos a la intervención; iii) los folios 44 y 45 ibídem, por tratarse de cuentas de cobro que el actor hizo al ISS el 20 de abril de 2004; iv) los folios 46 y 47 ib, que constituyen autorización del seguro social «más de un mes después del despido» y, v) los folios 48, 49, 50, 51, 52 y 53 ibídem, que no obstante aluden a una nueva operación, realizada el 22 de junio de 2006, no dan cuenta que esta se haya puesto en conocimiento de la empresa.

Agrega que, vi) los folios 54 y 55 ib, son ilegibles; vii) el folio 652 ibídem, únicamente certifica el pago de una incapacidad de 49 días, entre el 6 de diciembre de 2003 y el 4 de enero de 2004 y, el 23 de marzo y el 10 de abril de 2004; viii) el folio 643 ib, tan solo registra una incapacidad de 7 días, entre el 11 y 17 de enero de 2005; ix) los folios 669 a 671 ibídem, que «aluden a unos exámenes oftalmológicos practicados al actor seis años después de la terminación de su contrato» y, x) que aunque los folios 649 a 654 ib, dan cuenta de dos trasplantes de córnea, nada dicen «sobre discapacidades, incapacidades o restricciones para el trabajo [ ] conocidas por el empleador por los días en que terminó el contrato de trabajo».

Plantea, que ninguna de las documentales que obran en el cuaderno del Juzgado, describen la existencia de una discapacidad para que el demandante se desempeñara como trabajador de oficios varios en una finca bananera, porque, por una parte, los dos trasplantes de córnea constituían la medida curativa para rectificar los problemas en la visión y, por otra, «ninguno [ ] da cuenta de una pérdida de capacidad de trabajo del actor [ ] y, si acaso hubiera habido alguna, [ ] que se le haya informado [de tal, en su condición de] empleador»; que si a un trabajador se le levanta, como ocurrió, la incapacidad temporal para trabajar, lo que en realidad asume el dispensador del empleo es que ya no tenía las limitaciones para desempeñar sus labores.

Expone que, aunque no está obligado a mencionar las testimoniales para desquiciar aquellas conclusiones del Tribunal, pues no se apoyó en ellas para inferirlas, era preciso resaltar, que las declaraciones de los terceros, dieron cuenta de las reales causas por las cuales prescindió del trabajo del demandante, sin que éste constituyera un acto discriminatorio, proscrito por el artículo 13 de la CN y los artículos 2° y 26 de la Ley 361 de 1997; que, en efecto, la última normativa lo que pretende, es impedir que las personas que sufran cierta limitación física, sensorial, síquica, fisiológica o social, sean desvinculadas del mercado laboral, en razón a que, por obvias razones, no pueden competir en igualdad de condiciones y que, en tal contexto, busca eliminar la barrera de acceso al trabajo.

Concluye, en perspectiva de la Ley 361 de 1996, que: Tratándose de una ley que quiere otorgarle privilegios laborales a una población con limitaciones y sancionar hechos que sean discriminatorios contra ella, es apenas natural y obvio que el empleador que haya de sufrir el castigo se le demuestre que sabía que el trabajador pertenecía a ese grupo especial, puesto que es la única forma de poder afirmar que actúo por esa razón: a quien perdió el sentido del olfato no se le puede atribuir que desprecio y marginó a otro por le olió muy mal (f.° 11 a 14, cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES El Tribunal, confirmó la condena que profirió el primer Juez sobre el pago de los salarios, cesantías y sus intereses, primas y vacaciones, causadas a partir del 15 de septiembre de 2006 hasta el reintegro, tras considerar, que habían sido demostrados los presupuestos fácticos insertos en el artículo 26 de la Ley 361 de 1996, esto es, que el empleador en aquella fecha, finalizó el contrato laboral sin justa causa y sin solicitar permiso al Ministerio de la Protección Social, a pesar de que conocía que su trabajador estaba en estado de discapacidad, producto de la «limitación indefinida» para desempeñar sus oficios, que le originó el accidente laboral sufrido en el 2003.

Al respecto, el sentenciador Colegiado, desde el contexto jurídico, explicó: i) que la garantía del artículo 26 de la Ley 361 de 1996, procede en favor de quienes tuvieren derecho a las prestaciones asistenciales y beneficios contemplados en las Leyes 21 de 1982, 100 de 1993 y 418 de 1997, según se comprende de la necesaria remisión al artículo 1° del Decreto 2463 de 2011, para establecer quienes son «personas con limitaciones»; ii) que para que se declare la ineficacia del despido, debe demostrarse la condición de persona discapacitada del trabajador y la finalización del contrato por raz��n de su limitación y, iii) que esos requisitos, pueden establecerse a través de las pruebas del proceso y de las inferencias que de ellas se deriven.

Mientras que, en el aspecto puramente fáctico, resaltó: i) que el demandante sufrió un accidente laboral en el 2003, reportado a la ARL; ii) que por virtud de ese suceso fue hospitalizado en el «2005» (f.° 650, cuaderno n.° 1); iii) que además, fue incapacitado en múltiples oportunidades (f.° 642 a 643, ibídem ); iv) que el 22 de junio de 2006, meses antes del finiquito contractual, fue intervenido quirúrgicamente, quedando con restricciones médico laborales para cargar peso (f.° 52, ib ); v) que fue diagnosticado con «campo visual fuera de límites en ambos ojos» (f.° 669 a 671, ibídem ) y, vi) que el contrato de trabajo fue finalizado sin justa causa (f.° 56, ib ), para concluir, que la limitación para laboral del actor, aparecía demostrada con el documento de folio 52, ibídem, mediante el cual, se ordenaron restricciones médicas; mientras que, el conocimiento del empleador sobre esa circunstancia, era inferible de las múltiples incapacidades y hospitalizaciones (f.° 642 a 654, ib. ), la intervención quirúrgica realizada y las restricciones médicas no atendidas por el dispensador del empleo con dos o tres meses de anticipación al despido.

En contraste, la censura argumentó que el Tribunal, violó la ley sustantiva por la vía indirecta, por aplicación indebida del artículo 216 del CST, al dar por demostrado, sin estarlo, que el recurrente al momento de la terminación del contrato, estaba discapacitado y, que en su condición de empleador, conocía de esa situación, porque ninguno de los documentos de folios 37 a 55 y 642 a 654 y 669, 670 y 671 ibídem, da cuenta de incapacidad o restricción para laborar, pues se tratan de historias oftalmológicas, notas de enfermería pos operatorias, exámenes clínicos, autorizaciones del ISS para la realización de procedimientos y pagos de incapacidades médicas.

Realiza la Sala la confrontación entre los fundamentos de la sentencia y los de la acusación, pues de ello deviene en incontrastable, que la recurrente obvió el deber que comporta la interposición del recurso extraordinario, de presentar sus argumentos en forma persuasiva y dialéctica, identificando los verdaderos fundamentos cardinales de la decisión, determinando si aquellos constituyen razonamientos de derecho o de hecho y eligiendo adecuadamente la senda de ataque, con lo cual, dejó incólume los pilares de la sentencia, lo que resulta ser suficiente para negar su quiebre, por virtud de las presunciones de legalidad y acierto que la custodian.

Así se dice, porque: 1. La censura increpó un error jurídico en el que el Tribunal no pudo haber incurrido, pues, para decidir sobre la ineficacia de la terminación del contrato de trabajo, que es lo que pretende confrontar el ataque, no aplicó el artículo 216 del CST, como se le adjudicó, lo que resulta ser indispensable, para acudir al sub motivo de aplicación indebida, como lo adoctrinó la Sala en la sentencia CSJ SL7578-2016, cuando indicó sobre esa modalidad de infracción « […] que no se pueden configurar [ ] desde el punto de vista lógico, cuando el fallador no aplica la norma».

En efecto, aun cuando el Tribunal sí desató las consecuencias jurídicas de la normativa en mención, lo hizo para definir la existencia de culpa patronal en la ocurrencia del accidente de trabajo y sus consecuencias indemnizatorias, no para concluir, como lo confrontó la acusación, que estaban demostrados los supuestos fácticos del artículo 26 de la Ley 361 de 1996, esto es, i) el estado de discapacidad del trabajador, ii) el conocimiento del empleador sobre ello y, iii) la terminación unilateral del contrato de trabajo, sin justa causa y sin permiso del Ministerio de la Protección Social. 2.

Ahora, aun si se salvara el anterior defecto, comprendiendo que la censura incorporó a la proposición jurídica los artículos 1° y 26 de la Ley 361 de 1996, pues hizo mención de ellos en el contenido del ataque, la Corte tampoco hallaría estimación en el cargo, porque cuestionó la legalidad del fallo en el punto sobre el que se discurre, exclusivamente desde el plano fáctico, a pesar de que el argumento del Tribunal, como quedó visto, tienen doble connotación, lo que exigía al impugnante, en perspectiva de la presunción de legalidad y acierto que arropa las sentencias de los Jueces, derruir la totalidad de basamentos de la decisión acusada, confrontando tanto las consideraciones jurídicas, como las probatorias, a través de cargos independientes y por vías diferentes.

En tal sentido lo explicó la Corporación en la sentencia CSJ SL13058-2015, reiterada en la CSJ SL351-2019, al orientar: [ ] la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, exige el despliegue de un ejercicio dialectico dirigido puntualmente a socavar los pilares de la sentencia gravada, porque en caso contrario permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos que resultaron útiles al Tribunal para resolver el caso sometido a su consideración. Corresponde entonces al censor identificar los soportes del fallo que controvierte y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o la jurídica, o por ambas, en cargos separados, desde luego, si es que el fundamento de la decisión es mixto.

Resalta la Sala lo último, porque la acusación dejó libre de crítica la totalidad de consideraciones jurídicas de la sentencia impugnada, entre ellas: i) que la prueba de la discapacidad y el conocimiento del empleador sobre la misma, puede resultar de un juicio probatorio de inferencias, es decir, tener fundamento en indicios que lleven al convencimiento sobre la limitación del trabajador y de la certeza de ella en el empleador y, ii) que las personas protegidas, en razón a su limitación, son aquellas que reciban las prestaciones asistenciales incluidas en la Ley 100 de 1993.

De ahí, que al margen del acierto o desacierto de esas conclusiones, resulta ser suficiente para mantener la totalidad del proveído recurrido, como lo explicó la Corporación en la sentencia CSJ SL5156-2018, pues las acusaciones exiguas o parciales son insuficientes para quebrar la sentencia, por cuanto dejan subsistiendo sus fundamentos sustanciales y, por tanto, nada consigue el censor si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador o cuando, como en el caso, no ataca todos los pilares, porque así tenga razón en la crítica que formula, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libres de ataque. 3.

En relación con aquellos tópicos indiscutidos, resalta la Corte, que no son de poca monta, pues, precisamente, en perspectiva de la regla probatoria sentada por el Juez colegiado, al acudir a las pruebas, no lo hizo desde su aspecto literal, como lo recrimina la acusación, al afirmar que ninguna de las documentales decía que el trabajador se encontrara con limitaciones para laborar o discapacidades, sino a partir del indicio que le generaban, verbigracia «el trascurso del tiempo» entre las restricciones médicas laborales, la realización de la intervención quirúrgica, las incapacidades médicas y la comunicación del despido sin justa causa.

De ahí, emerge que la acusación pretende, como no es posible, oponer su propia visión de las pruebas a la del Juez colectivo, olvidando, además, que la circunstancia de que éste haya optado por derivar su convencimiento de unos de los medios de convicción arrimados al proceso, como las documentales de folios 37 a 55 y 642 a 654 y 669, 670 y 671 del cuaderno del Juzgado, que no de las testimoniales, las cuales, a juicio de la acusación, demuestran que el despido devino por causas diferentes a las de un acto discriminatorio, no apareja yerro de valoración probatoria, que desencadene equivocación fáctica manifiesta o evidente, capaz de precipitar la trasgresión normativa denunciada, pues aquél ejercicio del Juzgador colectivo, se inscribe en su libertad de formación del convencimiento y en la sana crítica probatoria, garantizada, mediada su razonabilidad, por el artículo 61 del CPTSS.

Así lo ha orientado inveteradamente la Corporación, como se constata en la sentencia CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148, que, dice: «en lo que tiene que ver con los errores fácticos y con la apreciación probatoria, debe recordarse que el hecho de no compartir la censura la razonable estimación efectuada por el fallador a las pruebas existentes en el expediente no constituye necesariamente un yerro ostensible».

Libertad probatoria que, además, huelga recordarlo, ha sido prohijada desde la jurisprudencia en casos como el presente, al precisar que para acreditar los supuestos fácticos que desencadenan la garantía de protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1996, el Juez no está atado a tarifa legal alguna, pues tiene la potestad de apreciar libremente la prueba, acogiendo los elementos de convicción que le ofrezcan mayor credibilidad, sin estar sujeto a alguna prueba solemne, que determine, por ejemplo, el porcentaje de pérdida de capacidad laboral o la inscripción como persona discapacitada a la EPS.

En efecto, en tal senda lo precisó la Sala en la sentencia CSJ SL11411-2017, con referencia en la sentencia CSJ SL10538-2016, al concluir: al Juzgador de alzada le era permitido, conforme a la potestad de apreciar libremente la prueba, acoger aquellos elementos de convicción que le den mayor credibilidad o lo persuada mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso, en atención a lo previsto en el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y sobretodo en casos tan especiales como lo es la protección de un derecho fundamental como ocurre en el asunto de marras.

De los criterios anteriores se extrae: i) tanto el carné de que trata el artículo 5° de la Ley 361, como el dictamen pericial de las JCI, son algunos de los medios de prueba, no solemnes, con los cuales se puede acreditar el grado de la limitación física, psíquica y sensorial; ii) habrá casos, según la patología, en los que el Juez sólo podrá verificar tal supuesto de hecho con los dictámenes de las JCI y iii) en otros eventos, el Juzgador tiene libertad probatoria.

Regla también aplicada en las sentencias CSJ SL9184-2016 y en la CSJ SL10538-2016, al orientar en semejantes términos, especialmente en la última, que: [ ] si bien, para acceder a determinadas prestaciones sociales del sistema general de seguridad social en pensiones y riesgos laborales, en principio se requiere del dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez, también lo es que no es dable desconocer que en otros eventos en los que hay protección reforzada a la estabilidad laboral del trabajador, como por ejemplo, la estatuida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, existe libertad probatoria para acreditar la condición generatriz de tal protección. 4.

Al margen de lo anterior, constata la Corporación, que la impugnación tampoco cuestionó la valoración que el sentenciador realizó del documento de folio 52 ibídem, en armonía con el de folio 56 del cuaderno principal, de los que derivó, que el despido sin justa causa, comunicado a través del último, había ocurrido con tan solo tres meses de diferencia, desde las restricciones médico laborales certificadas por el Instituto Oftalmológico, posteriores a las múltiples incapacidades.

En relación con la falencia técnica descrita, al explicar sobre la obligación del censor de combatir la totalidad de valoraciones probatorias, cuando elige el sendero indirecto, en la sentencia CSJ SL5158-2018, se orientó: Al recurrente compete destruir todos y cada uno de los razonamientos esenciales sobre los cuales se soporta el fallo atacado, pues nada conseguirá si, aún con razón, ataca uno o apenas algunos de los que constituyeron esos basamentos, pues con apenas quedar uno en pie sobre él se mantendrá indemne, dadas las presunciones de legalidad y acierto que lo revisten, como el carácter dispositivo, y por ende, rogado del recurso.

Lo anterior igualmente traduce que si el fallo del Tribunal soporta sus razonamientos esenciales en diversos medios de prueba, competa al recurrente en casación atacar todos y cada uno de ellos, demostrando el o los yerros que con el carácter de manifiestos, protuberantes u ostensibles se derivan de su falta o errónea apreciación, empezando por los enlistados en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, pues si deja libres de examen alguno o algunos de ellos, o solo se ocupa de los razonamientos provenientes de medios probatorios no calificados en la casación del trabajo, o no reprocha estos segundos debiendo hacerlo, la sentencia atacada permanecerá soportada en el o los medios de prueba que no fueron cuestionados, calificados o no, o simplemente no podrá ser objeto de estudio por no aparecer acreditado siquiera un yerro de tal naturaleza sobre los medios que sí aparecen como calificados en la citada disposición 5.

Vinculado con lo previo, destaca la Sala, que la censura olvidó que, en el cargo enderezado por la vía indirecta, debía demostrar, en primer lugar, al tenor del artículo 7° de la Ley 16 de 1969, la existencia del error fáctico como consecuencia de la indebida apreciación o la falta de valoración de alguna de las pruebas calificadas, esto es, de la confesión, el documento auténtico y la inspección judicial.

Así se dice, porque toda la estimación del ataque, descansa en la crítica valorativa sobre pruebas que no pueden fundar autónomamente el cargo en casación, por no tener la connotación de ser probanza calificada, en razón a que son documentos provenientes de terceros, especialmente de entidades del sistema de seguridad social, que no están vinculadas a la contienda.

En relación con lo último, la Sala, en la sentencia CSJ SL4514-2017, en la que reitera las sentencias CSJ SL, 8 jul. 2003, rad. 19749; CSJ SL17468-2014; CSJ SL6497-2015 y CSJ SL2644-2016, explicó: [ ] no es posible estructurar los errores de hecho a que alude el recurrente, con fundamento en la errada apreciación de aquellas pruebas que no son calificadas en el ámbito del recurso extraordinario, esto es, con los informes rendidos por la ARP hoy ARL, [ ] dada su naturaleza intrínseca testimonial (negrillas del original).

En consecuencia, el cargo se desestima. CARGO SEGUNDO Denuncia que, [ ] La sentencia demandada viola lo dispuesto en los artículos 60, 61 y 145 del CPTSS, aplicables [ ] en relación con los artículos 174, 177 y 238 del CPC; trasgresión de normas adjetivas que fue el medio para que se violara por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida los artículos 216 y 19 del CST y 1613 y 1614 del CC.

Expone, que el ataque tiene como propósito demostrar que el Tribunal vulneró la ley sustancial, al revocar la decisión del primer Juez, que declaró que no se habían demostrado los elementos necesarios para responsabilizarla de la ocurrencia del accidente que sufrió el actor el 5 de diciembre de 2003. Asegura, que los artículos 174, 177 y 238 del CPC, aplicables por la remisión del artículo 145 CPTSS, establecen que compete a las partes demostrar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persigue; que toda decisión judicial, debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente aportadas y que la apreciabilidad de los dictámenes periciales, depende de que haya existido la oportunidad de controvertirlos; que, por su parte, los artículos 60 y 61 CPTSS, determinan que el libre convencimiento del Juez, debe consultar los principios científicos de valoración probatoria, entre ellos el de contradicción. Dice que, a pesar de lo anterior, el dictamen pericial de folios 674 y 679, cuaderno del Juzgado, valorado por el segundo Juez como prueba del origen profesional de las deficiencias visuales del actor, de la estructuración de ellas y de la pérdida de capacidad laboral, con base en el cual, determinó el monto de los perjuicios materiales, no contó con el traslado para controvertirlo, por lo que, esa apreciación de la prueba, violatoria de las normas adjetivas, llevó a que aplicara indebidamente el artículo 216 del CST, que consagra el derecho a la indemnización plena de perjuicios y «a través del 19 del mismo código, los artículos 1613 y 1614 del Código Civil, que fijan el contenido de la reparación por perjuicios materiales».

Argumenta que, sobre la procedibilidad del ataque por la vía directa, aunque se halle involucrada la situación fáctica, la Corte, en sentencia CJS SL, 5 dic. 1989, rad. 3316, explicó que resulta válida, cuando como en el caso, «el sentenciador funda su convicción en pruebas que no han sido legal y regularmente aportadas al proceso», pues, antes que incurrir en un equivocado entendimiento de los hechos, lo que comete es una infracción de la ley procesal que gobierna la prueba.

Plantea que, si el Tribunal «no hubiere infringido la ley procedimental», se habría encontrado con que el actor no cumplió con el deber de demostrar la naturaleza profesional de las lesiones y la pérdida de capacidad laboral, generada con el accidente (f.° 15 a 16, ibídem ). CONSIDERACIONES La censura afirma que el Tribunal se equivocó jurídicamente al valorar la prueba pericial de folios 674 a 679 del cuaderno del Juzgado, porque desconoció que su incorporación y práctica no se atuvo al principio de contradicción, en la medida que no se surtió su traslado; que, en consecuencia, la condena del lucro cesante que emitió la segunda instancia, en relación con el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, vulneró la ley a través de la infracción de medio de los artículos 174, 177 y 238 del CPC, que precipitó la aplicación indebida de los artículos 216 del CST y 1613 y 1614 del CC.

Al respecto, en relación con la violación medio que propone el recurrente, es imprescindible recordar que aquella especial forma de trasgredir la ley sustantiva, conforme lo ha explicado la Corte, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL9512-2017, ocurre «cuando el sentenciador aplica, o deja de hacerlo, o interpreta con error un precepto de naturaleza procesal, que trae como consecuencia la infracción de normas sustanciales».

De donde, se sigue que quien plantee aquel tipo de violación, está en la obligación de: i) señalar el sub motivo de infracción que adjudica al Tribunal respecto de la norma adjetiva, ii) determinar la forma en que vulneró la norma sustantiva y, iii) demostrar cómo lo primero llevó a lo segundo. Sobre los requisitos en comento, se refirió la Sala en la sentencia CSJ SL, 2 dic. 1997, rad. 10157, aplicada en la CSJ SL11153-2017, en el sentido que: […] una decisión judicial puede ser violatoria de la ley sustancial como consecuencia de la violación de otra norma no sustancial.

En una situación como esa, el cargo en casación debe comenzar por demostrar la manera como se produjo la transgresión de la norma no sustancial, y debe también demostrar, necesariamente, la incidencia de esa violación en la ley sustancial laboral. Es lo que se ha llamado violación medio o puente, atenuada en parte, por las sucesivas normas que se han dictado en materia de descongestión judicial.

Realiza la Corte la anterior precisión jurisprudencial, pues de ella deviene que la proposición jurídica del cargo es deficiente, en razón a que no expresó la modalidad de infracción de la normativa adjetiva, esto es, no especificó si el Tribunal incurrió en infracción directa, interpretación errónea o aplicación indebida de la misma, no obstante que esa especificidad la exige, además, el literal a) del numeral 5º del artículo 90 del CPTSS.

Ahora, tal falencia, como las señaladas en el primer ataque, tampoco resulta ser intrascendente, en razón a que, como lo ha adoctrinado la Corporación, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL18400-2017, no puede ser suplida de oficio en cargos que como el presente se dirigen a través de la vía directa. En efecto, en la sentencia en cita, la Sala sostuvo: [ ] el primer cargo no especifica la modalidad de infracción cometida por el sentenciador de segunda instancia, esto es, si incurrió en infracción directa, interpretación errónea o aplicación indebida, que son los conceptos propios de la vía directa seleccionada en el ataque, lo cual no puede ser supuesto por la Sala, pues ello correspondía a la carga de la parte recurrente Aunado a lo dicho, destaca la Corporación, que contrastado el trámite de decreto, producción y práctica de la prueba pericial que valoró el Tribunal, con el fundamento de la censura, se advierte que la recurrente expuso críticas procesales extemporáneas, olvidando, como se explicó en la sentencia CSJ SL1701-2019, que los cuestionamientos procedimentales deben surtirse ante las instancias, porque, en principio, la Corte carece de competencia para examinarlos.

En tal sentido, lo señaló la Sala en las sentencias CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 40624 y CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 44442, al precisar, específicamente en la última, que: [ ] de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala el recurso de casación en materia laboral y de seguridad social, en principio se refiere únicamente a los vicios in iudicando y no a los in procedendo, en esa medida no es esta la sede propicia para agitar debates jurídicos relacionados con las omisiones o errores procesales cometidos en las instancias y que no se reflejan directamente en la sentencia acusada, pues tales irregularidades deben ser alegadas y subsanadas en las instancias mediante los mecanismos previstos para el efecto por el legislador.

Tal conclusión, porque: i) el dictamen pericial realizado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, cuya incorporación al trámite cuestionó la impugnación, fue decretado en la audiencia del artículo 77 del CPTSS, el 11 de febrero de 2009 (f.° 600 a 602, ibídem ); ii) su consecución fue insistida mediante autos del 9 y 13 de noviembre de igual anualidad (f.° 636 y 638, ib ), bajo la previsión de que una vez fuera allegada tal probanza, se fijaría fecha para audiencia de Juzgamiento; iii) ocurrido lo último, sin pronunciamiento alguno de la recurrente, en relación con la prueba procesal que hacía parte del plenario, el Juez de primer grado expuso en su sentencia: [ ] Se ha podido establecer con las pruebas oportunamente allegadas al plenario: [ ] Que la Junta Regional de Calificación de Invalidez el día 22 de noviembre de 2012, fecha del dictamen, determinó como porcentaje de pérdida de capacidad laboral del actor en 42.58 % por accidente de trabajo, teniendo como fecha de estructuración el día 22 de junio de 2006 (f.° 675 a 679 del Cuaderno).

Y, iv) no obstante, en la alzada que promovió la recurrente, solicitó al Tribunal desestimar la prueba pericial por haber vulnerado el principio de contradicción o publicidad, tal argumento no fue considerado por el Juez colegiado, muy a pesar de que su competencia decisoria sí fue convocada para el efecto, como se constata en los argumentos de apelación 698 a 708, ibídem.

Luego, íntimamente vinculado con lo último, también pareciera que la impugnación, pretende subsanar el vacío ínsito en la sentencia de segunda instancia, respecto de la validez de la prueba pericial sobre la que se discurre, olvidando que por el carácter extraordinario del recurso de casación, este no puede ser utilizado por el sujeto procesal, para enmendar falencias de gestión litigiosa en las instancias, como sería el no haber impetrado, ante el Juez de la apelación, una adición de la sentencia (artículo 311 del CPC en relación con el artículo 145 del CPTSS), para que se pronunciase sobre ese extremo del recurso ordinario.

En la sentencia CSJ SL14080-2014, recientemente reiterada en la CSJ SL1427-2018, la Sala dijo sobre el tópico en discernimiento: De igual forma, lo cierto es que el Tribunal no se refirió a la reliquidación de la indemnización por despido, por las precisas razones que alega el censor, pues tan solo abordó la pretensión de «promoción automática», de manera que el recurrente debió acudir a la solicitud de adición de la sentencia, en los términos del artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, ya que el recurso de casación resulta improcedente para recuperar oportunidades procesales vencidas por omisión del interesado, en el trámite de las instancias.

Además, a pesar del esfuerzo que la acusación realizó para plantear una controversia exclusivamente jurídica, al aclarar que no traía al escenario aspectos probatorios sino discusiones de derecho sobre validez de la prueba, que atañen con las normas sobre su producción, incorporación y práctica, terminó oponiendo una discusión eminentemente fáctica, al argumentar que, Si el ad que no hubiera infringido la ley procedimental, se habría encontrado con que los demandantes no lograron cumplir oportunamente con el deber de demostrar la naturaleza profesional de las lesiones, ni la pérdida de capacidad laboral generada por ellas y, ante tal ausencia, no habría podido aplicar en su sentido sancionatorio el artículo 216 del CST, sino para absolver a los accionados de este extremo de las pretensiones.

Así se dice, en razón a que tal constatación exigiría a la Sala verificar el contenido de las pruebas, especialmente de las apreciadas por el Tribunal, para dirimir, como no resulta posible en sede extraordinaria, a cuál de los litigantes le asiste la razón, determinando sí estuvo acreditada la existencia de la culpa patronal en la ocurrencia del accidente de trabajo, que conllevara a la indemnización de perjuicios impuesta.

Por lo anterior, la impugnación también desconoció lo adoctrinado por la Corte, en el sentido de que, cuando la acusación está enderezada por la senda directa, el debate de legalidad que ha de exponerse respecto al segundo fallo ordinario, es estrictamente jurídico, relativo a la infracción directa de la ley sustancial, su aplicación indebida o su interpretación errónea.

Sobre esa impropiedad técnica, la jurisprudencia ha orientado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL739-2018, que: […] cuando un cargo se endereza por la vía directa, a través de sus modalidades de infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, debe hacerse al margen de cualquier controversia de naturaleza probatoria, por lo que la censura tiene que estar necesariamente de acuerdo con los soportes fácticos que se dan por establecidos en la sentencia que se impugna, tal como lo ha explicado, entre otras, en sentencia CSJ SL, 25 oct. 2005, rad. 25360.

Finalmente, a modo de doctrina, se precisa que no resulta equiparable, en punto de las consecuencias procesales que devienen de la carencia de prueba sobre la existencia del daño y la falta de demostración del monto de los perjuicios ocasionados, pues mientras en el primer escenario, se impondría una sentencia absolutoria, en la forma que lo reclama la acusación, en el último, exigiría del sentenciador, entre otras, el uso de sus facultades para decretar pruebas de oficio, con el objeto de establecer la cuantificación de la indemnización. Así se desprende, de lo explicado en la sentencia CSJ SL3784–2014, en la que la Corte consideró: [ ] el Juzgador no debe limitarse únicamente a determinar el derecho, sino a efectivizarlo mediante su liquidación, con lo que ciertamente se encontraría satisfecho, pues actuar en contrario, significaría denegar el derecho al acceso a la administración de justicia, que no solo supone la posibilidad de acudir ante Juez competente, sino que éste debe resolver la cuestión planteada de manera concreta, máxime que en este caso está debidamente comprobada la culpa de la demandada en la enfermedad que padece el señor Carlos Orlando Bolívar.

Es así, como esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 4 jul 2006, Rad. 27501, señaló: Como puede observase, le asiste entera razón a la censura en el sentido de que el ad quem no apreció aquellas pruebas que muestran el salario promedio mensual devengado en vida por el causante, que sirve como parámetro para realizar la valoración del lucro cesante pasado y futuro, así no se cuente con un dictamen pericial en específico, máxime cuando actualmente el criterio de esta Sala de la Corte, es que en estos eventos cuando se trata de estimar esta clase de perjuicio, deberá acogerse la fórmula a la que acude su homóloga de Casación Civil y que expone en su sentencia del 26 de febrero 2004 radicado 7069, donde se remite a las tablas financieras acogidas por la jurisprudencia adoctrinada laboral, como se destaca en casación del 24 de junio de 2005 radicación 23643.

Por las razones inicialmente expuestas, el cargo se desestima. CARGO TERCERO Afirma, que la sentencia recurrida, infringió la ley por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 1613 y 1614 del CC «aplicables en virtud de lo dispuesto en el artículo 19 del CST [ ] que generó que se aplicara indebidamente el artículo 216 del CST».

Manifiesta, que no fue lógica la sentencia impugnada al confirmar la nulidad del despido, ordenando el pago de los salarios y prestaciones sociales generados a partir del 15 de septiembre de 2006 y, a su vez, al haber impuesto la obligación de resarcir el daño por concepto de lucro cesante consolidado y futuro, en razón a que, bajo la directriz impuesta, de reconocer las sumas de dinero desde el momento en que se produjo el despido en adelante, no existió la merma en las ganancias o provechos que se impone para resarcir, en los conceptos condenados.

Dice, que en efecto el artículo 1614 del CC, define el lucro cesante como la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación; que, por ello, como el Tribunal declaró el incumplimiento de la obligación contractual de proteger la salud del trabajador, ordenando la indemnización plena de perjuicios, a razón de un lucro cesante consolidado y futuro, era inequívoco que, por lo menos, en su raciocinio, tuviera en cuenta la normativa civil enlistada en la proposición, pero que la entendió mal porque, [ ] no captó que al mantener sin efecto el despido del 15 de septiembre de 2006, el empleador quedaba obligado desde esa fecha y mientras durara el contrato que declaró vigente a seguirle pagando, cuando menos, las mismas contraprestaciones económicas que estaba recibiendo en la fecha del accidente y que, bien entendido el concepto de “lucro cesante”, no había lugar a indemnizarlo, dejando sin modificación la decisión primigenia de absolver [ ] por ese concepto (f.° 19 a 20, ibídem ).

CARGO CUARTO Dice, que el Tribunal vulneró la ley por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, de los artículos 1613 y 1614 del CC «aplicables en virtud de lo dispuesto en el artículo 19 del CST [ ] que generó que se aplicara indebidamente el artículo 216 del CST». Estima el cargo con iguales argumentos a los que expone en el anterior ataque, pero adecuándolos al sub motivo de infracción que adjudica, afirmando que el segundo Juez, Calculó tanto el lucro cesante consolidado como el futuro (señal inequívoca de tener en su cabeza o haber consultado los artículos 1613 y 1614 del CC); pero, por rebeldía u olvido, los infringió en forma directa y no aceptó que el hecho de que el empleador estuviera en la obligación de seguirle pagando al trabajador los mismos beneficios laborales económicos que tenía cuando sufrió el perjuicio y la fecha futura e incierta de la terminación efectiva de su contrato de trabajo implicaba la ausencia para el trabajador de lucro cesante actual que pudiera calcularse en este juicio y que, consecuentemente, no había lugar a imponer pena alguna por concepto de lucro cesante, dejando sin modificación la decisión primigenia de absolver a mi defendida por ese concepto (f.° 21 y 22, ibídem ).

CONSIDERACIONES Empieza la Sala por advertir, que estudia conjuntamente los dos últimos cargos, con la precisión de que el análisis de la legalidad de la sentencia, únicamente se realizará, en relación con el sub motivo de infracción de la ley al que acudió la censura en el tercer ataque, esto es, el de interpretación errónea, porque el sentenciador no pudo incurrir en el yerro de omisión que se le adjudicó en el último de ellos, en razón a que, al emitir condena por concepto de lucro cesante, es apenas obvio, como incluso lo destaca la recurrente, que sí acudió a los artículos 1613 y 1614 del CC, que lo conceptualizan, lo que destierra su infracción directa.

Por lo anterior, debe determinar la Sala, si el Tribunal entendió con equivocación la finalidad del lucro cesante, al imponer la indemnización por ese concepto, concomitante con la confirmación sobre las consecuencias económicas derivadas de la ineficacia del despido, esto es, los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento del finiquito contractual hasta el reintegro.

Sobre el concepto jurídico que se analiza, ha sostenido la Corporación, que en tratándose de lucro cesante, entendido como aquella forma de daño patrimonial que consiste en la pérdida de una ganancia legítima o de una utilidad económica por parte de la víctima o sus familiares, como consecuencia del daño, y que ésta no se habría producido si el evento dañino no se hubiere verificado, debe distinguirse el pasado o consolidado y el futuro, pues el primero es el que se genera desde la ruptura o terminación del vínculo contractual hasta la fecha de proferirse la sentencia; mientras que el segundo, surge desde la calenda en que se emite la providencia y hasta el cumplimiento de la edad, conforme a la expectativa de vida probable del trabajador.

Así lo sostuvo la Sala en la sentencia CSJ SL18360-2017, al indicar: En torno al lucro cesante, debe entenderse el dinero que se dejó de percibir por la ocurrencia del daño, el cual comprende el lucro cesante pasado y el futuro, siendo el primero el que se causa a partir de la finalización del contrato de trabajo, es decir, el 23 de septiembre de 1998, hasta la fecha de esta sentencia; y por el segundo, desde el día en que se profiera el fallo, hasta que se cumpla la expectativa de vida probable del actor.

Así las cosas, de conformidad con el entendimiento jurisprudencial que se ha otorgado al lucro cesante, también ha precisado la Corporación, que para su cálculo se requiere tomar como punto de partida el salario percibido por el actor, a la fecha de la finalización del vínculo laboral, computándose con base en el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, lo que el trabajador deja de percibir, conforme a las fórmulas aritméticas que esta Sala ha tomado para efectuar las liquidaciones correspondientes por estos conceptos.

De allí, resulta indiscutible que, para imponer condena por ese concepto, se precisa de la existencia de la finalización del vínculo contractual y, con ello, de la consolidación del daño, como pérdida de la ganancia traducida en la carencia de salarios y prestaciones que hubiere generado la vigencia del vínculo. En ese contexto, como lo recrimina la acusación, resultan incompatibles la indemnización por lucro cesante derivada del artículo 216 del CST y la declaratoria de ineficacia del despido, junto con la orden consecuente del pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la terminación del contrato y el reintegro, que tiene su génesis en el artículo 26 de la Ley 361 de 1996, pues los fundamentos fácticos y jurídicos sobre los que cada uno de ellos descansa, son excluyentes porque, se aclara, en el primer evento, se precisa de la validez de la terminación del contrato y, en el último, de su ineficacia, condiciones de derecho opuestas.

En consecuencia, el segundo Juez incurrió en el sub motivo de infracción denunciado por la acusación en el tercer cargo, al comprender, con equivocación, que el lucro cesante podía condenarse de forma armónica con la ineficacia del contrato, cuya consecuencia jurídica, además, también resarce la falta de salarios y prestaciones, generada como consecuencia de una terminación del contrato de trabajo ilegal.

Por lo anterior, demostrada la prosperidad del tercer cargo, la sentencia impugnada será casada parcialmente, únicamente, en cuanto impuso la condena por lucro cesante. Sin costas, en el recurso de casación al salir avante una de las acusaciones. En sede de instancia resultan suficientes las consideraciones expuestas anteriormente, para confirmar la primera decisión de absolver sobre la indemnización pretendida a título de lucro cesante futuro y consolidado, declarando la excepción denominada «inexistencia de lucro cesante», porque según quedó expuesto, la ineficacia de la terminación del contrato y su consecuente reintegro, conlleva la imposibilidad de generar aquel tipo de daño, cuya reparación implica el reconocimiento de las ganancias derivadas de la falta de vínculo contractual laboral.

En semejante sentido lo concluyó la Sala, en un caso de similares contornos al presente, en la sentencia CSJ SL1361-2019, en la que sostuvo: Respecto del lucro cesante, debe señalarse que no hay lugar a imponer condena por este concepto, al no encontrarse acreditada su causación, ello teniendo en cuenta que estos corresponden a lo que la trabajadora dejó de recibir en razón de la ocurrencia del daño en virtud de la terminación del contrato de trabajo, lo que en este caso no ocurrió, por cuanto, como se sostiene en el informativo y no fue objeto de controversia, la actora continuó laborando al servicio de la pasiva, y fue reubicada en otro puesto en el área administrativa.

Sin embargo, en el marco de lo dispuesto en el artículo 48 del CPTSS, en aras de adoptar las medidas necesarias, para garantizar el respeto de los derechos fundamentales, especialmente el de la igualdad material del artículo 13 de la CN, buscando no hacer nugatoria la reparación del daño que indiscutiblemente se generó como consecuencia del accidente laboral, en el que medió culpa patronal, la Sala, previene a la entidad demandada, que una vez reintegrado el trabajador a sus labores, no le despida por razones de la discapacidad generada, en el marco de la estabilidad laboral reforzada del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Sin costas de segunda instancia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior Regional con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, el treinta (30) de agosto de dos mil trece (2013), dentro del proceso ordinario laboral seguido por DIÓGENES RAMÍREZ OVALLE en contra de HENRÍQUEZ VELÁSQUEZ Y CÍA S EN C, únicamente en cuanto condenó a la indemnización de lucro cesante futuro y consolidado.

En su lugar,

RESUELVE

PRIMERO. DECLARAR PRÓSPERA la excepción de mérito propuesta por HENRÍQUEZ VELÁSQUEZ Y CÍA S EN C, denominada «inexistencia de lucro cesante».

SEGUNDO. CONFIRMAR la sentencia del doce (12) de febrero de dos mil doce (2012), proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de Ciénaga Magdalena, en cuanto absolvió a la sociedad HENRÍQUEZ VELÁSQUEZ Y CIA S EN C de la indemnización por lucro cesante.

TERCERO. Costas como se dijo en la motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00