Radicación n.° 75599 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL5250-2019 Radicación n.° 75599 Acta 43 Bogotá, D. C., dos (2) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GILMA ROSA HENAO PÉREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el diecinueve (19) de abril de dos mil dieciséis (2016), en el proceso que le instauró a SOLMEX DEL CARIBE LTDA. I.

ANTECEDENTES GILMA ROSA HENAO PÉREZ, llamó a juicio a SOLMEX DEL CARIBE LTDA, para que se declarara la ineficacia e ilegalidad del despido efectuado por la demandada, el 25 de agosto de 2010, de conformidad con el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, teniendo en cuenta « su condición de discapacidad »; que no medió justa causa para su desvinculación, ni autorización del Ministerio de Trabajo; que se configuraba también una violación al debido proceso por parte de la empresa, así como un contrato realidad, en la modalidad de contrato a término indefinido, dado que el suscrito entre las partes no se especificó la obra objeto de ejecución, que determinara la fecha de culminación; que la vigencia del vínculo laboral, subsistió desde el 16 de enero de 2009, hasta la fecha; que, como consecuencia, se ordenara su reintegro y reubicación en un cargo igual o superior al que venía desempeñando, con observancia de las restricciones que su particular condición exige; que se condenara, además, a pagarle los salarios, prestaciones sociales, cesantías, vacaciones y primas de servicios dejados de devengar hasta la fecha, con sus respectivos intereses, hasta que sea reintegrada o al de la indemnización si fuere el caso; así mismo a los aportes a salud y pensión, subsidio familiar; multa por incumplimiento del plazo señalado en la ley para el de las cesantía (artículo 99 de la Ley 50 de 1990); la sanción equivalente a 180 días de salario, por haber sido despedida sin permiso, « existiendo un estado de debilidad manifiesta el cual goza de plena protección, según lo establecido en el art. 26 de la Ley 361 de 1997 »; la indemnización del artículo 65 del CST; la indexación, lo que resulte probado y las costas.

De manera subsidiaria, en caso de no ser posible el reintegro, pidió que se condenara a la demandada, indistintamente de las demás peticiones, a reconocerle la sanción establecida en el artículo 64 del CST. Relató, que la relación laboral inició, mediante contrato individual de trabajo por la duración de una obra o labor determinada, el « 15 » enero de 2009; que no se especificó la obra objeto de mismo, por lo cual se infiere la existencia de un contrato realidad bajo modalidad a término indefinido; que se desempeñaba en oficios varios, en la « Sociedad Aeroportuaria de la Costa S. A. de la ciudad de Cartagena »; que nunca existió inconveniente en la prestación del servicio, en el cumplimiento de sus obligaciones laborales, llamados de atención, ni queja por parte de accionada; que ingresó en perfectas condiciones de salud física y mental; que las labores para las que fue contratada, las debía realizar « bajo la exposición a altas temperaturas y soportando las inclemencias del tiempo y sus cambios climáticos ».

Narró, que para ejecutar sus funciones, debía utilizar utensilios como escobas, cepillos, plumeros y traperos, llevando a cabo movimientos repetitivos constantes, que le provocaron « inflamación ligamentosa y hemiplejia severa en la palma de la mano y los dedos (Lesiones osteo-musculares y Ligamentosas, producida por trabajos que requieran sobreesfuerzo físico, movimientos repetitivos y/o posiciones viciosas, según art. 37 num. 1° del D. 2566 de 2009) hacia inicios del año 2010 »; que en razón a ello, acudió a su EPS para recibir atención, teniendo el siguiente record de diagnósticos: […] el 11 de febrero de 2010, consulta con medicina general; refiere que ocasionalmente en horas de la mañana al despertarse presenta adormecimiento y tumefacción de dedos medio y anular de mano derecha con sensación de parestesias; […] es remitida a cita con el especialista en ortopedia. 25 de febrero […] es valorada por el […] Especialista en Ortopedia y traumatología le diagnostica dedo en gatillo, síndrome del túnel carpiano y síndrome de sobreuso, túnel carpiano incipiente, ordenándole como plan fisioterapéutico y orden para cirugía tenolisis y liberación dedo en gatillo. 14 de abril […], valorada por medicina general de la EPS SURA, debido a dolores en miembros superiores, donde relata el galeno en la historia clínica que la paciente muestra ligeros signos de atrapamiento del mediano derecho en la exploración sensitiva que son compatibles con síndrome del túnel carpiano derecho, de intensidad con predominio de fibras sensitivas. 22 de abril […] nueva consulta con el […] Especialista en Ortopedia y traumatología, le diagnostica dedo en gatillo y síndrome de túnel carpiano y en su plan manifiesta que es una paciente con enfermedad profesional, por sobreuso derivado de actividad manual, dándole orden para cirugía de tenolisis y liberación dedo en gatillo. 26 de agosto de 2010, en examen de egreso realizado por el Doctor Roberto Ambrad Ghisays, al día siguiente de haber dado por terminado de forma unilateral el contrato de obra por parte de la empresa […], se le diagnostica […] dedos 3 y 4 en gatillo y túnel del carpio (sic), dándole como recomendación signos de enfermedad profesional que debe ser valorada por su EPS.

Manifestó, que se le practicaron los exámenes de rigor y exploraciones y se le diagnosticó que padece de una enfermedad de tipo profesional denominada « TÚNEL DEL CARPIO (sic) Y DEDOS 3 y 4 EN GATILLO »; que se le ordenó cirugía, pero nunca se le realizó; que al ser despedida no pudo continuar con las terapias ordenadas dentro del tratamiento, « aun cuando le empresa poseía pleno conocimiento de su estado de salud »; que al momento de la terminación contractual, se encontraba amparada por el « principio de estabilidad laboral reforzada », por lo cual era necesario acudir al Ministerio de Trabajo y solicitar permiso para desvincularla; que es evidente, que la demandada tomó esta decisión, justo después de que se le ordenó la intervención quirúrgica para remediar la enfermedad profesional que la aqueja; que la excusa fue, el haberse culminado el contrato de obra que suscribieron, siendo esta afirmación falsa, dado que, […] las labores de aseo donde […] prestaba sus servicios aún continúan realizándose, tal como consta en oficio de abril 26 del presente año, donde la Sociedad Aeroportuaria de la Costa S. A. manifiesta que desde el año 1998, celebró contrato con […] SOLMEX […] y que el mismo ha sido objeto de prórrogas sucesivas hasta la fecha.

Aseveró, que dadas sus especiales condiciones, no podía ser despedida sin agotar el trámite administrativo frente al Ministerio, el cual incluye escuchar al tramitado en descargos, generándose no solo una violación a lo preceptuado en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, sino también a su derecho fundamental al debido proceso, por haber sido despedida sin ser oída, lo cual deviene en « ILEGAL, INEXISTENTE e INEFICAZ »; que, ante tal situación, acudió al Juez constitucional, quien mediante sentencia del 19 de mayo de 2011, ordenó su reintegro; que, no obstante, la accionada solo lo hizo mediante contrato de trabajo a término fijo de 4 meses, cambiándole las condiciones y el lugar de trabajo; que al cabo de ese tiempo, fue nuevamente despedida, encontrándose en el mismo estado de salud, « además de haber realizado los trámites pertinentes de la cirugía en ese período » (f.° 1 a 12, subsanada a f.° 58 a 60 del cuaderno principal).

La demandada se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, manifestó que si bien el contrato por obra o labor inició el 16 de enero de 2009, el mismo fue terminado en legal forma y, posteriormente, en cumplimiento de una sentencia de tutela, la actora fue reintegrada con un contrato a término fijo de cuatro meses, el cual, igualmente, fue terminado y liquidado legalmente; que la trabajadora desempeñaba funciones de apoyo al personal fijo en aseo y cafetería; que no tenía certeza de su estado de salud antes de la vinculación con SOLMEX; que no es cierto que aquella tuviera que desempeñar sus funciones, expuesta a altas temperaturas; que no conocía de su estado de salud, ya que ni la trabajadora, la EPS ni la ARL lo informaron, de todo lo cual supo solo hasta que se presentó la acción de tutela; que en ningún momento la trabajadora estuvo incapacitada; que desconoce la razón por la cual esta no se realizó la cirugía que requería durante la vigencia del contrato; que no ha incurrido en violación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997; que más bien se podría plantear que la actora actuó de mala fe, máxime que posteriormente interpuso acción de amparo por la supuesta violación de sus derechos; que no es cierto que se haya incumplido el fallo de tutela, pues fue reintegrada inmediatamente a su puesto de trabajo, sin solución de continuidad, en las mismas condiciones de salario y funciones, el 1° de junio de 2011; que el nuevo contrato se suscribió por el tiempo que fijó el Juez constitucional, esto es, de manera transitoria para que la justicia ordinaria resolviera si ameritaba mantener su contrato.

Propuso como excepciones de mérito, las de cobro de lo no debido, carencia de derecho para pedir, inexistencia de las obligaciones, caducidad, prescripción y buena fe (f.° 70 a 77, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena, el 29 de septiembre de 2014, declaró, […] parcialmente probadas las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo debido, carencia de derecho para pedir y buena fe y probadas las demás; […] DECLÁRESE la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido entre [las partes], en el período 16 de enero de 2009 al 25 de agosto de 2010 […]. […] CONDÉNASE a la sociedad demandada, a pagar a la demandante la suma de $538.308, por concepto de indemnización por despido injusto, del período laborado del 16 de enero de 2009 y 25 de agosto de 2010 […]. […] ABSUÉLVASE a la demandada de las demás pretensiones de la demanda. […] CONDÉNESE en costas a la parte vencida […] (CD f.° 212, con concordancia con el acta de f.° 212, ib ).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al decidir el recurso de apelación de la demandante, el 19 de abril de 2016, confirmó la de primer grado e impuso costas. Expresó, tras referirse al contenido literal del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, a la interpretación que de tal disposición ha realizado la jurisprudencia, entre otras en la sentencia CSJ SL12110-2015 y a las pruebas allegadas al juicio, como la historia clínica de la demandante, que esta « fue diagnosticada con el síndrome del túnel carpiano y dedo en gatillo »; que se le realizó una electromiografía y que fue calificada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar, con una pérdida de capacidad laboral del 39.43 %, con fecha de estructuración el 5 de agosto de 2014, por una enfermedad de origen común. Consideró, que de conformidad con dicho material probatorio, se advertía, que al momento de la terminación de la relación laboral, la demandante no había sido calificada por la junta regional, pues ello solo ocurrió en el curso del proceso; que no existe prueba documental ni testimonial en el expediente, que acredite que SOLMEX DEL CARIBE LTDA., tenía conocimiento de la situación especial de la reclamante, pues la relación culminó el 25 de agosto de 2010 (f.° 15 del plenario), momento para el cual desconocía la existencia de alguna patología; que, además, al finiquito del vínculo, la demandada no había sido notificada de la pérdida de capacidad laboral, por lo que acertó el Juez al considerar que la terminación unilateral no se debió a la situación de discapacidad o limitación de la demandante.

Expresó, que la jurisprudencia ha sido clara frente a los beneficiarios de las prerrogativas de la Ley 361 de 1997; que si bien el dictamen rendido por la junta, arroja que la demandante padece una limitación que oscila entre el 25 % y el 50 %, también quedó demostrado que el empleador no conocía antes de la terminación del contrato, de algún grado de discapacidad; que tal como lo tiene adoctrinado la Corte, se requiere, « que antes de la terminación del contrato, el empleador conozca la limitación para efectos de determinar si el trabajador está amparado o no por la mencionada ley », lo cual no ocurrió en este caso; que resulta irrelevante la objeción al dictamen, por cuanto el mismo se realizó posterior a la terminación del contrato de trabajo y, además, en esta oportunidad la Junta Regional de Calificación de Invalidez, actuó como perito, por lo que no resultaba procedente el recurso de apelación contra el mismo, como erradamente lo solicitó la parte actora.

Concluyó, que en este caso no podía aplicarse la protección laboral reforzada, por lo que la pretensión de la ineficacia del despido no tenía prosperidad, como tampoco el reintegro, ni el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir, razón por la cual confirmaría la sentencia apelada (CD f.° 13, en concordancia con el acta de f.° 11 y 12, ibídem ).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case « EN SU TOTALIDAD » la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado, […] en cuanto absolvió a la demandada de las pretensiones […] y dicte una estimatoria de las mismas condenando a la sociedad […] a reinstalar a la señora GILMA ROSA HENAO PEREZ, al cargo que venía ocupando en el momento en que fue retirada, o uno de mayor jerarquía acorde con sus limitaciones, consecuencialmente pagar al actor (sic) cesantías a partir del veinticinco de agosto (25) de dos mil diez (2010) hasta que se produzca la respectiva reinstalación, el 12 % por intereses de cesantías, las primas de servicios, vacaciones, se realicen los pagos correspondientes a la indemnización de que trata el artículo 26 inciso 2do de la Ley 361 de 1997.

Prestaciones sociales, salarios dejados de recibir a partir del 25 de agosto de 2010, pago de los aportes de salud y pensiones a partir de la misma fecha. Que se indexen las sumas antes mencionadas y costas del proceso (f.° 7 de cuaderno de casación). Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 60, 61, 66A del CPTSS; 174, 187, 251 y 258 del CPC, hoy 164, 176, 243 y 250 del CGP, por remisión expresa del artículo 145 del CPTSS; artículo 7° en su parágrafo y 16 del Decreto 2351 de 1965; 26 de la Ley 361 de 1997.

Menciona como « errores de hecho contenidos en la sentencia »: A. No dar por demostrado, estándolo, que, para proceder al despido de la señora GILMA ROSA HENAO PÉREZ, SOLMEX DEL CARIBE LTDA, no solicitó la autorización del ministerio de la Protección Social que, como deber, impone al artículo 26 de la Ley 361 de 1997 a los empleadores para proceder al despido del trabajador discapacitado. haberse acreditado (sic).

B. No dar por demostrado, estándolo, que al momento de la fecha del despido, 23 de noviembre de 2011, la señora GILMA ROSA HENAO PÉREZ se encontraba padeciendo el síndrome de túnel del carpo, lo que la colocaba en estado de discapacidad y por consiguiente se hacía acreedora del principio de estabilidad laboral reforzada. C. No dar por demostrado, estándolo, que, las causas del despido de la señora GILMA ROSA HENAO PÉREZ, fueron las deficiencias físicas que padecía “síndrome de túnel carpiano” a raíz, del cargo que ocupaba oficios varios (sic).

D. No dar por demostrado, estándolo, que al momento del despido 23 de noviembre de 2011, la señora GILMA ROSA HENAO PÉREZ pareciera (sic) de la enfermedad dedo engatillo, síndrome de túnel de carpo y síndrome de sobreuso. E. No dar por demostrado estándolo, que la demandada […], tenía conocimiento del estado de debilidad manifiesta de la señora GILMA ROSA HENAO PEREZ al momento de la fecha de su despido (23 de noviembre de 2011) por haberla reintegrado a su lugar de trabajo por orden del fallo de tutela […].

Destaca como pruebas erróneamente apreciadas: A. La historia clínica que consta de: consulta externa [del] 11/02/2010, consulta especialista [del] 25/02/2012 (sic), consulta externa [del] 14/04/ 2010, consulta especialista [del] 22/04/2010 y consulta externa [del] fecha 14/04/2011. B. Historia clínica de salud ocupacional del 26 de agosto de 2010 (f.° 19).

C. Estudio de electromiografía practicado por el Dr. Enrique Cabrera Portieles, neurofisiología clínica. D. Concepto de aptitud laboral del 28 de noviembre de 2011, donde consta que la señora Gilma Henao Pérez, padece el síndrome del Túnel de carpo. E. Sentencia de tutela emitida por el Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescente con funciones de Control de Garantías de Cartagena del 19 de mayo de 2011 (folio 38).

F. Dictamen de la Junta de Calificación de invalidez de Bolívar. G. Respuesta del Ministerio de Trabajo donde manifiesta que la empresa SOLMEX DEL CARIBE S. A. no realizó trámite alguno para solicitar autorización para despedir a persona en estado de debilidad manifiesta. H. Misiva de fecha 23 de noviembre de 2011, por medio de la cual se le informa a [la demandante] que la empresa da por terminado su contrato de trabajo […], a partir del 23 de noviembre de 2011 (f.° 54).

Argumenta, que el Juez colegiado incurrió en error de hecho, cuando omitió discernir acerca de las consecuencias del empleador de no haber solicitado autorización previa al despido, al Ministerio de la Protección Social, lo que está plenamente demostrado con la certificación de esta autoridad, anexa en el acápite de pruebas de la demanda; que a sabiendas de que la carga demostrativa, en este caso, es del empleador, la segunda instancia la invirtió y razonó inválidamente; que ésta tampoco reconoció presunción alguna a favor de la demandante; que el deber del juzgador era constatar, si el empleador había satisfecho la condición legal exigida a efectos de validar su comportamiento frente a la relación laboral, dada la estabilidad laboral reforzada que la ampara, « tal como lo dijo la Corte Constitucional en sentencia C-531 de 2001 », así como el Juez de tutela, cuando protegió sus derechos fundamentales y ordenó su reinstalación en un término de 48 horas, por encontrarse amparada por el principio de debilidad manifiesta.

Sostiene, que el segundo fallador confirmó la sentencia apelada con los mismos argumentos errados del primer Juez, omitiendo que la fecha de desvinculación fue 23 de noviembre de 2011, tal como consta a folio 54, ibídem; que al momento en que le fue notificada la sentencia de tutela, la empresa, de forma inmediata, « conoce el estado de debilidad manifiesta de la señora GILMA HENAO PÉREZ, tanto es así, que la reintegran a su lugar de trabajo y proceden a cancelarle todas las prestaciones sociales (f.° 49 al 50, ib) »; que si bien es cierto, en la sentencia constitucional se le ordena a la accionante, que en un término de cuatro meses presente el proceso ordinario para que se le proteja de forma definitiva el estado de debilidad manifiesta en el que se encuentra, el hecho de no haberla presentado dentro de ese término, « no significa que no podía hacerlo posteriormente y, tampoco, que al dejarlo de hacer perdería el fuero que la amparaba con el principio de debilidad manifiesta ».

Asevera, que los Jueces de instancia interpretaron, que perdió el fuero que la amparaba, por no haber presentado el proceso ordinario dentro del término ordenado por el Juez constitucional y que la sentencia de tutela había perdido su valor probatorio, razón por la cual se consideraba que el empleador desconocía su estado de debilidad manifiesta; que es cierto que el proceso de calificación, fue posterior a la presentación de la demanda, pero no lo es menos que, al momento del despido, se encontraba en tratamiento médico y ya padecía el síndrome del túnel de carpo y dedo en gatillo, enfermedad de origen profesional.

Asegura, que la apreciación de « los documentos, por el Juez de primera instancia en la sentencia confirmada en todas sus partes por el Tribunal », […] deja claro que existe certeza en el expediente de la condición médica de la señora Gilma Henao Pérez con padecimiento de túnel de carpo dedo en gatillo, que registra con signos de enfermedad profesional como da cuenta la historia clínica ocupacional, concepto médico, hoja de evolución médica, epicrisis, conceptos de actitud laboral, y el dictamen de pérdida de la capacidad laboral a f.° 207 y 208, […] de la que se colige que tiene un porcentaje de pérdida de la capacidad equivalente a 39.43 %, con diagnóstico de síndrome de túnel carpiano de origen (común), y una fecha de estructuración de 20 de agosto de 2014.

Agrega, que « el sentenciador de primera instancia, al igual que el Tribunal » muy a pesar de indicarles que el porcentaje es de 39.43 %, […] la pone (sic) en la condición de una discapacitada severa, según lo establecido por la ley y la jurisprudencia, no le dan ningún valor aprobatorio, en la primera instancia, porque se le pidió al sentenciador, aclaración del mismo toda vez, que la fecha de estructuración NO PUEDE SER LA FECHA EN QUE SE REALIZA EL DICTAMEN y el ORIGEN DE LA ENFERMEDAD NO PUEDE SER COMÚN, ya que esta se encuentra en la tabla de las enfermedades profesionales, aún más, el mismo sentenciador ha dicho en el auto que no hay duda del estado de discapacidad de la señora GILMA ROSA HENAO PÉREZ, pero en la parte resolutiva se apoya en otros situaciones para desconocer las realidades y las pretensiones de la demandante. […] Como bien se encuentra demostrado, en sentencia [del] 19 de abril de 2016, el […] Tribunal […] para resolver [se basó] en que la demandada no sabía del estado de discapacidad de la señora GILMA HENAO PEREZ, dejando sin valor probatorio todos los documentos aportados en la demanda, en especial la sentencia de tutela, donde se ordena el reintegro de la demandada a su puesto de trabajo, cuando fue despedida en su primera oportunidad, el contrato por cuatro meses, por medio del cual la demandada es reintegrada por la demandada a su puesto de trabo (sic) y la cancelación de todas las prestaciones al momento de reintegrarla (f.° 8 a 11, ibídem ).

RÉPLICA Solicita desestimar el cargo o, en su defecto, declarar la no prosperidad del mismo, debido a los múltiples errores de técnica que presenta, tales como: i) acusa al Tribunal de apreciar erradamente pruebas no calificadas, que no sirven de sustento del error de hecho en casación, el cual se debe fundar en la falta de valoración o valoración errónea de las pruebas calificadas, supuesto que no se cumple; ii) en la proposición jurídica, acude a normas procesales sin invocar la violación medio; iii) no se atacan los pilares de la sentencia recurrida.

En cuanto al fondo del asunto, señaló que, en todo caso, la ausencia de solicitud de permiso al Ministerio de Trabajo para despedir a la demandante, no acredita o la convierte en limitada, pues lo que prueba es que no se hizo dicho trámite porque para ese momento no tenía esa condición, en los términos de la Ley 361 de 1997 (f.° 16 a 20, ib ).

CONSIDERACIONES Una vez más debe recordar la Corte, que el recurso de casación laboral es extraordinario, entre otras razones, porque su formulación no es discrecional y libre, sino, por el contrario, sujeta a las reglas fijadas, esencialmente, en los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, en relación con la Ley 16 de 1969. Con suficiencia se ha explicado, que el cumplimiento de dichas formalidades, busca dotar de orden y racionalidad a la interposición y trámite de ese medio de impugnación, para hacer efectivo el debido proceso judicial, que garantiza el artículo 29 superior, a partir de lo cual también ha orientado que la exigencia de su acatamiento no significa sacrificar el derecho sustancial en privilegio de las formas.

En esta dirección, en la sentencia CSJ SL4281-2017, esta Corporación señaló: Al Juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Se ha dicho con profusión que, en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. Se remite la Sala a lo anterior, porque como lo advierte la oposición, la demanda con la que se procura sustentar el recurso extraordinario, presenta insuperables deficiencias técnicas, que impiden su estimación, como pasa a explicarse: 1.

Bajo el entendido que la impugnante lo que pretende es el quiebre parcial del proveído acusado, en los aspectos que le fueron desfavorables, para que, en sede de instancia, se proceda a adicionar la sentencia de primera sentencia en los tópicos que le fueron negados, encuentra la Corte que la acudiente en casación, denuncia la violación de preceptos de naturaleza adjetiva, al señalar como trasgredidos los artículos « 60, 61 y 141 del CPTSS; 174, 187, 251 y 258 del CPC, hoy 164, 176, 243 y 250 del CGP », pero no propone respecto de tales disposiciones, como era su deber, la violación medio, la cual se estructura « cuando el sentenciador aplica, deja de hacerlo o interpreta con error un precepto de naturaleza procesal, que trae como consecuencia la infracción de normas sustanciales », según lo ha explicado la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL9512-2017.

Al respecto, en la sentencia CSJ SL1379-2019 la Sala orientó: Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL, 15 may. 1995, rad. 7411, reiterada SL, 5 feb. 2003, rad. 19377 y en la SL, 31 oct. 2006, rad. 28873, y también rememorada en la CSJ SL22169-2017, se sostuvo: «En cuanto a las disposiciones procesales denunciadas en el cargo, basta recordar que la Corte tiene dicho desde hace mucho tiempo que “los textos de naturaleza procesal solamente se pueden acusar por violación medio y en relación con los de carácter sustancial, ya que la infracción de la ley en realidad se produce inicialmente sobre aquellos que son el vehículo para alcanzar los preceptos sustanciales».

Impera además recordar que, si bien la Corte ha señalado que la violación de normas adjetivas puede ser dirigida por la vía indirecta, cuando la censura invita al Juez de casación a revisar la actuación procesal o las pruebas para determinar la violación de las normas instrumentales (sentencia CSJ SL, 17 feb. 2009, rad. 35283, reiterada en la CSJ SL11153-2017), también ha acotado, que dicha trasgresión necesariamente debe encaminarse por la violación medio, precisando, como consecuencia de ello, la trasgresión de un precepto sustantivo, con la explicación de cómo una infracción aparejó la otra, situación que tampoco fue expuesta por la impugnante, pues se refiere a la normativa procesal, sin aducir la relación que ella tendría con la infracción de la sustantiva que cita en el cargo y cómo se produjo la trasgresión de estas, como resultado de la violación de las primeras. 2.

A la par con lo anterior, acusa al Tribunal de haber aplicado indebidamente « el parágrafo del artículo 7° y 16 del Decreto 2351 de 196 5», conducta en la que no pudo incurrir el sentenciador, por la potísima razón que no acudió a tales disposiciones para definir el asunto, de donde emerge, que debió plantear el cargo, por la vía en comento, pero a través de la modalidad de infracción directa, increpándole al sentenciador ignorar dichos preceptos y demostrando que son los aplicables para la resolución del conflicto.

Sobre este modo de violación de la ley sustancial, la Corte ha explicado lo siguiente en las sentencias CSJ SL, 13 mar. 2007, rad. 30538, cuya regla se reitera, entre otras, en la CSJ SL1256-2018: Así, se ha dicho que la infracción directa ocurre cuando el juzgador desconoce el texto legal y, por rebeldía o ignorancia o por no tener en cuenta los efectos de la ley en el tiempo, deja de aplicarlo a un caso que lo reclama.

Es según lo ha dicho la doctrina un típico error de omisión. Así mismo, al definir un asunto en el que la acusación increpó al sentenciador de segundo grado, un error de apreciación jurídica que no cometió, en la sentencia CSJ SL, 21 jun. 2000, rad. 13550, la Corte razonó: […] la Sala [anota] que la recurrente le hace a la sentencia controvertida acusaciones en las cuales no ha incurrido el sentenciador de segundo grado, y relacionadas con la aplicación indebida de varios de los preceptos legales que conforman la proposición jurídica.

Y ello por cuanto, las únicas normas que se tuvieron en cuenta por el Tribunal para dirimir la contención sometida a su escrutinio se circunscriben a […] Por lo tanto, frente a los preceptos relacionados en el cargo diferentes a los antes identificados, no resulta acertado acusarlos por aplicación indebida, pues simple y llanamente no le sirvieron de sustento al juzgador para desatar la controversia.

Y esto porque se da la aplicación indebida cuando en la sentencia se aplica una norma a un hecho ajeno al debatido y establecido en el proceso, o le hace producir efectos contrarios, o no se deduce la consecuencia en ella prevista. De modo, pues, que si el impugnante estima, como lo dejó consignado en la demostración del cargo, que la norma con la cual debió el Tribunal dirimir la contención era el artículo […] y no el artículo […] o el Decreto […], el concepto de violación que ha debido denunciar con referencia al primer precepto, era el de la infracción directa y, en cuanto a los segundos, la indebida aplicación. Así debió proceder no sólo para una correcta formulación del ataque, sino, además, para ser consecuente con lo pretendido en la demanda de casación. 3.

También incurre la censura, en el yerro de endilgar al Tribunal unos errores de valoración probatoria en los que no pudo haber incurrido, pues aseguró que el Colegiado apreció con equivocación, la historia clínica « que consta de: consulta externa [del] 11/02/2010, consulta especialista [del] 25/02/2012 (sic), consulta externa [del] 14/04/ 2010, consulta especialista [del] 22/04/2010 y consulta externa [del] fecha 14/04/2011 », la sentencia de tutela, la respuesta del Ministerio de Trabajo, donde manifiesta que SOLMEX no realizó trámite alguno para solicitar autorización para despedir a persona en estado de debilidad manifiesta y la misiva del 23 de noviembre de 2011, por la que se le informa a la demandante la terminación de su contrato, a partir del 23 de noviembre de 2011, cuando lo cierto es que el Colegiado no valoró tales piezas probatorias.

De lo anterior es fácil deducir, que la recurrente desconoce, que la indebida apreciación de la prueba y la omisión valorativa de ella, son equivocaciones de actividad probatoria diferentes y que, por ende, no se puede incurrir en aquella cuando, como en el sub júdice, el Tribunal no emitió ningún juicio de valoración sobre las pruebas enlistadas, tal como lo ha adoctrinado la jurisprudencia de la Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 5 dic. 1990, rad. 3986, reiterada en la CSJ SL1810-2018. 4.

Halla también la Sala que, aun cuando adjudica al segundo fallador, falencias en la actividad de valoración probatoria, en la demostración del cargo, omite formular el debido debate, que condujera a acreditar la violación normativa denunciada, conforme la vía escogida, lo que impide a la Corte efectuar el juicio de legalidad de la sentencia impugnada para la que fue convocada, ya que no bastaba con formular alegaciones encaminadas a exponer el entendimiento que, a su juicio, ha debido tener el Tribunal de los elementos probatorios a los que se refiere, pues para el estudio de fondo del ataque, quien plantea la existencia de yerros fácticos en la decisión de segunda instancia, al tenor de lo que exige el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, debe establecer que el sentenciador: i) no valoró una prueba que reposa en el expediente o, ii) que la contempló de manera equivocada y, una vez singularizada, es su deber acreditar el error, mediante un razonamiento que confronte lo que dedujo el fallador con lo que demuestra el medio de convicción, evitando caer en el mero planteamiento de una lectura alternativa del caudal probatorio (como lo hace), pues ello desconoce la libertad de formación del convencimiento de la que goza el Juez laboral, incluso colegiado, de conformidad con el artículo 61 del CPTSS.

Sobre los requisitos que debe cumplir el acudiente en casación, cuando opta por la vía indirecta o de los hechos, para que su acusación sea estimada, en la sentencia CSJ SL4959-2016, la Corte orientó: […] para la prosperidad del ataque por la vía indirecta no es suficiente con relacionar los medios de prueba que se denuncian como erróneamente valorados o no apreciados, sino que también es necesario explicar de manera clara y precisa, frente a cada uno de ellos, qué es lo que realmente acreditan, cómo incidió su apreciación en la decisión acusada y en qué consistió el error de hecho, que es lo que le permite a la Corte determinar la magnitud del desatino, el que, por demás, debe ser ostensible y manifiesto.

Señalar simplemente la prueba que se considera mal valorada o no apreciada por el sentenciador, apenas indica la causa del supuesto error, pero no evidencia el error de hecho manifiesto que podría conducir a la violación de la ley sustancial, en caso de existir realmente y ser demostrado por el recurrente. Este proceso de razonamiento, que incumbe exclusivamente a quien acusa la sentencia, implica hacerle ver a la Corte la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, todo lo cual se echa de menos en el presente caso. 5.

Se suma a lo expuesto, que el cargo parte de varias premisas falsas, pues la impugnante sostiene que los Jueces de instancia interpretaron, que la demandante había perdido el fuero que la amparaba, por no haber presentado el proceso ordinario dentro del término ordenado por el Juez constitucional; que la sentencia de tutela había perdido su valor probatorio y, que por esta razón, se consideraba que el empleador desconocía su estado de debilidad manifiesta, asertos a los que, en realidad, no arribó el sentenciador cuestionado, ya que, frente al asunto que fue puesto a su escrutinio, claramente sostuvo: i) que al momento de la terminación de la relación laboral, la demandante no había sido calificada por parte de la junta regional, pues ello solo ocurrió en el curso del proceso; ii) que no existía prueba documental ni testimonial en el expediente que acreditara, que SOLMEX DEL CARIBE LTDA tenía conocimiento de la situación especial de GILMA HENAO PÉREZ, pues la relación culminó el 25 de agosto de 2010, momento para el cual, ella no había informado la existencia de alguna patología; iii) que, al finiquito del vínculo, la demandada tampoco había sido notificada de la pérdida de capacidad laboral, por lo que la terminación unilateral no se debió a la situación de discapacidad o limitación de la demandante; iv) que la jurisprudencia ha sido clara, frente a los beneficiarios de las prerrogativas consagradas en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, que se requiere que, « antes de la terminación del contrato el empleador conozca la limitación para efectos de determinar si el trabajador está amparado o no por la mencionada ley », v) que resultaba irrelevante cualquier objeción al dictamen, por cuanto el mismo se realizó posterior a la terminación del contrato de trabajo y, además, la Junta Regional de Calificación de Invalidez, actuó como perito, por lo que no era procedente el recurso de apelación contra el mismo; vi) que, bajo ese panorama, no podía aplicarse la protección laboral reforzada, en los términos consagrados en la norma en comento.

En tales condiciones, la equivocación de la impugnación, respecto de la veracidad de las premisas de la sentencia de segunda instancia, también conlleva indefectiblemente a la desestimación del cargo, pues como lo se advirtió en la sentencia CSJ SL4220-2018, «la inteligente labor de persuasión que debe llevar a cabo quien recurre una sentencia en casación no puede ser suplida con afirmaciones extrañas a las conclusiones del fallo del Tribunal o a espaldas de la técnica del recurso de casación [ ] ».

Además, porque la acusación debe confrontar los verdaderos basamentos de la decisión cuestionada, atendiendo la naturaleza de sus argumentos (fáctico-probatorios, jurídicos o de ambas naturalezas), como lo ha considerado la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL17025-2016, cuestión que la atacante no hizo en el caso, en cuanto no refutó puntualmente esas conclusiones cardinales, lo cual también implica que el fallo se conserva incólume en dichos soportes, al quedar protegido por la presunción de legalidad y acierto que le asiste.

Respecto a las consecuencias que tiene el hecho de que el acudiente en casación, no derrumbe la totalidad de los cimientos del fallo que procura anular, en la sentencia CSJ SL17937-2017, se recordó: Esta Sala de la Corte ha advertido con suficiencia que «[…] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria» (CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 43132).

En ese sentido, cualquier ataque contra la sentencia del Tribunal debió haber comenzado por el quebrantamiento del argumento fundamental que la sostiene. Así mismo, en la sentencia CSJ SL5158-2018 se orientó: […] al recurrente compete destruir todos y cada uno de los razonamientos esenciales sobre los cuales se soporta el fallo atacado, pues nada conseguirá si, aún con razón, ataca uno o apenas algunos de los que constituyeron esos basamentos, pues con apenas quedar uno en pie sobre él se mantendrá indemne, dadas las presunciones de legalidad y acierto que lo revisten, como el carácter dispositivo, y por ende, rogado del recurso.

Lo anterior igualmente traduce que si el fallo del Tribunal soporta sus razonamientos esenciales en diversos medios de prueba, competa al recurrente en casación atacar todos y cada uno de ellos, demostrando el o los yerros que con el carácter de manifiestos, protuberantes u ostensibles se derivan de su falta o errónea apreciación, empezando por los enlistados en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, pues si deja libres de examen alguno o algunos de ellos, o solo se ocupa de los razonamientos provenientes de medios probatorios no calificados en la casación del trabajo, o no reprocha estos segundos debiendo hacerlo, la sentencia atacada permanecerá soportada en el o los medios de prueba que no fueron cuestionados, calificados o no, o simplemente no podrá ser objeto de estudio por no aparecer acreditado siquiera un yerro de tal naturaleza sobre los medios que sí aparecen como calificados en la citada disposición 6.

Finalmente, no pasa inadvertido la Corte que la impugnación reiteradamente emite cuestionamientos frente a la actuación del Juzgado y del Tribunal, desconociendo que la finalidad de la casación es verificar exclusivamente, la legalidad de la decisión de segunda instancia, razón por la que la Corporación no tiene facultades para analizar directamente la sentencia de primer grado, a menos que prospere la acusación, evento en que lo hace, pero como Juez ordinario de segundo grado, o que se trate de la casación per saltum del artículo 89 del CPTSS, cuyas hipótesis no se configuran en el presente asunto.

Lo dicho es suficiente para desestimar el cargo. Costas en el recurso de casación a cargo de la demandante recurrente, a favor de la replicante. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatros millones de pesos ($4.000.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el diecinueve (19) de abril de dos mil dieciséis (2016), en el proceso que GILMA ROSA HENAO PÉREZ, le instauró a SOLMEX DEL CARIBE LTDA. Costas como se indicó en precedencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00