CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 60214 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL5248-2018 Radicación n.° 60214 Acta 42 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por LAUREANO ANTONIO GÓMEZ QUINTERO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 30 de agosto de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Laureano Antonio Gómez Quintero, llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones, para que se le reliquidara y pagara la pensión de vejez, a partir del 16 de noviembre de 2009, « teniendo en cuenta las cotizaciones efectuadas durante las últimas cien (100) semanas cotizadas, conforme a lo establecido en el artículo 20, Parágrafo Primero Numeral II del Decreto 758 de 1990, norma que le fue aplicada para concederle el derecho »; el pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, generados por la mora injustificada en el reconocimiento de la pensión y en su reliquidación, con base en las cotizaciones efectuadas en el periodo anteriormente mencionado; la actualización de las sumas adeudadas de conformidad con la certificación del DANE, lo extra y ultra petita, y las costas del proceso.

En respaldo de sus pedimentos, relató que el 10 de diciembre de 2009, solicitó al ISS la pensión de vejez, la cual le fue otorgada a partir del 16 de noviembre de 2009, mediante la Resolución n° 106316 del 13 de mayo de 2010, en cuantía de $8.239.629, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 758 de 1990; que como consecuencia del reconocimiento de esta prestación, « se generó un retroactivo Pensional » a su favor por valor de $53.674.593, que fue incluido en la nómina del mes de mayo de 2010; que de acuerdo al acto administrativo que reconoció la pensión, el ISS realizó una liquidación teniendo en cuenta 1596 semanas cotizadas, con una tasa de reemplazo equivalente al 90% del IBL; que la entidad accionada para tales efectos, no tuvo en cuenta « las últimas cien (100) semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones según lo señala el Artículo 20, Numeral II, Parágrafo Primero del Decreto 758 de 1990, norma que le fue aplicada para concederle su pensión », como se desprende de la Resolución 106316 del 13 de mayo de 2010 y del reporte de semanas cotizadas.

Agregó que agotó la vía gubernativa con el derecho de petición presentado el 6 de febrero de 2010, mediante el cual solicitó la reliquidación de su pensión de vejez y que a la fecha de presentación de la presente demanda, no había emitido respuesta, por lo que transcurrieron más de « 30 días que le otorga la Ley»; y, que «De esta forma se da cumplimiento a lo establecido en el artículo 6 del Decreto 2158 de 1948, adoptado por el Decreto 4133 de 1948 como legislación permanente y modificado por la Ley 712 de 2001 » (f°. 25 a 37).

Al responder la demandada, manifestó se oponía a la prosperidad de todas las pretensiones y declaraciones. Como razones de defensa adujo que el asegurado era beneficiario del régimen de transición y para el reconocimiento de su pensión de vejez debía tenerse en cuenta la edad, tiempo de servicios y el monto establecido en el régimen anterior a la vigencia del Sistema General de Pensiones « Decreto 758 de 1990 »; que por haber reunido los anteriores requisitos, para la liquidación, se tuvo en cuenta lo indicado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, 1596 semanas de cotización, con un IBL de $9.155.144 y tasa de reemplazo equivalente al 90%, lo que arrojó una mesada pensional de $8.239.629.

Sostuvo que tuvo en cuenta lo cotizado durante el tiempo que le faltaba al accionante para adquirir el derecho, pues « no es factible liquidar la pensión, con las cotizaciones efectuadas durante las 100 semanas conforme a lo establecido en el artículo 20, Parágrafo Primero numeral II del Decreto 758 de 1990 »; que los intereses moratorios no son procedentes porque el ISS desde el reconocimiento de la prestación, canceló las mesadas puntualmente y no hay lugar a ellos, tratándose de reliquidación. Respecto a los hechos de la demanda, admitió la fecha de solicitud de pensión de vejez, el acto administrativo de su reconocimiento, la cuantía de la misma, el valor del retroactivo pensional, el IBL tenido en cuenta, la tasa de reemplazo aplicada y el derecho de petición elevado por el actor.

Negó los demás supuestos fácticos. Presentó como excepciones de mérito, las de prescripción, pago y compensación; y las que denominó « INEXISTENCIA DEL DERECHO Y DE LA OBLIGACIÓN POR NO REUNIR LOS REQUISITOS LEGALES»; «COBRO DE LO NO DEBIDO »; « NO CONFIGURACIÓN DEL DERECHO AL PAGO DE LA RELIQUIDACIÓN »; « NO CONFIGURACIÓN DEL DERECHO AL PAGO DE INTERESES MORATORIOS »; « ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA»; «PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS »; y, « BUENA FE » (f°. 42 a 51).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo dictado el 10 de julio de 2012, absolvió a la demandada, de todas las pretensiones de la demanda y condenó en costas al actor (f°. 138 y 139). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., conoció la impugnación del demandante, el 30 de agosto de 2012, resolvió:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral 1º de la sentencia apelada en el sentido de condenar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al pago de los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la ley (sic) de 1993 sobre el valor del retroactivo pensional reconocido en cuantía de $53.674.593,00 a partir del 11 de abril de 2010 y hasta el 30 de abril del mismo año, conforme a la certificación que expida el DANE, por los razonamientos expuestos en el presente proveído.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral 2º para en su lugar Condenar en costas al Instituto de Seguros Sociales en primera instancia.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia impugnada.

CUARTO: SIN COSTAS en esta instancia. (…). En lo que interesa al recurso, el ad quem, adujo que el problema jurídico se circunscribía en determinar si el promotor del litigio tenía derecho a la reliquidación de la pensión, con aplicación del ingreso base de liquidación, establecido en el artículo 20 del « Decreto 758 de 1990 » y la procedencia en el pago de intereses por la mora en el reconocimiento de la pensión de vejez y su inclusión en nómina.

Afirmó que el actor a 1 de abril de 1994, contaba con la edad requerida en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para ser beneficiario del régimen de transición, por cuanto nació el 12 de noviembre de 1949, por lo que la edad, el tiempo de servicios o las semanas cotizadas y el monto de la pensión, se encontraba cobijado por dicho régimen.

Analizó la Resolución n°. 106316 de 13 de mayo de 2010, a través de la cual la entidad enjuiciada le reconoció la pensión de vejez al asegurado a partir del 16 de noviembre de 2009, conforme al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, con fundamento en lo previsto en el artículo 36 de la Ley General del Sistema de Seguridad Social, en cuantía de $8.239.629 por haber cotizado 1596 semanas, con ingreso base de liquidación de $9.155.144 y tasa de reemplazo del 90%.

Explicó que la transición del artículo 36 ibídem, garantiza a los beneficiarios de la pensión de vejez en relación con las normas que venían rigiendo con anterioridad, « lo relacionado con la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho, así como el monto de la prestación en lo tocante con el porcentaje establecido en cada caso », pero que frente al ingreso base de liquidación pensional, se rige por lo previsto por el Legislador, en el inciso tercero del precepto citado.

Se remitió a los reiterados pronunciamientos de esta Corte, de los cuales invocó la CSJ SL 5 mar. 2003, rad. 19663, CSJ SL, 27 jul. 2004, rad. 22226, «CSJ SL, 11 mar. 2009» y CSJ SL, 10 ag, 2010, rad. 42614, relativas al criterio sentado en cuanto a la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones respecto a la edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión y refirió que con base en dichos lineamientos jurisprudenciales, la prestación pensional del promotor del litigio, debía liquidarse teniendo en cuenta lo consagrado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como en efecto lo liquidó el ISS (f°. 145 y 146 cuad.

Tribunal). RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el impugnante que la Corte, (…) case parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto a confirmar la sentencia apelada respecto a la forma de calcular el ingreso base de liquidación a tener en cuenta al momento reliquidar la pensión de vejez (…) conforme al régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley (sic) 100 de 1993 de conformidad con el decreto 758 de 1990; y solicito que una vez en sede de instancia, se condene al instituto a reliquidar y pagar (…) la pensión de vejez a partir del 16 de noviembre de 2009 conforme con los conceptos del artículo 20, numeral II, parágrafo 1 del decreto 758 de 1990, junto con sus correspondientes intereses moratorios generados por la demora injustificada en la reliquidación de la pensión de vejez; se paguen las sumas adeudadas debidamente actualizadas y se provea en costas como en derecho corresponda.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que fue replicado oportunamente. CARGO ÚNICO Señala que la sentencia acusada violó directamente la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la infracción directa del « artículo 20, numeral II, parágrafo 1 del decreto 758 de 1990 ».

En sustentación del cargo, arguye que el objeto del litigio se puntualiza en la correcta interpretación y aplicación del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que se debe conceder la pensión de vejez de manera íntegra y no fraccionada o escindida, de acuerdo a los parámetros del régimen anterior, que en el presente caso es el « Decreto 758 de 1990 ».

Transcribió parcialmente el artículo 36 de precitada ley, para destacar que es claro que al establecer esta un régimen de transición, lo que pretendió fue « hacer respetar y garantizar » la aplicación del régimen pensional al cual ya estaban vinculados, « en virtud de ello, fue clara en señalar que a este grupo de personas se les aplicará del régimen anterior i) la edad, ii) el tiempo de servicio o semanas cotizadas y iii) el monto de la pensión ».

(Lo resaltado del texto original). Manifiesta que « resulta apenas lógico», que si se aplica a un afiliado el régimen de transición, ello debe supone tener en cuenta todos los elementos antes señalados y no los que a criterio de la entidad le resulten más beneficiosos; que al ser el demandante beneficiario del mismo, como lo indicó la Resolución n° 106316 del 13 de mayo de 2010, se debió aplicar íntegramente los preceptos del « Decreto 758 de 1990 », que en el caso concreto, es el artículo 20, numeral II, parágrafo 1, reproduce el texto de este último e itera que la sentencia impugnada le dio una interpretación desafortunada a la referida transición del artículo 36 de la Ley General del Sistema de Seguridad Social, por cuanto decidió « adicionar » requisitos que no contempla esta norma.

Lo anterior, porque no obstante aceptar que es beneficiario del mencionado régimen, vulneró el principio de inescindibilidad de las normas, toda vez que el fallo recurrido, acogió dos normativas para un caso concreto, al aplicar para la edad y semanas cotizadas o tiempo de servicios los mandatos del Decreto 758 de 1990 y para el monto de la pensión, lo establecido en la Ley 100 de 1993, contrariando el principio constitucional de favorabilidad para el trabajador.

Se remitió a las sentencias CC T-430-2011, CC T-351-2010, cc- c-168-1995, CE 14 jul. 2011, y CS de la J, T-12 abril de 2013 entre otras, relativas a la vulneración del debido proceso, seguridad social y principio de favorabilidad en los casos de reconocimiento de pensión por « inaplicación » o aplicación parcial de las normas del régimen que ampara al trabajador que se encuentra cobijado por los supuestos de hecho que dispone el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de las cuales copió parcialmente sus textos, para expresar que el Tribunal interpretó erróneamente esta norma, que lo conllevó infringir el artículo 20, numeral II, parágrafo 1 del « Decreto 758 de 1990 », toda vez que lo aplica de manera parcial sin disquisición. Señala que las Altas Corporaciones judiciales han reiterado que el derecho a la pensión no es una dádiva, sino el reflejo de la larga vida laboral de los trabajadores y por lo mismo se ha insistido en que el monto de la pensión debe « ascender y ser el reflejo de lo realmente aportado y/o cotizado por el asegurado ».

Finalmente asevera que en cuanto a los intereses generados por la mora injustificada en la reliquidación de la pensión de vejez, esta Corporación « en reiterados Salvamentos de votos ha reconocido la obligatoriedad de cancelarlos » y trae a colación los salvamentos de voto contenidos en las sentencias que identifica con los radicados 22499 y 23912, sin señalar las respectivas fechas (f°. 5 a 37 cuaderno de la Corte).

RÉPLICA Arguye que no incurrió el ad quem en el error de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que lo que consagra este precepto es que el derecho a la pensión pueda determinarse con base en la legislación anterior, que para el caso, es el Acuerdo 049 de 1990, pero restringido a los presupuestos de la edad, tiempo de servicio o número de cotizaciones y monto de la pensión, pero no en relación con el salario base de liquidación de la prestación, como lo hizo el Tribunal, por tanto su decisión de negar la súplica del recurrente, fundamentada en el texto de la norma que denuncia como infringida fue acertada y acorde con algunos fallos emitidos por la Sala de Casación Laboral (f°. 43 a 47).

CONSIDERACIONES La censura reprocha la interpretación que el Colegiado dio al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que establece que el IBL para los beneficiarios de la transición es el señalado en la norma del régimen anterior, que en razón a aquél, le resulta aplicable; también se duele de la conclusión del Tribunal, que no tuvo en cuenta el parágrafo 1 del numeral 2 del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, para efectos de establecer el IBL para calcular la pensión con base en « las últimas cien (100) semanas cotizadas ».

Indicó el sentenciador, que no hubo discusión en cuanto a que el demandante es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto a la entrada de su vigencia, tenía más de 40 años, pues nació el 12 de noviembre de 1949, por lo cual, la edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión, «se encuentra cobijado por el régimen anterior»; que por tener cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, el ISS le había reconocido la pensión de vejez mediante la Resolución n°. 106316 de 13 de mayo de 2010, en cuantía de $8.239.629 con base en las 1.596 semanas cotizadas, sobre un ingreso base de liquidación de $9.155.144 y una tasa de reemplazo equivalente al 90%; y determinó que la prestación pensional de los beneficiarios del régimen de transición, se debía liquidar con el IBL previsto por el legislador, en el inciso tercero del precepto citado de la Ley 100 de 1993.

De ahí, que el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas beneficiarias del régimen de transición que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de consagrado en la Ley 100 de 1993, les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, se rige por lo previsto por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 ibídem y, para aquellos que les faltare 10 años o más para consolidar su derecho, se liquida de acuerdo con lo contemplado en el artículo 21 de la misma normativa y no de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 2 del parágrafo 1 del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de la misma anualidad, como pretende el recurrente.

Ello, en modo alguno vulnera el principio de inescindibilidad de la ley, porque en virtud del expreso mandato de la misma disposición legal, el cálculo debe hacerse en estos términos. Ha sido posición pacífica y reiterada de esta Corte, en múltiples pronunciamientos, que el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conservó para sus beneficiarios la aplicación de las disposiciones anteriores a efecto de determinar el derecho a la pensión, en lo concerniente a tres aspectos: la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la prestación, entendido este como la tasa de reemplazo; pero en lo atinente al Ingreso Base de Liquidación de la primera mesada, el legislador previó que se regulara por las disposiciones de la ley citada, por lo que no resulta viable acudir a disposiciones anteriores para establecerlo.

Así, entre otras, en sentencia CSJ SL2124-2018, señaló: Por lo tanto, bajo las anteriores premisas, se tiene que el IBL se rige por lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la citada ley, aplicable a aquellos beneficiarios del régimen de transición que les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, caso en el cual, el IBL corresponderá al «promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior».

Por su parte, respecto de aquellas personas que estando cobijadas por el régimen de transición, pero que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltaba más de 10 años para consolidar el derecho a la pensión, el IBL se calcula conforme lo establece el artículo 21 de la precitada ley, esto es, con «el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia (…) ».

Al respecto en la sentencia CSJ SL447-2018, en la que se recordó lo dicho en la CSJ SL16415-2014, se señaló: «(…) Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.

(CSJ SL, rad. 43336 de 15 feb. 2011, CSJ SL, rad. 38684 de 6 sep. 2012; CSJ SL16900-2015; CSJ SL 5012-2015, 22 abr 2015 rad.44094 y CSJ SL 8772-2015, 24 jun 2015 rad.49924) (…) ». De otra parte, respecto a los « intereses generados por la demora injustificada en la reliquidación de la pensión de vejez », el sentenciador de segundo grado no se refirió a estos en la decisión recurrida, pues se evidencia del recurso de alzada, que no fue materia de inconformidad del actor, por lo que la Corte no puede entrar a pronunciarse respecto a esta petición. No obstante, se advierte, que en punto al tema, esta Corporación, tiene adoctrinado, que en tratándose de reliquidación o reajustes de pensiones, no procede la condena por los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en tanto ellos son viables solo en casos de mora en el pago de las mesadas pensionales, causadas al amparo de esta esta ley, tal como lo ha expresado esta Corporación, en sentencias CSJ SL, 19 may. 2005, rad. 23120, CSJ SL, 11 mar. 2009, rad. 31558, CSJ SL, 3 mar. 2009, rad. 33893 y CSJ SL, 1 jul. 2010, rad. 34197, entre otras).

Por lo discurrido, concluye la Sala, que no incurrió el sentenciador colegiado en el yerro jurídico enrostrado por la censura en el cargo formulado. En este orden de ideas, el cargo no prospera. Las costas del recurso extraordinario a cargo del recurrente, por cuanto hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.750.000, que se incluirán en la liquidación que efectúe el juzgado, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366-6 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 30 de agosto de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró LAUREANO ANTONIO GÓMEZ QUINTERO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00