CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 59142 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada Ponente SL5246-2018 Radicación n.° 59142 Acta 43 Bogotá, D. C., cuatro (4) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). Esta Sala de la Corte, en sentencia del 29 de mayo de 2018, decidió el recurso de casación interpuesto por GUILLERMO ANTONIO LÓPEZ PAREDES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
En esa oportunidad, se casó la providencia cuestionada, toda vez que el ad quem erró al decidir el caso objeto de estudio a la luz de lo dispuesto en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, sin sumar el periodo que el actor laboró para la Beneficencia de Cundinamarca, bajo el argumento de que tal corporación no aportó a entidades de previsión o de seguridad social, desconociendo que la posición actual de esta Sala, permite tener en cuenta el tiempo de servicio prestado al sector público, sin que se hayan efectuado cotizaciones al ISS o a alguna caja, para efectos de adquirir la pensión de jubilación por aportes.
Para definir sobre los derechos reclamados, se ordenó a la parte demandada, que, dentro del término de quince (15) días, aportara la historia laboral actualizada y detallada, mes a mes, con indicación de los salarios sobre los cuales cotizó, de todo el tiempo de vinculación del actor a la entidad Surtido lo anterior, se recibió la documental requerida el 23 de julio de 2018, de la que se corrió traslado a la contraparte por el término de tres días, conforme lo prevé el artículo 110 del CGP.
En consecuencia, procede la Sala a dictar la sentencia de instancia que en derecho corresponde, dentro del proceso ordinario laboral instaurado por GUILLERMO ANTONIO LÓPEZ PAREDES contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, previas los siguientes, I.
ANTECEDENTES Es de rememorar, que GUILLERMO ANTONIO LÓPEZ PAREDES llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que, previo a que se declarara que laboró para entidades del sector público y privado, por un tiempo de 20 años y 21 meses y que era beneficiario del régimen de transición, previsto en la Ley 100 de 1993, se condenara al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, regulada en la Ley 71 de 1988, a partir del 2 de junio de 2006, debidamente indexada, con los reajustes legales anuales, las «primas semestrales», los intereses moratorios, lo que se reconozca en virtud de las facultades extra y ultra petita, así como también las costas del proceso.
El Juzgado Diecinueve Laboral del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 31 de agosto de 2011 (f.° 122 a 134, cuaderno del Juzgado) dispuso lo siguiente:
PRIMERO: CONDENAR a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES […] a pagar al demandante […], la pensión de vejez, a partir del 30 de junio de 2008, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre y los incrementos legales anuales, cuyos valores deberán ser indexadas al momento del pago.
SEGUNDO: ABSOLVER a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES […] de las demás pretensiones incoadas por el demandante, de acuerdo a la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de prescripción y relevarse del estudio de las demás excepciones CUARTO: CONDENAR en COSTAS a la parte demandada, Tásense (negrilla del texto original). La llamada a juicio presentó recurso de apelación y lo sustentó en que, si bien es cierto no existe discusión sobre que el actor es beneficiario del régimen de transición y, por ello, el régimen aplicable es el contemplado en la Ley 71 de 1988, también lo es que «el demandante no cumple con las condiciones exigidas por la Ley 71 de 1988, ya que […] el tiempo laborado en la Beneficencia de Cundinamarca no puede ser tenido en cuenta ya que ésta entidad no realizó ningún aporte y lo acreditado en el ISS no es 235, sino 218.57, tal y como lo registra la historia laboral allegada».
En concreto, exaltó que el régimen pensional previsto en la normatividad referida, contempla la sumatoria de tiempos de servicios en el sector público y privado «bajo la condición de que en ambos casos se hubieren efectuado aportes, tanto en las entidades de previsión social como al ISS. Esto de conformidad con el art. 5 Decreto 2709 de 1994».
Por tal razón, el periodo laborado a favor de la Beneficencia de Cundinamarca no debe tenerse en cuenta, pues dicha entidad no efectuó aportes a ninguna caja o fondo. Así mismo, afirmó que el verdadero tiempo laborado en el sector público es de 996.42 semanas y lo cotizado al ISS, según historia laboral aportada por dicha entidad, es de 218.57 y no, como aduce el a quo, de 235.71.
Luego entonces, el actor no cumple con el tiempo de cotización exigido por la Ley 71 de 1988. Adicionalmente, indicó que, si se considera lo contrario, existe una confusión respecto del ingreso base de liquidación. Precisó, que debe tenerse en cuenta el promedio de lo devengado o cotizado, con todos los factores salariales, durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión de jubilación. Esto significa que la forma de determinar el IBL y realizar la liquidación, es la reglamentada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y «no teniendo en cuenta lo devengado durante el último año de servicio».
Precisado lo anterior, se procede a decidir. CONSIDERACIONES En virtud de lo dispuesto en el artículo 66A del CPTSS, que establece que la decisión de segunda instancia debe estar en consonancia con la materia objeto del recurso de apelación, el análisis de esta Sala se contrae a determinar si el demandante cumple con los requisitos previstos en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, para ser acreedor de la pensión de jubilación por aportes, precisando qué tiempo de cotización debe tenerse en cuenta para el cómputo de semanas y, en caso de ser procedente, establecer el ingreso base de liquidación y la respectiva liquidación de la mesada pensional.
Frente al primer aspecto objeto del recurso de apelación y, toda vez, que no existe discusión sobre que el derecho pensional del demandante se encuentra regulado por el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, para el reconocimiento de la prestación de jubilación por aportes deprecada, el actor debía acreditar sesenta (60) años de edad por ser hombre y un mínimo de veinte (20) años de aportes, sufragados en cualquier tiempo, acumulados en una o varias entidades de previsión social o de las que hagan sus veces y en el seguro social.
En el examine, el convocante cumplió la edad requerida, el 2° de junio de 2006, en tanto que nació el mismo día y mes del año 1946, según registro civil de nacimiento (f.° 38, cuaderno del Juzgado) y alcanzó el tiempo de aportes exigido, toda vez que cotizó, hasta el 31 de julio de 2008, un total de 1031.56 semanas entre el sector público y privado, equivalentes a 20 años y 21 días, según se colige de los certificados de periodos de vinculación para pensiones y bonos pensionales expedidos por la Contraloría General de la República (f.° 92 a 97, cuaderno del Juzgado), el INCORA (f.° 100 a 102, ibídem ) y la Beneficencia de Cundinamarca (f.° 103 y 104, ibídem ), así como también de las Resoluciones n.° 042889 del 22 de septiembre de 2008 (f.° 31 a 33, 75 a 76 y 79, ibídem ) y 047231 de 9 de octubre de 2009 (f.° 34 a 37, 58 a 61, ibídem ).
Se afirmó lo anterior, en tanto que, como quedó sentando en la providencia CSJ SL1863-2018 del 29 de mayo de dicho año, por la cual se atendió el recurso de casación del examine, para efectos de adquirir la pensión de jubilación analizada, la posición actual de esta Corporación permite tener en cuenta el tiempo de servicio prestado al sector público, sin que se hayan efectuado cotizaciones al ISS o a alguna caja de previsión social, tal como se instruyó en sentencias CSJ SL4457-2014, CSJ SL15531-2017 y CSJ SL1056-2018.
Incluso, la exclusión del cómputo de tiempo «laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege», prevista en el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, reglamentario de la mencionada Ley 71 de 1988, fue retirada del ordenamiento jurídico mediante sentencia proferida por el Consejo de Estado el 28 de febrero de 2013, que declaró la nulidad de la norma referida, por considerar que el ejecutivo no tenía facultades para determinar los tiempos de servicio que se debían incluir para adquirir el derecho bajo este régimen pensional.
Los razonamientos expuestos en dicha oportunidad (CSJ SL1863-2018), a juicio de la Sala, son suficientes para afirmar que para el computo de los veinte años de servicios previsto en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, se debe tener en cuenta el periodo laborado a favor de la Beneficencia de Cundinamarca. Ahora bien, frente a las semanas cotizadas al ISS, la Sala advierte que al analizar de forma integral y comparativa la documental que reposa en el informativo, existen inconsistencias en los periodos reportados, toda vez que: i) en las Resoluciones n.° 042889 del 22 de septiembre de 2008 y 047231 del 9 de octubre de 2009, el Instituto demandando al unisono, afirma que se pudo establecer que registra un total de 1.650 días, equivalente a 235.7142 semanas, válidamente cotizados al ISS para el sistema general de pensiones; ii) en el reporte de semanas cotizadas al ISS hasta el 30 de junio de 2008, actualizado a agosto 2010, un total de 218.57 semanas, (f.° 39 a 41, ibídem ) y iii) en el informe de semanas cotizadas en pensiones al ISS hasta el 31 de julio de 2008, actualizado a julio de 2018, un total de 231.43 (f.° 65 a 67, cuaderno de la Corte).
En ese orden, toda vez que conforme a lo previsto en el artículo 61 del CPTSS, los jueces laborales gozan de libertad para apreciar las pruebas y formar su convencimiento sobre el caso, inspirados en los principios que orientan la sana crítica, para la Sala los reportes de semanas cotizadas al ISS aportados al plenario, presentan inconsistencias entre ellos, en cuanto al tiempo y periodos efectivamente cotizados, que le restan credibilidad y certeza, mientras que las resoluciones referidas, por las que se decidió, en dos oportunidades, la solicitud económica en riesgo de vejez del demandante, son armónicas entre sí, se aportan por el demandado junto con el expediente administrativo, así como también por el actor con la demanda y son el reflejo del estudio de requisitos que la entidad de seguridad social realizó para negar, en dicha oportunidad, el derecho.
Por lo anterior, con soporte en el artículo 60 del CPTSS que impone a los jueces la obligación de analizar todos los medios probatorios allegados en tiempo, pero también los faculta para darle preferencia a cualquiera de ellos, sin sujeción a tarifa legal alguna, salvo cuando la ley exija determinada solemnidad ad sustantiam actus, esta Sala acogió el tiempo de cotización que se reporta en las resoluciones analizadas previamente.
En ese orden, como se indicó previamente, para la Sala, el tiempo de servicio que acredita el actor, se sintetiza así: Entidad Días Semanas Beneficencia de Cundinamarca 126 18 INCORA en liquidación 709 101,28 Contraloría General de la República 4736 676,57 ISS 1650 235.71 Total 1031.56 Lo dicho significa que el señor LÓPEZ PAREDES superó los condicionamientos legales para acceder a la pensión anhelada, pues acreditó un mínimo de veinte (20) años de aportes, en tanto cotizó un total de 1031.56 semanas entre el sector público y privado, equivalentes a 20 años y 21 días, así como también alcanzó la edad requerida de 60 años.
Ahora bien, en cuanto al segundo aspecto del recurso de apelación, atinente a la liquidación y monto de la mesada pensional, corresponde recordar que de vieja data esta Sala de la Corte ha afirmado que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, garantizó la aplicación de las disposiciones anteriores a la vigencia de dicha normatividad, en tres aspectos específicos: edad, tiempo de servicios y monto o porcentaje de la pensión, entendido este último como el porcentaje o también denominado tasa de reemplazo, que se aplica a la base salarial; más no en cuanto al ingreso base de liquidación, respecto del cual la normativa aplicable es la de la Ley 100 de 1993, en sus artículos 21 y 36 (CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, CSJ SL 8772-2015, CSJ SL1901-2018).
En concreto, para personas que al 1° de abril de 1994, le faltaba más de diez años para pensionarse, la norma a aplicar para obtener el IBL es el artículo 21 de la Ley 100 de 1993; mientras que para aquellos que les falta menos de 10 años para acceder al derecho, la disposición que rige es el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 referida, de conformidad con la pacifica jurisprudencia de la Sala, expuesta en sentencias CSJ SL, 1° mar. 2011, rad. 40552, reiterada en CSJ SL, 22 ene. 2013, rad, 37246;
CSJ SL 464-2013, CSJ SL730-2013 y CSJ SL1901-2018. Por lo anterior, toda vez que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, al actor le faltaban más de 10 años para cumplir la edad requerida y, con ello, consolidar el derecho deprecado, le es aplicable el artículo 21 de la norma en cita, conclusión diferente a la que arribó el a quo.
En ese orden, se procede a efectuar la liquidación correspondiente, precisando que no es viable determinar el IBL con el promedio de toda la historia laboral, pues esto aplica sólo para quienes acumulen, a lo sumo, 1250 semanas de cotización y el derecho pensional fue otorgado a la parte demandante sobre un total de 1031,56 semanas. Por tal razón, el IBL se calcula con el promedio de los salarios sobre los que cotizó el actor durante los últimos diez años, actualizados anualmente con base en la variación del IPC, tal como lo dispone el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, obteniendo un valor de $ 1.322.152,5128, al que se le aplicó una tasa de reemplazo del 75% y arroja una mesada pensional de $991.614,38 mensuales, que se causa a partir del 1° de agosto de 2008, tal como se muestra a continuación: En virtud de las consideraciones precedentes, se modificará el numeral primero de la sentencia del a quo y, en su lugar, se dispondrá el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, consagrada en la Ley 71 de 1988, a partir del 1° de agosto de 2008, en cuantía inicial de $991.614,38, junto con las mesadas adicionales, por ser el monto inferior a tres salarios mínimos mensuales legales vigentes y reajustes para los años siguientes.
Asimismo, se adicionará la providencia apelada, en el sentido de ordenar el pago del retroactivo pensional causado, desde el 1° de agosto de 2008 hasta la data efectiva de su pago; suma que se deberá indexar, conforme al IPC certificado por el DANE y teniendo en cuenta la fórmula empleada por la Corporación, como se señala a continuación: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Ingreso base de cotización IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad de la fecha de causación de la pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad para cada ingreso base de cotización. Además, se autorizará a la entidad de seguridad social demandada para que de dicho valor, efectúe los descuentos de los aportes por salud.
Costas en las instancias a cargo de la entidad demandada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, II. DECISIÓN PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia dictada por el Juzgado Diecinueve Laboral del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de agosto de dos mil once (2011), en el sentido de ORDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –ISS-, hoy COLPENSIONES, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, consagrada en la Ley 71 de 1988, a partir del 1° de agosto de 2008, en cuantía inicial de $991.614,38, junto con las mesadas adicionales, por ser el monto inferior a tres salarios mínimos mensuales legales vigentes y reajustes para los años siguientes.
SEGUNDO: ADICIONAR la sentencia dictada por el Juzgado Diecinueve Laboral del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de agosto de dos mil once (2011), en el sentido de ORDENAR el pago del retroactivo pensional causado, desde el 1° de agosto de 2008 hasta la data efectiva de su pago; suma que se deberá liquidar, de acuerdo con la cuantía inicial establecida y se indexará, en la forma que fue señalada en las consideraciones de este fallo.
Además, se autoriza a la entidad de seguridad social demandada para que de allí efectúe los descuentos de los aportes por salud.
TERCERO: Costas en ambas instancias a cargo de la parte demandada. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 8 SCLAJPT-10 V.00