Radicación n.° 72033 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL5245-2019 Radicación n.° 72033 Acta 43 Bogotá, D. C., dos (2) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ELVIS YOLAIS SILVA MARTÍNEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el treinta (30) de octubre de dos mil catorce (2014), en el proceso ordinario laboral que le instauró a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES -CAPRECOM-.

I.

ANTECEDENTES ELVIS YOLAIS SILVA MARTÍNEZ llamó a juicio a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES -CAPRECOM-, con el fin de obtener el cumplimiento del numeral 6° del Acta de Conciliación n.° 1043 del 13 de marzo de 2003, descontándole los dineros que le estuvo pagando TELECOM, por anticipo de pensión, desde el 1° de abril de 2003 hasta el momento en que fue incluida en nómina de pensionados de la Caja, previo restablecimiento de la mesada pensional que estuvo percibiendo por parte de la misma entidad, junto con el pago de los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

También solicitó, la inclusión en nómina, a partir de la fecha mencionada, porque, para esa calenda, tenía el status de pensionada al haber cumplido 20 años de servicios, lo que le daba derecho a disfrutar su pensión de jubilación, conforme a los artículos 9° y 11 del Decreto 2661 de 1960 (f.° 2 a 16 del cuaderno principal). Como fundamento de sus pretensiones, manifestó que prestó sus servicios a TELECOM por más de 20 años, en el cargo de telefonista, el cual era calificado de excepción, como lo reconoció el accionado en la Resolución n.° 012 del 24 de enero de 2005; que esa situación implicaba, que podía acceder a su pensión con ese tiempo de labores, prescindiendo de la edad, conforme a los términos del artículo 11 del Decreto 2661 de 1960, normativa que preveía que la prestación se estableciera con el 75 % del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Adujo, que el 7 de marzo de 2003, el presidente de TELECOM, le ofreció otorgarle una pensión anticipada, lo que conllevó a la suscripción de un acta de conciliación; que con Resolución n.° 0212 del 24 de enero de 2005, CAPRECOM le reliquidó su prestación, asignándole una mesada de $1.816.999, a partir del 1° de septiembre de 2004, cuando la que le reconocía TELECOM, era superior; que al cumplir con los requisitos del cargo de excepción, no podía incluírsele dentro de la plan de pensión anticipada, siendo que esa prestación, debe reestablecerse a partir del 1° de abril de 2003, al tener, para ese momento el status de pensionada.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó que reconoció pensión, una vez se acreditaron los requisitos de ley, respetando el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que la actora recibió un ingreso provisional llamado pensión anticipada, hasta la efectiva incursión en nómina que lo fue el 1° de septiembre de 2004.

En su defensa, formuló las excepciones de mérito, de cosa juzgada, inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, pago, improcedencia de la indexación y buena fe (f.° 69 a 76 ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero de Descongestión del Circuito de Barranquilla, a través de sentencia del 31 de marzo de 2014 (f.° 462 a 466 del cuaderno principal), absolvió al demandado y se abstuvo de imponer costas.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 30 de octubre de 2014, confirmó la de primer grado (f.° 544 a 553 del cuaderno principal). En lo que interesa al recurso extraordinario, precisó que la demandante había reunido los requisitos para acceder a la pensión, por haber desempeñado el cargo de telefonista quien, además, era beneficiaria del régimen de transición pensional, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siéndole aplicable la Ley 33 de 1985.

Adujo, que no se discutió que la demandante ostentó cargo de excepción por más de 20 años, causando su derecho pensional desde el momento de su retiro, que lo fue el 30 de marzo de 2003, teniendo derecho a su reconocimiento desde el 1° de abril de ese mismo año. Precisó que, al momento de celebrar la conciliación con TELECOM, ya se había causado el derecho, tal como se reconoció en el acta de conciliación, donde además se dijo que la prestación ahí reconocida, era temporal y voluntaria, esto es, no era la prevista en el Decreto 2661 de 1960.

Manifestó, que la pensión legal de la demandante, era la prevista en el artículo 11 de la normativa atrás mencionada, que exigía 20 años de servicio, los cuales se acreditaron el 10 de agosto de 2002, esto es, en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo que implicaba que la pensión debía reconocerse teniendo en cuenta el tiempo, la edad y porcentaje, más no, en la forma de hallar el IBL, al regirse este por el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que citó e informó que debía tomar el tiempo que le hiciera falta, porque no habían pasado más de 10 años y citó una sentencia que dijo era de la Corte, de la cual no identificó su radicación. Reiteró, que la pensión debía liquidarse con el tiempo que le hiciera falta y como la accionante se retiró del servicio en el año 2003, debía tener en cuenta hasta la última cotización. Encontró que el demandado, con la Resolución n.° 0212 del 24 de enero de 2005, tomó el tiempo comprendido entre el 1° de abril de 1994 hasta el 31 de marzo de 2003, concluyendo, que el cálculo del ingreso base de liquidación, estaba ajustada a derecho, razón por la cual, confirmó la decisión del Juzgado.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y acceda a las súplicas de la demanda (f.° 25 a 36 del cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula dos cargos, oportunamente replicados, que se estudiarán conjuntamente, pues se presentan por la misma vía, se valen de igual o similar argumentación y persiguen un mismo fin.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, por la vía directa, en la modalidad de violación medio, de los artículos 20 y 78 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 174, 175, 177 y 305 del Código de Procedimiento Civil, lo que condujo a la aplicación indebida del 36 de la Ley 100 de 1993; a la infracción directa del 11 del Decreto 2661 de 1960; 1° de la Ley 33 de 1985, en relación con los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional; 16 de la Ley 446 de 1998; 8° de la Ley 153 de 1887 y demás normas concordantes.

En su desarrollo, dice que el Tribunal se equivoca al no determinar, que el IBL de su pensión, era el previsto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y estarse a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que autoriza la escindibilidad de la primera de las mencionadas, al aplicarla en cuanto a la edad y tiempo de servicios, más no en la forma de hallar el valor de la primera mesada pensional (f.° 29 a 33 del cuaderno de la Corte).

CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia, por la misma vía que la realizada en la anterior acusación, pero por la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la infracción directa de las demás normas de orden sustancial, enlistadas en el primer cargo. La sustentación, es igual a la de la imputación inicial (f.° 33 a 36 del cuaderno de la Corte).

RÉPLICA Dice que en este asunto debió vincularse a la UGPP, que es la encargada de asumir la defensa de las probables condenas a imponer en este proceso (f.° 40 a 42 del cuaderno de la Corte). CONSIDERACIONES A la Sala, conforme a los términos de los cargos, le corresponde determinar si el Tribunal se equivocó al concluir que la pensión de la demandante debía liquidarse conforme a lo previsto en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no, con lo previsto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

En atención a la senda seleccionada por la censura para presentar los cargos, que en ambos fue la directa, no existe duda de que la actora es beneficiaria del régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siéndole aplicable lo dispuesto en la Ley 33 de 1985. Dicho esto, la Sala no encuentra error en la determinación del Tribunal, al manifestar que la pensión reconocida a la demandante, debía calcularse conforme a lo previsto en la Ley 100 de 1993, pues, al reunir los requisitos del artículo 36 del mismo ordenamiento, implicaba el respeto de la edad, el tiempo de servicio o de cotizaciones y el monto previsto en la legislación anterior, no sucediendo lo mismo frente al ingreso base de liquidación, ya que, se define conforme a lo previsto en la Ley de Seguridad Social Integral.

Es así como en la sentencia CSJ SL, 9 ag. 2011, rad. 42694, en un juicio seguido contra el mismo demandado, se indicó: Nuevamente le corresponde a la Sala reiterar lo que en muchedumbre de sentencias tiene asentado de cara al ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición, como quiera que los argumentos del recurso no traen elementos nuevos que ameriten modificar la posición de la Sala.

Esta Sala tiene resuelto sobre la forma como se debe tomar el IBL para efectos de liquidar la pensión de los beneficiarios del régimen de transición, entre otras, en la sentencia del 23 de abril de 2003, rad. N° 19459: En ese orden de ideas, y como quiera que a 1º de abril de 1994 el actor contaba con más 40 años de edad y más de 15 de aportes y/o cotizaciones, es sin duda beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el cual, como ya se dijo, para el reconocimiento de la pensión de vejez debe tenerse en cuenta la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto señalado en el régimen pensional anterior al cual se encontraba afiliado, más no así el ingreso base para liquidarla, pues de conformidad con el inciso tercero ibídem, y toda vez que a la fecha de entrada en vigencia el nuevo sistema pensional al demandante le restaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho, la mencionada base para su liquidación deberá extraerse del promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para reunir los requisitos para acceder al mencionado derecho pensional, como reiteradamente lo ha dicho esta Corte”.

Más reciente, en la providencia CSJ SL704-2019, se precisó: A juicio del impugnante, el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues se debió liquidar su prestación teniendo en cuenta: (i) de manera íntegra la Ley 33 de 1985; […]. Pues bien, la Sala de tiempo atrás tiene definido que en torno al régimen de transición previsto en la Ley de Seguridad Social, el legislador les respetó a sus beneficiarios solo 3 aspectos: (i) la edad;

(ii) el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, y (iii) el monto, que consignara la disposición anterior por aplicarles. De ahí que se hace necesario examinar en primer lugar, los elementos estructurales esenciales del derecho a la pensión por vejez y, en segundo término, fijar cuáles son los elementos estructurales que se protegen con el régimen de transición. Elementos que configuran el derecho a la pensión por vejez El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estatuyó en forma expresa los «cuatro elementos estructurales» esenciales del derecho a la pensión de vejez, dos relacionados con el acceso a la prestación, y dos con la cuantificación del derecho económico.

Veámoslos: 1. De acceso a la prestación. En tratándose de prestaciones por jubilación o vejez, se instituyen dos requisitos de acceso: la edad y el tiempo de servicios, si es por jubilación, o las semanas de cotización, si es por vejez. 1. Para la cuantificación del derecho económico. Referente a la cuantificación del derecho económico, (contenido económico de la prestación), se establece en algunas ocasiones un parámetro y una variable y, en otras, dos variables, a decir, el monto de la pensión o tasa de reemplazo, y la base de liquidación o, expresado en términos técnicos actuales, el Ingreso Base de Liquidación –IBL.

Entonces, el monto, como parámetro, es simplemente un factor único establecido en la ley. Por ejemplo, en el caso de los servidores públicos en transición la ley predetermina un monto del 75% para todos los casos de origen legal. A su vez, el monto como variable, implica la posibilidad de su integración a partir de otro dato conocido, como puede ser el número de semanas de cotización. A guisa de ilustración, el monto variable de las pensiones del antiguo Instituto de Seguros Sociales, donde se fija un monto mínimo de pensión del 45% y se aumenta a razón del 3% por cada cincuenta semanas de cotización, adicionales a las primeras quinientas.

Atinente a la base de liquidación o ingreso base de liquidación- IBL-, técnicamente se le tiene como variable porque depende de los ingresos del afiliado durante un lapso determinado por la ley, que puede o no ser objeto de actualización con base en la variación de precios. Llegados a este punto del sendero, surge una pregunta ¿qué sucede con la pensión de vejez protegida por el régimen de transición? Esta Sala al contestar el interrogante en precedencia ha sostenido, de manera invariable hasta hoy, que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, «petrificó» para sus beneficiarios tres requisitos de la prestación, conforme al régimen pensional en que venían consolidando su expectativa: (i) la edad;

(ii) el tiempo de servicios o cotizaciones; y (iii) el monto. El cuarto, que corresponde a uno de cuantificación, a decir, la base de liquidación, el legislador decidió armonizarlo con la nueva normativa. Recapitulando, las disposiciones del régimen anterior, en cuanto a monto, edad y tiempo de servicios o cotizaciones, únicamente se aplican, por remisión expresa, frente a estos puntuales supuestos.

En ese horizonte, por ejemplo, en sentencia CSJ SL16827-2015, que fue reiterada, entre otras, en providencias CSJ SL7797-2016 y CSJ SL4693-2017, se expuso: Así, frente al primero de los cuestionamientos se ha de precisar que la Corporación tiene establecido el criterio relativo a que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios, de cara a la prestación por vejez o jubilación y en relación con la normativa que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige, en principio, por lo previsto por el legislador en el inc. 3° del art. 36 de la L. 100/1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior […].

Esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 37036, entre otras muchas, reiterada en la CSJ SL8451-2014, ha mantenido esa interpretación. Y en fallo CSJ SL1093-2017, se recordó: Al resolver el tema jurídico planteado, se ha de precisar que la Corporación tiene establecido que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios la prestación por vejez o jubilación, y en relación con la normatividad que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho, y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige en estricto rigor por lo previsto por el legislador en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el «promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.

De suerte que, en lo que atañe al ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con venero en el régimen de transición, esta Corporación ha sido enfática en que este- IBL- se define a la luz de lo determinado expresamente por la Ley 100 de 1993, y no con lo estipulado en la regulación precedente. Así las cosas, queda claro que el juzgador de segundo grado no se equivocó al concluir que el ingreso base de liquidación aplicable al caso del demandante, es el contemplado en la Ley 100 de 1993 y no el de la Ley 33 de 1985, como lo pretende el actor (negrillas de la Sentencia).

Conforme a lo anterior, no existe el yerro jurídico atribuido por el censor, pues el discernimiento del Tribunal, no solo se atuvo al contenido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino también a lo que esta Sala, en sus providencias, ha dicho al respecto. De lo dicho se sigue, que los cargos no prosperan. En cuanto a la solicitud de la accionada, de vincular a la UGPP, conviene precisar, que éste no es el escenario para realizar esa solicitud, ya que debió intentarlo en las instancias.

Sin costas en el recurso, porque realmente, el escrito de réplica no fue una oposición a la demanda de casación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de octubre de dos mil catorce (2014) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por la señora ELVIS YOLAIS SILVA MARTÍNEZ contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES -CAPRECOM-.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Ausencia por incapacidad CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00