CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 69812 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL5243-2019 Radicación n.° 69812 Acta 43 Bogotá, D. C., dos (2) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DEYANIRA GIL MAQUILÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el veintiocho (28) de mayo de dos mil catorce (2014), en el proceso ordinario laboral que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES DEYANIRA GIL MAQUILÓN llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -ISS- hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, con el fin de que se reliquidara su primera mesada pensional, teniendo en cuenta el IPC que afecta la canasta familiar, el periodo a indexar de 2.666 días, el 90 % del IBL para fijar la cuantía, y se incluyeran los aportes hasta la última semana cotizada; se reajustara la pensión desde el 17 de mayo de 2002 con las diferencias reconocidas y mesadas adicionales de junio y diciembre; intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; moratorios del artículo 65 del CST; indexación de las sumas; lo ultra y extra petita y costas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el ISS le reconoció pensión de vejez mediante Resolución n.° 6328 del 2003, notificada el 27 de agosto de 2003, en $1.015.919, como equivalente a la tasa de reemplazo del 90 % de $1.128.799, desde el 17 de mayo de 2002, fecha en la que se causó el derecho; que la demandada para fijar el monto de la pensión, indexó el periodo de 2.666 días, omitiendo los verdaderos aportes; que la última semana que cotizó fue hasta el 30 de mayo de 2003; que no se incluyeron algunos periodos cotizados para liquidar la primera mesada y que los mismos estaban validados en su historia laboral; que laboró y cotizó ininterrumpidamente como trabajadora del ISS entre el 21 de febrero de 1971 y el 28 de noviembre de 1997; que fue jubilada con base a la convención colectiva, en noviembre 28 de 1997; que presentó reclamación a la accionada el 1° de abril de 2011 (f.° 21 a 30 del cuaderno del Juzgado).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó no ser cierto que tuviera que reliquidarse la pensión de vejez, toda vez que fue reconocida conforme a la Ley 100 de 1993 y teniendo en cuenta todas las cotizaciones realizadas por la demandante y que para liquidar el IBL se tomó desde el 30 de julio de 1993 al 17 de mayo de 2002.

Aceptó la reclamación presentada por la actora. En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó: la innominada, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y compensación (f.° 39 a 42, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 31 de enero de 2013 (f.° 125 a 138 del cuaderno del Juzgado), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada, denominadas: LA INNOMINADA, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN Y COBRO DE LO NO DEBIDO, BUENA FE y COMPENSACIÓN, según lo expuesto en líneas precedentes.

SEGUNDO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de PRESCRIPCIÓN, en relación con las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 1° de abril de 2008, como se dijo anteriormente.

TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy EN LIQUIDACIÓN, […], a reliquidar la mesada pensional reconocida a la señora DEYANIRA GIL MAQUILÓN, […], estableciendo el monto de la primera mesada pensional en $1.049.791.oo pesos, a partir del 17 de mayo de 2002, a la cual deben aplicarse los reajustes anuales, acorde a lo manifestado en la parte considerativa de esta providencia.

CUARTO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy EN LIQUIDACIÓN, […], al reconocimiento y pago, a favor de la señora DEYANIRA GIL MAQUILÓN, […], de los siguientes conceptos: a) diferencia insoluta causada sobre las mesadas pensionales, la suma de TRES MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE PESOS M/CTE ($3.477.257.oo), generadas entre el 1° de abril de 2008 y el 31 de enero de 2013. b) la indexación respecto de las anteriores condenas, para lo cual se ordena su actualización mes a mes, utilizando para tal efecto la tabla de variaciones del IPC expedida por el DANE, hasta la fecha en que se verifique su pago.

QUINTO: ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy EN LIQUIDACIÓN, […], de todas las demás pretensiones que en su contra haya formulado la señora DEYANIRA GIL MAQUILÓN.

SEXTO: La presente decisión judicial surte efectos con relación a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, en cabeza de su representante legal o quien haga sus veces, como administrador del régimen de prima media con prestación definida de conformidad al inciso 3° del artículo 35 Decreto 2013 del 28 de septiembre de 2012.

SÉPTIMO: COSTAS a cargo de la parte demandada (negrillas del texto original). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, a través de proveído del 28 de mayo de 2014, (f.° 16 a 27 del cuaderno del Tribunal), confirmó la de primer grado. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, que el problema jurídico a resolver era si debían incluirse los aportes registrados, entre el 17 de mayo y el 30 de diciembre de 2002 y del 1° de enero al 30 de agosto de 2003, así como, si el IPC aplicado por el a quo desconocía el artículo 53 de la CN y si sobre el reajuste de las mesadas tenían lugar los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sanción moratoria y la indexación de las sumas reconocidas.

Recordó, que la Ley 100 de 1993, fue la encargada de consagrar el reajuste periódico de las pensiones, acorde con la variación de los índices de precios al consumidor; que la indexación se convirtió en una figura necesaria para efectos del cálculo del ingreso base de liquidación, mediante el cual se determinaría el valor de la primera mesada pensional; que esta Corporación ha usado dos posturas frente a la indexación de los ingresos bases de cotización, la primera, utilizando la variación mensual de los índices de precios al consumidor y, la segunda, con fundamento en los acumulados a diciembre del año inmediatamente anterior, que ha sido la de acogida, conforme a las sentencias CSJ SL, 13 dic. 2007, rad. 30602, CSJ SL, 13 dic. 2007, rad. 31222, CSJ SL, 21 en. 2008, rad 32499, entre otras; que, en las mismas providencias, se estableció que para determinar el IBL de estas pensiones, se aplicaría la siguiente formula: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. Sostuvo, que la mencionada fórmula, actualizaba los salarios base de cotización y los llevaba a la fecha de la causación de la prestación, tomando en cuenta el IPC del año corrido y no el mensual; que ello tenía como consecuencia, que incluso se actualizaran los ingresos base de cotización «de los meses del mismo año de causación de la pensión», lo cual sería inaceptable, pues haría variar y elevar de una manera injustificada los valores que había cotizado el trabajador en la misma anualidad, quedando las cotizaciones por encima del valor que percibía como salario y generándole un perjuicio al sistema de seguridad social.

Argumentó, que si bien el dinero perdía su poder adquisitivo permanentemente, los reajustes de las mesadas pensionales se hacían de manera anualizada y no mensual y, atendiendo a dicha constante, era que se debía realizar el cálculo del monto de la mesada, pues lo que determinaba su variación no era el mes en que se concedía sino el año en que se hiciera; que si el monto de la pensión variaba de manera anualizada, no existía razón lógica para pensar que la actualización de los ingresos base de cotización tuviera que ser mensual, ya que lo que se procuraba era que existiera proporcionalidad entre el salario del afiliado y la pensión que percibiría y si se efectuara la actualización de esos salarios del mismo año de la causación, se generaría una diferencia dineraria injusta en su favor y en detrimento de la entidad, sin un asidero legal; que no podía pensarse que por favorabilidad o condición más beneficiosa se aplicaría otra fórmula y que, por lo anterior, para efectos de la liquidación, se debía tomar el IPC del año corrido o la anualidad inmediatamente anterior al IBC del año que sería objeto de actualización, sin que existiera la posibilidad de indexar los IBC del año en que se reconocería la pensión. Concluyó, que en cuanto a las cotizaciones registradas entre el 17 de mayo de 2002 y 30 de diciembre de 2002, así como las del 1° de enero al 30 de agosto de 2003, no era posible tenerlas en cuenta, pues la actora las realizó con posterioridad al 17 de mayo de 2002, fecha a partir de la cual se le reconoció la pensión, por lo que resultaban invalidas al realizarse tras el cumplimiento de las exigencias legales para el reconocimiento de la prestación de vejez, más aun cuando, al 24 de mayo de 2002, elevó la solicitud de reconocimiento de la misma; que tampoco podía accederse a dicha inclusión, pues no pretendía que se modificara la fecha a partir del cual se le reconoció la pensión. Finalmente, indicó que ello no limitaba a la accionante per se, para que adelantara las actuaciones administrativas tendientes a la devolución de los aportes que solicitó se tuvieran en cuenta.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por DEYANIRA GIL MAQUILÓN, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende, que la Corte «case» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «modifique» la de primer grado en el sentido de condenar a COLPENSIONES a reliquidar la pensión de vejez en cuantía inicial de $1.305.743.oo, y con ello, debidamente indexadas, ordene el pago de las diferencias pensionales causadas, a partir del 1° de abril de 2008, pues las causadas con anterioridad a esta fecha están afectadas por la prescripción (f.° 6 a 7 del cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y se pasan a estudiar los dos primeros en conjunto y de similar forma los dos últimos, por cuanto denuncian el mismo elenco normativo y persiguen similares propósitos. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, por la «vía indirecta», en la modalidad de «aplicación indebida», del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, igualmente el 12, 20 y 23; 21, 23, 24 y 141 de la Ley 100 de 1993; 2° y 5° del Decreto 2633 de 1994; 488 del CST; 35 del Decreto 2013 de 2012; 29 y 53 de la CN; 66A del CPTSS, adicionado por el 35 de la Ley 712 de 2001 y 151 del CPTSS.

Afirma, que la violación se dio por haber incurrido el ad quem en los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante con posterioridad al 17 de mayo de 2002, cuando cumplió los requisitos para pensionarse, continuó cotizando ante hoy COLPENSIONES, hasta el 30 de agosto de 2003, cuando fue expedida la Resolución n.° 006228 de 2003, que reconoce la pensión de vejez. 2.

No dar por demostrado, estándolo que, para reliquidar la pensión de vejez deben tenerse en cuenta las semanas cotizadas hasta el 26 de junio de 2003 y/o 27 de agosto de 2003, cuando se le expide y notifica a DEYANIRA GIL MAQUILÓN la Resolución n.° 006228 de 2003, que reconoce dicha prestación indexando los últimos 2927 días de cotización anteriores a ésta fecha, lapso transcurrido entre el 1° de enero de 1994 cuando entra en vigencia la Ley 100 de 1993 y el 17 de mayo de 2003 que la actora cumplió los 55 años de edad. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que al no tener en cuenta las semanas cotizadas por la actora hasta el 26 de mayo de 2003 y/o 27 de agosto de 2003, disminuyó en $255.952, con respecto a la que fija el ad quem en $1.049.791. Así mismo, que dichos errores se cometieron por no haber valorado correctamente las siguientes piezas procesales: 1.

Resolución n.° 00006328 de 2003. 2. Historia laboral. 3. Liquidación de la pensión por el hoy COLPENSIONES. 4. Demanda inicial. 5. Recurso de apelación sustentado por la parte actora. Alude, que su inconformidad estriba en que el Tribunal, de manera apresurada, concluyó que los aportes entre el 17 de mayo de 2002 (cuando cumplió los requisitos) y 26 de junio y/o 27 de agosto de 2003, «son invalidas y que al no contabilizarse disminuye la cuantía de la pensión con respecto a la reconocida por el a quo»; que no entiende tal raciocinio, si desde la demanda se adujo que el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, ordena liquidar la pensión contabilizando hasta la última semana cotizada y ella aportó con posterioridad al cumplimiento de los 55 años de edad, hasta el mes de agosto de 2013; que, si el ad quem hubiese analizado correctamente la Resolución n.° 006328 de 2003 y la hubiese cotejado con la historia laboral, se habría dado cuenta que para efectos de calcular la pensión, resultaba necesario tomar hasta la última semana efectivamente acreditada, como lo señala la norma y la jurisprudencia laboral y no solo hasta las causadas al 17 de mayo de 2002 (f.° 7 a 13 del cuaderno de la Corte).

RÉPLICA COLPENSIONES señala, que el cargo adolece de los siguientes errores: de las 5 piezas procesales denunciadas como no valoradas correctamente, el Tribunal solo analizó la Resolución n.° 006328 de 2003 y, a pesar de escoger el sendero fáctico, el desarrollo corresponde a un debate jurídico y de puro derecho respecto de la validez de unas cotizaciones efectuadas con posterioridad a la fecha de solicitud del reconocimiento de la pensión de vejez (f.° 40 a 41 del cuaderno de la Corte).

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la «vía directa», en la modalidad de «interpretación errónea», del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en relación con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; 12, 20 y 23 del Acuerdo 049 de 1990; 21, 23, 24 y 141 de la Ley 100 de 1993; 2° y 5° del Decreto 2633 de 1994; 488 del CST; 35 del Decreto 2013 de 2012; 29 y 53 de la CN; 66A del CPTSS, accionado por el 35 de la Ley 712 de 2001 y 151 del CPTSS.

Argumenta, que el Tribunal entendió e interpretó erradamente lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 y que de haber realizado una interpretación correcta, hubiese ordenado a COLPENSIONES, reliquidar la pensión de vejez, teniendo en cuenta para ello, hasta la última semana efectivamente cotizada, es decir, la causada hasta el 26 de junio y/o 27 de agosto de 2003, teniendo en cuenta que la Resolución n.° 006328 de 2003, que reconoció la prestación, solo fue expedida el 26 de junio del mismo año y notificada el 27 de agosto de aquel.

Concluye, que esta Corporación ha reiterado que no solo se deben tener en cuenta las semanas cotizadas hasta el cumplimiento de la edad o de la solicitud de reconocimiento de la pensión, sino hasta la última efectivamente cotizada (f.° 13 a 17 del cuaderno de la Corte). RÉPLICA Afirma, que de presentarse alguna violación, sería bajo la modalidad de aplicación indebida y no de interpretación errónea, ya que no se trataría de una diferencia hermenéutica, sino de la impertinente aplicación de la norma y que no se debatieron, ni mucho menos destruyeron, todos los fundamentos jurídicos de la sentencia impugnada, los cuales se mantuvieron incólumes como soportes de la sentencia (f.° 41 del cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES En lo que interesa a las acusaciones, el Tribunal consideró; i) que los periodos de junio a diciembre de 2002 y enero a junio de 2003, eran invalidas y por ello no era posible su inclusión para liquidar la prestación de vejez, pues se habían cotizado con posterioridad al cumplimiento de los requisitos para causarla y a la reclamación del derecho y, ii) que no era viable, tampoco, incorporarlas en el cálculo, pues se pretendió que se mantuviera la fecha de disfrute de la pensión con cotizaciones posteriores.

Cuestiona por la vía indirecta, el hecho de que el Colegiado no advirtiera las cotizaciones realizadas con posterioridad a la solicitud pensional y que no se incluyeran en la liquidación del IBL. También advirtió la interpretación equivocada del artículo 13 de Acuerdo 049 de 1990, reglamentado por el Decreto 758 de 1990, al tenerlas como inválidas, siendo que, al tenor literal de aquella, se exige que se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada para el riesgo solicitado.

Contrastada la decisión de segunda instancia y lo alegado por la recurrente, encuentra la Sala que se obvió de cuestionamiento uno de los fundamentos esenciales de la providencia impugnada, cuál es, que no se podían incluir las cotizaciones posteriores a la causación y reclamación del derecho, es decir, de junio a diciembre de 2002 y enero a junio de 2003, por cuanto se solicitaba se mantuviera la fecha de disfrute de la misma, esto es, del 17 de mayo de 2002.

De ahí que, al margen del acierto o desacierto de tales conclusiones, dicha omisión en el ataque resulta ser suficiente para mantener el proveído recurrido, en ese aspecto, pues las acusaciones parciales son faltos para quebrar una sentencia, por cuando dejan permaneciendo sus elementos esenciales. Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL13058-2015 reiterada en sentencia CSJ SL12298-2017, se precisó: La Sala reitera que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, exige el despliegue de un ejercicio dialectico dirigido puntualmente a socavar los pilares de la sentencia gravada, porque en caso contrario permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos que resultaron útiles al Tribunal para resolver el caso sometido a su consideración. Corresponde entonces al censor identificar los soportes del fallo que controvierte y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o la jurídica, o por ambas, en cargos separados, desde luego, si es que el fundamento de la decisión es mixto.

Los soportes facticos de una decisión judicial, son aquellas inferencias o deducciones que el Juez de alzada obtiene luego de analizar el contenido de los medios de prueba regular y oportunamente incorporados al expediente, que le permiten construir el escenario sobre el cual cobraran vida las normas llamadas a gobernar los hechos acreditados; al paso que los jurídicos corresponden al alcance, aplicación o falta de aplicación de una o varias preceptivas llamadas a regular el caso sometido a su consideración, esto con total independencia de los aspectos de hecho que estructuran cada caso.

Además de lo anterior, la argumentación de la acusación se abstiene de seguir con las formalidades que contempla una demanda de esta estirpe (artículo 90 del CPTSS) y que a continuación se plasmará. En el primer cargo, que se direcciona por la vía indirecta, ha dicho esta Corporación, que para que se configure el error de hecho, es preciso que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta; que provenga de alguno de los medios calificados, esto es, de prueba documental, de una confesión judicial o de la inspección judicial.

Se precisa lo anterior, porque el primero de los errores de hecho señalados en el escrito de casación « No dar por demostrado, estándolo, que la demandante con posterioridad al 17 de mayo de 2002, cuando cumplió los requisitos para pensionarse, continuó cotizando ante hoy COLPENSIONES, hasta el 30 de agosto de 2003… », no lo pudo cometer el Tribunal, pues no desconoció la existencia de dichos aportes, sino que les restó validez, al haberse realizado luego de causarse el derecho y de presentarse la solicitud pensional, ello como expresa manifestación de desafiliarse del sistema, de ahí que el error de hecho es infundado y se sustenta en una premisa falsa.

En lo que respecta a los dos últimos, ellos no se derivan de la equivocada valoración de una prueba, sino a los efectos que otorgó al sentenciador de segundo grado al artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, por lo que dicha acusación se escapa de la senda que escogió la censura, al ser aspectos de puro derecho. Incluso el despliegue argumentativo que efectúa el recurrente, se aleja de ser una crítica a la valoración probatoria del ad quem y más a como se aplicó el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, dejando por fuera reprender y juzgar la evaluación que de las pruebas realizó el sentenciador de alzada.

Así lo ha explicado la Corte, entre muchas, en la sentencia CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684, reiterada, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL15802-2017, en la que se precisó: Importa recordar que a la violación de la ley sustantiva de carácter nacional se llega por dos senderos: directo e indirecto. El primero de ellos tiene como punto de partida la ausencia de todo reparo de linaje probatorio, como que supone absoluta conformidad del recurrente con las conclusiones fácticas y probatorias del fallador de instancia; mientras que, en el segundo, la deficiente valoración del caudal probatorio es el medio por el cual se llega a trasgredir la ley.

A no dudarlo, la directa y la indirecta, por su naturaleza, son dos modalidades irreconciliables de ofensa al derecho sustancial, de suerte que el recurrente en casación no puede achacar al juzgador de instancia, de manera simultánea, el quebranto de la ley sustancial por la vía directa, esto es, con prescindencia de toda cuestión probatoria, y la incorrecta estimación del torrente probatorio.

Se suma a las anteriores deficiencias técnicas, el hecho de que se acusen pruebas mal valoradas a aquellas que el ad quem ni siquiera utilizó, como la demanda inicial y el recurso de apelación, pues no se puede apreciar con error un elemento probatorio que no se tuvo en cuenta para fundar su decisión, lo que, además, constituye una impropiedad.

De esa forma se indicó en la sentencia CSJ SL, 16 oct. 2010, rad. 40966, Lo dicho sin desatenderse que el único cargo de la demanda de casación adolece de defectos técnicos insuperables, entre ellos, el de mayor importancia, el que no precisa, como lo exige el artículo 87 del estatuto procedimental anteriormente anunciado, el defecto de valoración probatoria que se imputa al juzgador de la alzada en relación con los medios de prueba que se enlistan, esto es, si lo fueron por haber sido dejados de apreciar, o por apreciarse pero con error, o aún por suponerse, por cuanto, como ya se dijo, al efecto lo que se señala por el recurrente es que se trata de “documentos indebidamente apreciados o dejados de apreciar”, situación probatoria que termina siendo excluyente, pues si un medio de prueba no fue apreciado, no puede al mismo tiempo haberse apreciado con error.

De esa suerte, las alegaciones probatorias del recurrente son las propias de la instancia judicial pero no del recurso extraordinario, dado que, en éste, compete al recurrente, si endilga al Tribunal que la infracción legal ocurrió como consecuencia de errores de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas, citarlas singularizándolas y expresando qué clase de error se cometió respecto de cada una de ellas.

En el segundo cargo, la violación que le atribuye la censura a la decisión cuestionada, se despliega por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, al considerar que no tuvo en cuenta la última cotización para recalcular el IBL de la pensión reconocida. Esta Corporación, en reiteradas oportunidades, ha dicho que la violación directa de la ley en que incurre el Juzgador por interpretación errónea, se presenta en la premisa mayor del precepto cuando se le atribuye un significado diferente al que realmente le corresponde, contrariando de esa manera el genuino sentido que tiene como norma.

Sin embargo, al establecer el ad quem que esos periodos que reclama la recurrente no eran posible incluirlos en la liquidación del IBL, no le dio una hermenéutica errada al artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, en el aparte « para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo », pues teniendo claramente esa situación determinó que los aportes reclamados no eran válidos y era imposible su inclusión, en la medida que, pretender conservar la fecha de causación y disfrute (17 de mayo de 2002), con inclusión de aportes posteriores resulta desproporcionado.

De ahí que no pudo cometerse la infracción indicado por la censura. De lo anterior los cargos no prosperan. CARGO TERCERO Acusa la sentencia, por la «vía indirecta», en la modalidad de «aplicación indebida», del artículo 35 de la Ley 712 de 2001, incorporado como el 66A del CPTSS en relación con el 36 de la Ley 100 de 1993; 4° y 53 de la CN; 21, 23, 24, y 141 de la Ley 100 de 1993; 12, 13, 14, 20 y 23 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 191 del CPC, modificado por el 19 de la Ley 794 de 2003; 2° y 5° del Decreto 2633 de 1994; 488 del CST; 35 del Decreto 2013 de 2012; 29 y 53 de la CN y; 151 del CPTSS.

Sostiene, que la violación se dio por haber incurrido el ad quem en el siguiente error de hecho: No haber demostrado, estándolo, que en el presenten caso y conforme se solicitó en el recurso de apelación, se debe aplicar para efecto de liquidar la pensión de vejez de la señora DEYANIRA GIL MAQUILÓN con el Índice de Precios al Consumidor (IPC), y no el Índices de Precios al Productor (IPP), por cuando emplear éste último disminuye el monto de la pensión y resulta menos favorable a la pensionada.

Tal error, por no haber valorado correctamente las piezas procesales: 1. Resolución n.° 006328 de 2003. 2. Recurso de apelación sustentado por la parte actora. Señala, que el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, declarado exequible condicionalmente, fue introducido al ordenamiento adjetivo laboral a través del artículo 66ª, mediante el cual se estableció el principio de consonancia, esto es, que el Juez de segundo grado deberá pronunciarse sobre cada una de las materias propuestas por el apelante; que el Tribunal no cumplió con lo anterior, pues aun cuando uno de los puntos a resolver conforme a la apelación era el «IPC utilizado para liquidar la pensión, en aplicación al artículo 53 de la CN, es decir, el de la condición más beneficiosa», omite en las consideraciones referirse al estudio de tal pedimento y aplica el IPP que resulta ser menos favorable para la trabajadora.

Concluye que, de apreciar correctamente el recurso de apelación, se hubiese percatado que la Resolución n.° 006328 de 2003, no tuvo en cuenta el IPC que le resultaba más favorable a la actora para liquidar su pensión, sino el IPP que le es más desfavorable y que ello se solicitó en el recurso de apelación, por lo cual debía pronunciarse al respecto (f.° 17 a 21 del cuaderno de la Corte).

CARGO CUARTO Acusa la sentencia por la «vía directa», en la modalidad de «aplicación indebida» del artículo 35 de la Ley 712 de 2001, incorporado como el artículo 66A del CPTSS, que a su vez lo condujo a la «interpretación errónea» del 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 4° y 53 de la CN; 21, 23, 24, y 141 de la Ley 100 de 1993; 12, 13, 14, 20 y 23 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 191 del CPC, modificado por el 19 de la Ley 794 de 2003; 2° y 5° del Decreto 2633 de 1994; 488 del CST; 35 del Decreto 2013 de 2012; 29 y 53 de la CN y; 151 del CPTSS.

Afirma, que no comparte que el fallador de alzada le haya dado una aplicación indebida al artículo 35 de la Ley 712 de 2001, toda vez, que no se refirió sobre la aplicación del IPC más favorable, para efectos de reliquidar la pensión de jubilación de la actora, pues el correcto, de conformidad con la condición más beneficiosa consagrada en el artículo 53 de la CN, es el IPC que afecta la canasta familiar, ya que utilizar el índice de precios al productor IPP imperiosamente, disminuye el valor de la mesada pensional, resultando menos favorable.

Explica, que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, precisa que para establecer el IBL, se debe tener en cuenta el promedio de lo devengado por el trabajador en un espacio de tiempo determinado, actualizando anualmente tales devengos con base en la variación del índice de precios al consumidor que expida el DANE; que dicha entidad clasifica y certifica dos clases de índice, ambos indicadores económicos nacionales y además hechos notorios, el Índice de Precios al Consumidor (IPC) que afecta la canasta familiar, y el Índice de Precios al Productor que calcula la inflación del 100 % de los productos nacionales; que ambos se computan mes a mes y se acumulan a 31 de diciembre de cada año; que en el caso, el que afecta la canasta familiar es el más beneficioso para la trabajadora y se encuentra en armonía con lo preceptuado en los artículos 4° y 53 de la CN.

Concluye que, si bien el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no se refiere claramente al índice de precios a utilizar, se debe acudir al que resulte más favorable para el afiliado, tal como lo ordena el artículo 53 de la CN (f.° 21 a 26 del cuaderno de la Corte). RÉPLICA Se refiere conjuntamente a los cargos tercero y cuarto, aduciendo, que el recurso extraordinario de casación no es el mecanismo procesal idóneo para solicitar lo que técnicamente correspondería a la complementación de un fallo; que el Juez de segundo grado sí resolvió lo relativo al IPC con base en la jurisprudencia de esta Sala (f.° 20 a 25 del cuaderno del Tribunal) y cualquier disputa frente a la determinación del Juez, habría de enfocarse por el sendero directo, bajo la modalidad de interpretación errónea.

Concluye que, omitiendo las innumerables fallas técnicas del recurso, igualmente fracasaría, toda vez que el IPC empleado por el Tribunal, coincide plenamente con el que esta Corporación ha aplicado. Así mismo, que actuar como lo solicita la recurrente, implicaría auspiciar un enriquecimiento sin justa causa, pues obtendría el retroactivo pensional y, además, manteniéndose intacta la fecha de la acusación del derecho, la reliquidación del valor de la mesada con base en unas semanas sufragadas con posterioridad al nacimiento del derecho y que de permitir que una persona cotizara ininterrumpidamente después de haber radicado solicitud de reconocimiento y pago de una pensión, habría que reliquidar su valor cada vez que el afiliado o pensionado lo demandara, por lo que la única solución admisible es que quien sufraga unas semanas invalidas, reciba la devolución de ese dinero (f.° 41 a 43 del cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES De la sentencia cuestionada, en lo que respecta a la acusación, se dijo: i) que la Ley 100 de 1993 consagró el reajuste periódico de la pensiones con la variación del índice de precios al consumidor certificados por el DANE; ii) que dos han sido las posturas que han entretejido la indexación del IBL, la primera, utilizando la variación mensual de los IPC, y la segunda, con los acumulados a diciembre del año inmediatamente anterior, esta última utilizada actualmente por esta Corporación; iii) que no podía pensarse que por favorabilidad o condición más beneficiosa pueda aplicarse una u otra fórmula, es decir, «usar la de variaciones mensual, ya que lo que debe procurarse es atender la esencia y naturaleza de la actualización de salarios, acorde con las variaciones de los montos pensionales y no simplemente buscar lo que sea más benéfico o le dé más lucro al afiliado en detrimento de la sostenibilidad financiera».

Reprocha el recurrente la fórmula utilizada por el Tribunal para indexar los salarios base de cotización necesarios para obtener el IBL, pues al respecto, debió tomar los «Índices de Precios al Consumidor (IPC) que afectan solo la canasta familiar y no los Índices de Precios al Productor (IPP)», el cual recae sobre la totalidad de los productos a nivel nacional, esto en virtud del principio de la condición más beneficiosa, aspecto sobre el que el sentenciador dejó de pronunciarse en la providencia atacada.

No es cierta la alegación que aduce la censura respecto a que el Tribunal no se pronunciara sobre la posibilidad de aplicar el principio de favorabilidad y la condición más beneficiosa, pues fue claro, como se expuso en líneas anteriores, que tal solicitud era improcedente, en la medida que no se pueden buscar los porcentajes más lucrativos a expensas de que el pensionado reciba una mesada mucho mayor, ello para no afectar la sostenibilidad financiera del sistema.

Además, que no se encuentra en la sentencia recurrida que el operador judicial hubiese aplicado el índice de precios al productor (IPP), ya que empleó la postura actual de éste cuerpo Colegiado, en cuanto a la fórmula que debe utilizarse para actualizar el IBL, el índice de precios al consumidor con los acumulados a diciembre del año inmediatamente anterior, certificado por el DANE, que afecta la canasta familiar, de ahí que los argumentos que expresa la censura se extravían de los reales argumentos del sentenciador e implican su desestimación. Luego, en ese aspecto, queda derruida la argumentación del cargo, como lo ha considerado la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 40084, cuando explicó: Puestas así las cosas, bien puede decirse que el recurrente extravió el ataque, no solamente porque modificó los marcos de referencia de su demanda inicial y dejó libres de cuestionamiento los soportes que le fueron esenciales al fallo, estacionándose en la mera sumatoria de los valores que le fueron pagados para de allí aducir según su particular visión lo que debería considerarse como factores salariales, el monto de un promedio salarial y el de derechos como los pretendidos, sino porque al iniciar el cargo endilga al Juez de la alzada la aplicación indebida de los artículos 130 (viáticos), 306 (prima de servicios) y 307 (carácter no salarial de la citada prima), del Código Sustantivo del Trabajo, que lo condujo a las demás violaciones de la ley que allí le atribuye, cuando quiera que para el Tribunal el thema decidendum no refirió el dilucidar el carácter salarial de alguno de dichos aspectos, sino, cuestión bien distinta, computar o no para la liquidación final de salarios y prestaciones sociales y pensión de jubilación unos tiempos llamados ‘tiempos perdidos o no laborados’, y colacionar en la base de liquidación unos pagos laborales, saltando de bulto, entonces, que razón asiste al replicante al reprochar al cargo toda una suerte de dislates técnicos, entre otros, el de plantear modalidades de violación de ley de determinados preceptos que en manera alguna fueron tocados expresa o tácitamente por el juzgador, sino que, por razón de la jurisprudencia de la Corte, le sirvieron sencillamente para concluir, como lo hiciera en ese momento esta Sala de Casación, que cuando una norma convencional prevé que determinados pagos “constituyen factor de salario en la proporción que señala la ley” (artículo 188 convencional, ejusdem) admite entender, “prima facie” y de manera razonable, que sólo constituyen salario en la medida que lo precise la norma legal pertinente (ejemplo, los viáticos permanentes y los destinados a proporcionar gastos de manutención y alojamiento) y que otros no lo son, ‘dada la naturaleza jurídica y la finalidad de dichos pagos’ como es el caso de la prima anual establecida en los artículos 306 y 307 ya citados, razonamiento que, ni por asomo, entendió el recurrente fue basilar a la decisión. Con lo cual, el cargo no ha de prosperar en los términos en que fue presentado, pues no atacó las verdaderas consideraciones que plasmó el Juzgador para confirmar la sentencia del a quo y las deja en firme, permitiendo a dicho proveído continuar gozando de la doble presunción de legalidad.

Costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante y a favor de COLPENSIONES. Como agencias en derecho se fija la suma de $ 4.000.000, que deberán incluirse en la liquidación que realice el Juez de primer grado, conforme lo prevé el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiocho (28) de mayo de dos mil catorce (2014) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por DEYANIRA GIL MAQUILÓN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Ausencia por incapacidad CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 24 SCLAJPT-10 V.00