República de Colombia Cede Suprema de Justicia 3als de CaneNa Laboral Sada is Nucelesslin N:3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL5240-2021 Radicación n.° 81770 Acta 44 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por JOSÉ ARNULFO TOBO SIACHOQUE, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, el 28 de noviembre de 2017, en el proceso que instauró contra ACERÍAS PAZ DEL RÍO S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES José Arnulfo Tobo Siachoque llamó a juicio a Colpensiones y a Acerías Paz del Río S.A., para que se declarara que tiene derecho a que la primera le reconozca la pensión especial de vejez por alto riesgo, según los términos del Decreto 2093 de 2003. SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 81770 Pidió se condenara a la administradora de pensiones a pagar indexadas las mesadas dejadas de percibir desde el 2 de junio de 2013 hasta que fuera incluido en nómina de pensionados, los intereses moratorios y las costas del proceso.

En subsidio, requirió idénticas condenas a cargo de Acerías Paz del Río. Relató que laboró al servicio de esta empresa, desde el 16 de noviembre de 1977 hasta el 15 de enero de 2012, en los cargos de Obrero Operación Convertidores, Segundo y Tercer Obrero Convertidores, Pianista del Departamento de Acerías Thomas y Operador Procesos LWS en Convertidores.

Que ejecutó estas labores sometido a temperaturas por encima de los niveles permitidos y que siempre cotizó al ISS, hoy Colpensiones, por los riesgos de invalidez, vejez y muerte. Dijo que al finalizar la relación laboral con la empresa, reclamó a Colpensiones la pensión especial de vejez por alto riesgo. Que mediante Resolución GNR 43011 de 18 de febrero de 2014, la AFP negó la prestación, por no contar con los aportes especiales requeridos.

La decisión fue confirmada por acto GNR272802 de 31 de julio de 2014 (fls. 9 a 11). Colpensiones se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia del derecho y de la obligación, improcedencia de intereses moratorios, buena fe y prescripción. Aceptó el vínculo laboral con Acerías Paz del Río, los cargos ocupados por el actor durante el transcurso de la relación contractual, la afiliación al ISS y el pago de aportes SCLMPT-10 V.00 2 eti Radicación n.° 81770 al sistema.

También, la negativa al reconocimiento de la pensión especial, dado que la empleadora no pagó los aportes adicionales por alto riesgo. En su defensa, reprodujo los artículos 3 a 6 del Decreto 2090 de 2003 y 141 de la Ley 100 de 1993. Transcribió apartes de la sentencia CSJ SL, 13 may. 2000, rad. 13242 (fls. 43 a 52). Acerías Paz del Río rechazó las peticiones elevadas en su contra.

Planteó los medios exceptivos de buena fe, inexistencia de las obligaciones, falta de título y causa en el demandante, cobro de lo no debido, pago, prescripción, compensación, enriquecimiento sin causa y falta de legitimación en la causa por pasiva. Aceptó los límites temporales de la relación contractual con el actor. Aclaró que, durante el tiempo en que el trabajador laboró a su servicio, los aportes fueron completos y oportunos, en tanto «no se cumplían los supuestos para que hubiese lugar a realizar cotizaciones adicionales en los términos del Decreto 2090 de 2003».

Dijo que no le constaba la negativa de la pensión especial, dado que era un hecho ajeno. Como razones de defensa, dijo que la prestación debía ser cubierta por Colpensiones, en la medida en que siempre cumplió con el pago de aportes al sistema. Copió los artículos 15 del Acuerdo 049 de 1990, 1 y 5 del Decreto 1281 de 1994, SCLA2PT-10 V.00 Radicación n.° 81770 1, 2 y 11 del Decreto 2090 de 2003, y la sentencia CSJ 5L17123-2014 (fls. 61 a 78).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 3 de abril de 2017, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Sogamoso, condenó a Colpensiones a reconocer al actor la pensión especial de vejez, a partir del 31 de julio de 2013, en el monto «descrito en el artículo 10 de la Ley 797 de 2003», en 13 mesadas anuales y los intereses moratorios. Absolvió a Acerías Paz del Río de las pretensiones e impuso costas a la vencida en juicio (fls. 244 Cd).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Se surtió por apelación y en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones. El Tribunal revocó la condena, declaró probada la excepción de inexistencia del derecho y la obligación y negó las pretensiones. También, confirmó la absolución de Acerías Paz del Río. Gravó con costas en primera instancia al demandante y a favor de Colpensiones.

Sin lugar a ellas en la alzada (fls. 10 a 18). Delimitó el problema jurídico a resolver si el actor cumplía requisitos para acceder a la pensión especial de vejez por alto riesgo y, a partir de allí, verificar el pago de los puntos adicionales por la exposición a altas temperaturas. Tras indicar que la norma aplicable era el artículo 2 del Decreto 2090 de 2003, relacionó las funciones desarrolladas SCLAJPT-10 V.00 4 13 Radicación n.° 81770 por el demandante entre el 16 de noviembre de 1977 y el 15 de enero de 2012, según las certificaciones emanadas de la empresa; verificó la afiliación del trabajador al ISS (fi. 14) e hizo un breve recuento de los testimonios de Luis Felipe Salamanca, David Salcedo Hernández y Luis Abelardo Becerra Merchán. Refirió que en el interrogatorio de parte, el actor manifestó que laboraba entre 8 y 10 horas al día en los convertidores de Acerías, en medio de temperaturas desde 40°C. Del «Informe Terminología para la evaluación de la exposición ambiental» (fis. 129 y 130), dedujo que el demandante solo había estado expuesto a temperaturas por encima de los niveles permitidos, cuando se desempeñó como segundo obrero convertidores- acería thomas antiguas condiciones de operación, en tanto el promedio fue de 27.95°C. Así discurrió: [ ] en las actividades ejecutadas por el demandante, en los cargos de OBRERO DE OPERACIÓN DE CONVERTIDORES EN DEPARTAMENTO ACERÍA, desempeñado del 16 de noviembre de 1977 hasta el 15 de julio de 1981, PIANISTA EN EL DEPARTAMENTO DE ACERÍA THOMAS, desempeñado del 20 de abril de 1987 al 31 de diciembre de 1996 y COMO OPERADOR DE PROCESOS L.W.S. EN CONVERTIDORES, desempeñado del 1° de enero de 1997 al 15 de enero de 2012, a pesar de lo manifestado por los testigos no cumplen con dichas condiciones, porque de las documentales aportadas se puede extraer que sus funciones no estaban relacionadas con la exposición a altas temperaturas, mientras que en los cargos que desempeñó como TERCER OBRERO CONVERTIDORES EN DEPARTAMENTO DE ACERÍA THOMAS, desempeñado desde el 16 de julio de 1981 al 30 de noviembre de 1984 y SEGUNDO OBRERO CONVERTIDORES EN DEPARTAMENTO ACERÍA THOMAS, laborado del 1° de diciembre de 1984 hasta el 19 de abril de 1987, en consecuencia se tiene que ejecutó actividades de alto riesgo SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.° 81770 por 4 arios, 9 meses y 2 días, para un total de 236 semanas, donde se observó que según las funciones efectuadas por el trabajador se encontraba expuesto a condiciones de altas temperaturas y adicionalmente del informe antes referenciado se puede determinar en especial para el cargo de SEGUNDO OBRERO CONVERTIDORES ACERÍA THOMAS, se presentaban condiciones de trabajo fuera de los límites permitidos en exposición promedio ocupacional a calor ambiental, situaciones que fueron corroboradas con los testimonios de los señores LUIS FELIPE SALAMANCA y DAVID SALCEDO HERNADEZ (sic).

Recordó que el hecho de que la empresa estuviera clasificada en riesgo V, no implicaba que todos los oficios estuvieran en exposición a niveles térmicos superiores (CSJ 5L12427-2014) y concluyó que no había lugar al reconocimiento de la pensión especial, en tanto no reunía las 700 semanas de cotización en alto riesgo exigidas por el Decreto 2090 de 2003.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado que ordenó el reconocimiento de la pensión especial de vejez por alto riesgo, a partir del 2 de junio de 2013.

Con tal propósito formula un cargo, oportunamente replicado por Colpensiones. SCUOPT-10v.00 6 44 Radicación n.° 81770 VI. CARGO ÚNICO Por vía indirecta, acusa «error de hecho ( ) en la indebida valoración efectuada por parte del Tribunal ( ) del acervo probatorio». Sostiene que el juez de apelaciones incurrió en una sesgada valoración probatoria, al no dar por demostrado que tiene derecho a la pensión especial reclamada.

Que según las certificaciones de su empleador y del «Estudio de Tiempos practicados por Ingeniería Industrial para la Evaluación de Condiciones Térmicas, Ambientales y Exposición Ocupacional al Calor Ambiental» (fis. 13, 14 y 129), laboró como «operador de Convertidores de Acerías Thomas», expuesto a altas temperaturas así: entre el 16 de noviembre de 1977 y el 15 de julio de 1981 (15.97°C a 51.60°C), del 16 de julio siguiente al 30 de noviembre de 1984 (41.13°C a 51.60°c), desde el 1 de diciembre de 1984 hasta el 19 abril de 1987 (30°c a 59.28°C), del 20 de abril de 1987 al 31 de diciembre de 1996 (41.13°c) y entre el 1 de enero de 1997 y el 15 de enero de 2012 (16.35°C a 48.40°c).

Asevera que Luis Felipe Salamanca Fagua y David Salcedo Hernández, afirmaron que durante el tiempo que se desempeñó como obrero convertidor, estuvo expuesto todo el tiempo a temperaturas superiores a las permitidas, que oscilaban entre1600°C y 1700°C; que la labor pertenecía a la clasificación de riesgo V (fi. 126), no contaba con una «condición normal de trabajo» y las dotaciones se quemaban por la intensidad de la temperatura.

SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 81770 Aduce que, contrario a lo colegido por el juez de apelaciones, el «Estudio» de folio 129 era suficiente para acreditar que en la época en que prestó servicios, trabajó sometido a un calor superior a 44.4°C, tal cual lo concluyó el a quo, cuando le reconoció la pensión especial de vejez especial. Se duele de que el Tribunal se hubiera enfocado únicamente en la certificación de 23 de marzo de 2007 (fis. 127 a 130) emitida por la misma demandada, para concluir que solo laboró en actividades riesgosas por 4 arios, 9 meses y 2 días.

Agrega que, de haberse valorado las pruebas en conjunto, otra habría sido la decisión, dado que los demás medios de prueba exhiben que su sitio de trabajo colindaba con lugares con temperaturas por encima de los 1500°C, donde fundían materiales. VII. RÉPLICA Asevera que la censura no precisa puntualmente en qué consistió el supuesto yerro cometido por el Tribunal; menos, argumenta cuál debió ser el entendimiento de las pruebas que acusa mal valoradas.

Añade que la decisión gravada se ajustó a los parámetros legales, en tanto fue a partir de la valoración probatoria, que el ad quem concluyó que el actor no laboró todo el tiempo bajo el riesgo alegado. VIII. CONSIDERACIONES Repetido está por la Corte hasta la saciedad, que el SCLAJPT-10 V.00 8 '15 Radicación n.° 81770 recurso de casación no es una tercera instancia a la que la parte a la que se le ha permitido sustentar la impugnación que concedió el Tribunal y admitió la Corte, pueda comparecer a través de un escrito desprovisto de los requisitos enlistados en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo ni, menos, de las exigencias decantadas por la jurisprudencia, luego de décadas de pronunciamientos.

Lo primero que se echa de menos, es la presencia de siquiera una norma sustancial de alcance nacional que consagre el derecho sustancial debatido, tal cual lo exige el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente mediante el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, vigente en virtud de la incorporación al Código General del Proceso (art. 344; pár. 1).

Tampoco, se señala la modalidad de ataque escogida por la censura en procura del quiebre del pronunciamiento confutado; el error de hecho, no es una de los submotivos previstos en la norma procesal que regula la materia. Con todo, si la Sala entendiera que la modalidad de ataque es la aplicación indebida y las normas que se acusan transgredidas son los artículos 2 y 3 del Decreto 2090 de 2003, la acusación no tendría vocación de prosperidad, como se explica enseguida.

El juez de alzada revocó la decisión de primer grado, que concedió la prestación especial por actividades riesgosas. Del análisis del «ESTUDIO DE TIEMPO PRACTICADO POR INGENIERÍA SCLA1PT-10 V.00 Radicación n.° 81770 INDUSTRIAL» (fls. 127 a 130) dedujo que el actor solo estuvo expuesto a altas temperaturas, por un periodo de 4 arios, 9 meses y 2 días; que no contaba las 700 semanas exigidas para acceder a la pensión reclamada.

En lo esencial, la censura plantea que las pruebas denunciadas como mal valoradas, eran suficientes para acreditar que, durante el transcurso de la relación de trabajo, las labores ejecutadas por el actor se desarrollaron en actividades riesgosas dada la temperatura por encima de los niveles permitidos. Por ello, dice, debió confirmarse la decisión del a quo.

La certificación emanada de Acerías Paz del Río de 6 de diciembre de 2013 (fi. 14), exhibe que José Arnulfo Tobo Siachoque trabajó para esa Compañía desde el 16 de noviembre de 1977 hasta el 15 de enero de 2012 y se desempeñó como Obrero Operación en Departamento Acería, del 16 de noviembre de 1977 al 15 de julio de 1981; Tercer Obrero Convertidores en Departamento Acería Thomas, desde el 16 de julio de 1981 hasta el 30 de noviembre de 1984;

Segundo Obrero en el mismo departamento, entre el 1 de diciembre de 1984 y el 19 de abril de 1987; Pianista en idéntico sitio, del 20 de abril de 1987 al 31 de diciembre de 1996; y Operador Procesos LWS en convertidores desde el 1 de enero de 1997 hasta el 15 de enero de 2012. Contrario a lo expuesto por el impugnante, la Sala no encuentra cómo el anterior documento pueda ayudar al quiebre de la sentencia gravada.

Es claro que su texto solo SCIA.IPT-10 V.00 10 Radicación n.° 81770 revela las fechas y los cargos ocupados por el accionante, en la época en que laboró para la empresa, pero de allí no se desprende información que acredite que el trabajo se ejecutó en temperaturas elevadas. La constancia de 8 de noviembre de 2013 (fi. 13), corre la misma suerte.

Únicamente certifica que el empleador inscribió al trabajador al régimen de seguridad social en pensiones, administrado por el ISS, hoy Colpensiones, el 16 de noviembre de 1977; realizó los descuentos pertinentes y pagó aportes al sistema, en su oportunidad. Este documento tampoco reporta algún beneficio a la censura, dado que su contenido no menciona la práctica de actividades riesgosas del afiliado; menos, el pago de los puntos adicionales sobre las cotizaciones, por manera que tampoco sirve para desquiciar la decisión del Tribunal, sobre la ausencia de demostración del riesgo.

Del «RESUMEN DE ESTUDIO DE TIEMPO PRACTICADO POR INGENIERÍA INDUSTRIAL—HIGIENE INDUSTRIAL PARA LA EVALUACIÓN DE CONDICIONES TÉRMINCAS AMBIENTALES (fis. 129), se extrae sin dificultad que, además de los periodos indicados por el ad quem, las funciones desempeñadas por Tobo Siachoque no rebasaron los límites de temperatura para ser consideradas actividades peligrosas, como se muestra en el cuadro que a continuación se reproduce: CARGO LIMITE PERMISIBLE °C WBGT EXPOSICIÓN PROMEDIA OCUPACIONAL °C WBGT CONCLUSIÓN SCUUPT-10 V.00 11 Radicación n.° 81770 Obrero Operación Convertidores Acería Thomas Trabajo moderado continuo: 26.7 Primero Turno: 20. 64 Segundo Turno: 23.87 Promedio: 22.25 NEGATIVO (Dentro de los límites) Tercer Obrero Convertidores - Acería al Oxígeno (Sistema LWS) Trabajo moderado continuo: 26.7 Primero Turno: 25.72 Segundo Turno: 25.33 Promedio: 25.52 NEGATIVO (Dentro de los límites) Segundo Obrero Convertidores - Acería Thomas Antiguas condiciones de operación Trabajo moderado continuo: 26.7 Primero Turno: 28. 54 Segundo Turno: 27.36 Promedio: 27.95 POSITIVO (Fuera de límites) Pianista Acerías Thomas Trabajo moderado continuo: 26.7 Primero Turno: 24.56 Segundo Turno: 24.74 Promedio: 24.65 NEGATIVO (Dentro de los límites) Operador Proceso LWS= Operador Proceso Desiliciado Trabajo moderado continuo: 26.7 Primer Turno 19.72 NEGATIVO (Dentro de los límites) No obstante, del entendimiento que se dispensó a las pruebas denunciadas, no es posible derivar la comisión de un desacierto ostensible o manifiesto.

Aunque el Tribunal tuvo como riesgosas algunas actividades, está claro que acertó al deducir que el actor no estuvo expuesto el tiempo suficiente al riesgo calórico, para hacerse merecedor de la pensión especial reclamada. Ello coincide con la información allí consignada, de suerte que no se presentó el error achacado. Conviene no olvidar, que en punto a la exposición a altas temperaturas, la Sala en sentencia CSJ 5L13995-2016, adoctrinó: SCLAJPT-10 V.00 12 Radicación n.° 81770 [ ] si lo que justifica la existencia de un régimen especial en materia de pensión de vejez, es la exposición a condiciones laborales de riesgo extremo, como es el caso de las altas temperaturas, es de sana lógica interpretar que solo en los eventos en que como consecuencia del oficio asignado, el trabajador permanece en el ambiente laboral riesgoso durante el tiempo exigido por la norma legal, será viable el reconocimiento de la pensión especial, pues de no, se estaría en presencia de un trato privilegiado en beneficio de aquellos trabajadores que simplemente laboran en una empresa como la demandada, por el solo prurito de prestar servicios allí, pero que no se vieron expuestos a altas temperaturas en desmedro de todos los demás, que deben cotizar durante un lapso superior.

Además de que no se trata de prueba apta para fundar un error de hecho ostensible en casacion, el juez de apelaciones desatendió los testimonios de Luis Felipe Salamanca y David Salcedo Hernández, quienes aseguraron que el actor siempre laboró en actividades peligrosas, dados los calores intensos que superaban los «1500» grados centígrados.

Cabe precisar, que la prevalencia que el Tribunal concedió a la prueba documental, obedeció a su contundencia en función de descartar toda posibilidad de exposición a temperaturas anormales durante la casi totalidad del servicio prestado, dado el contenido específico de los estudios sobre el ambiente de trabajo. Tal especie se aviene plenamente a la regla de la libre formación del convencimiento.

Es que al juez corresponde valerse de las pruebas que crea conducentes para dilucidar el litigio; la Corte sólo podrá intervenir, si advierte un error protuberante, que no es el caso. Así lo reiteró la Sala en sentencia C SJ 5L10440-2017, cuando sostuvo: SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 81770 No está por demás recordar, que son los sentenciadores de instancia quienes establecen el supuesto de hecho al que debe aplicarse la ley, y de allí que el artículo 61 del C.P.T. y S.S. les haya otorgado la facultad de apreciar libremente las pruebas, lo que implica que resulte inmodificable la valoración probatoria del Tribunal, mientras ella no lo lleve a decidir contra la evidencia de los hechos en la forma como fueron probados en el proceso, situación que no se advierte en el presente asunto pues el juzgador de segunda instancia no hizo decir a la prueba documental acusada nada distinto de lo que ella efectivamente contiene.

Como quiera que la razonabilidad del resultado del ejercicio probatorio no fue desvirtuada en esta sede, la sentencia de segundo grado no será casada. Costas en el recurso extraordinario a cargo del demandante y en favor de Colpensiones, con inclusión de $4.400.000 a título de agencias en derecho. Aplíquese el artículo 366-6 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 28 de noviembre de 2017, por la Sala Laboral el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ ARNUISO TOBO SIACHOQUE contra ACERÍAS PAZ DEL RÍO S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Costas, como se dijo. SCUUPT-10 V.00 14 Radicación n.° 81770 Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ II timenb JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Aste/:+-1-1---CHEZ SCULIPT-10 V.00 15