CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 68441 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL5240-2019 Radicación n.° 68441 Acta 43 Bogotá, D. C., dos (2) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SALUDCOOP ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD -ORGANISMO COOPERATIVO EN LIQUIDACIÓN-, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el veinticinco (25) de noviembre de dos mil trece (2013), en el proceso ordinario laboral que le instauró MILEIDIS SILGADO NAVARRO a la recurrente y a la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SERVIACTIVA.
I.
ANTECEDENTES MILEIDIS SILGADO NAVARRO llamó a juicio a SALUDCOOP ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD -ORGANISMO COOPERATIVO EN LIQUIDACIÓN- y a la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SERVIACTIVA, con el fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo entre las partes y, en consecuencia, se le reconocieran y pagaran las cesantías, intereses sobre las mismas, vacaciones, primas de servicio, auxilio de transporte, dotaciones, sanción moratoria, aportes a salud, retroactivo, caja de compensación familiar, subsidio de desempleo por parte de la caja, pensión e indemnización por despido injusto y costas.
Fundamentó sus peticiones, en que laboró del 16 de abril de 2001 al 25 de enero de 2008, con una asignación mensual de $339.300, como auxiliar de limpieza y desinfección en SALUDCOOP SECCIONAL BOLIVAR y la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SERVIACTIVA, siendo despedida sin justa causa (f.° 2 a 7 del cuaderno del Juzgado). Al dar respuesta a la demanda, SALUDCOOP ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD -ORGANISMO COOPERATIVO EN LIQUIDACIÓN-, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que la demandante era trabajadora asociada de la segunda demandada, prestando sus servicios por su conducto en la seccional de Magangué, por lo cual no era posible que se le incluyera directamente como empleadora, enfatizando en todo caso, en que la CTA le pagó todas las prestaciones a que tenía derecho, mediante consignación bancaria en la cuenta en la que regularmente se depositaba su salario.
En su defensa, propuso como excepciones de mérito, las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, improcedencia de la indemnización moratoria y buena fe (f.° 42 a 47, ibídem ). La COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SERVIACTIVA, al oponerse a las pretensiones, señaló igualmente que la vinculación de la demandante obedeció a un contrato asociativo; que no laboró directamente para la codemandada y le fueron liquidadas en debida forma las prestaciones a que tenía derecho.
Propuso las mismas excepciones de fondo presentadas por SALUDCOOP S. A. (f.° 64 a 69, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Magangué - Bolívar, por sentencia del 2 de septiembre de 2011 (f.° 123 a 134 del cuaderno del Juzgado), resolvió:
PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS LAS EXCEPCIONES, propuestas por el apoderado de las empresas demandadas SALUDCOOP EPS y C.T.A. SERVIACTIVA, de conformidad con las anteriores consideraciones.
SEGUNDO: DECLARAR la existencia de una relación laboral entre la demandante MILEYDIS SILGADO NAVARRO y la demandada SALUDCOOP EPS, la cual tuvo vigencia desde el 16 de abril de 2001 hasta el 25 de enero de 2008, previa las anteriores motivaciones.
TERCERO: En consecuencia, se ordena pagar la demandada SALUDCOOP EPS, los siguientes conceptos laborales que a continuación se relacionan así: Cesantías…………………………………………..……..$3.127.944.oo. Interés de cesantía suma de…………………………..…$375.353,oo. Vacaciones la suma de…………………………………$1.563.972,oo. Prima de servicio la suma de……………….…………..$1.563.972,oo Indemnización por Despido Injusto………………… $2.922.710,oo CUARTO: CONDENAR a la demandada SALUDCOOP EPS, a pagar a la actora MILEYDIS SILGADO NAVARRO, por concepto de sanción moratoria la suma $15.383,00, diarios desde el 26 de enero de 2008 hasta que se haga efectivo el pago, conforme a las consideraciones antes anotadas.
QUINTO: CONDENAR a SALUDCOOP EPS, a pagar a la actora un día de salario por cada de retardo en la suma de $15.383,oo diarios, desde el 16 de febrero de 2002 hasta el 25 de enero de 2008, previa las anteriores motivaciones.
SEXTO: ABSOLVER a la demandada SALUDCOOP EPS, de las demás peticiones de la actora.
SEPTIMO: ABSOLVER a la demandada COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SERVIACTIVA, por las razones antes indicadas.
OCTAVO: CONDENAR en costas a la parte vencida en juicio […]. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de SALUDCOOP ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD -ORGANISMO COOPERATIVO EN LIQUIDACIÓN, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante fallo del 25 de noviembre de 2013 (f.° 17 a 26 del cuaderno del Tribunal), confirmó la del a quo.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal partió de que la alzada, entre otras, se enfocó en la valoración de los testimonios; en la figura de la legitimación por pasiva; en la solicitud de absolución a partir de la inexistencia de la obligación, por estimar que no medió relación laboral, así como la improcedencia de las indemnizaciones y las figuras de la compensación y prescripción; que los testigos Nelson Alandete Martínez y Luz Dary Pérez Navarro, afirmaron que la demandante prestaba sus servicios en las instalaciones de SALUDCOOP en Magangué, perdiendo de vista que esta era contratada por SERVIACTIVA, sin tener como sospechoso el testimonio de María Petrona Arrieta Mozo, quien instauró una acción de iguales características contra la apelante, al tiempo que Elba María Mercado Cortés no tenía por qué conocer el estado contractual de la actora, por lo que solicitó que se declararan probadas las excepciones propuestas en la contestación de la demanda.
Sobre el particular, el Colegiado de instancia analizó que, respecto a María Petrona Mozo, no fue propuesta, en ningún momento, la tacha por sospecha a que alude el recurrente, lo que relevaba a la primera instancia de tenerla en cuenta al momento de dictar sentencia, habiendo admitido tener una demanda contra SALUDCOOP, como asociada de la misma, por lo que resultó coincidente su dicho con lo expresado por los restantes testigos, con lo relacionado a la prestación del servicio en las instalaciones de la codemandada, sin que se encaminaran a desvirtuar la presunción regulada en el artículo 24 del CST, además, de que la tacha de los últimos testigos fue propuesta con posterioridad a su declaración, por lo que no se cumplió con lo exigido por el artículo 58 del CPTSS.
Analizó, que al ser los testigos compañeros de trabajo de la accionante, les constaba lo relacionado con el desempeño de la labor, como aspecto propio e inescindible de la actividad de SALUDCOOP EPS, la cual, solo a través de un contrato de trabajo podía ejecutarse, adquiriendo la mencionada, la calidad de empleadora, dada la no extrañeza de las funciones desarrolladas por MILEIDIS SILGADO NAVARRO, siendo los pagos realizados por CTA SERVIACTIVA, soluciones administrativas que en nada corresponden a compensaciones del sistema de economía solidaria.
Ilustró el caso, realizando una comparación entre las características propias de las cooperativas de trabajo asociado con las de las empresas de servicios temporales, para establecer que existió una situación contraria a lo dispuesto en la Ley 79 de 1988, Decreto 468 de 1990, Ley 50 de 1990, Decretos 024 de 1998, 503 de 1998, 1703 y 2400 de 2002, para concluir que al utilizarse las CTA para enviar trabajadores en misión, estos deben estar sujetos al régimen laboral ordinario, como debió desarrollarse la relación entre la demandante y SALUDCOOP. Explicó, en lo relacionado a la falta de legitimación por pasiva, que al tenerse que SALUDCOOP fue quien se benefició con los servicios prestados por la accionante, por lo cual resultó condenada, la vinculación sustancial que las ató implicaba la legitimidad en la causa que por vía de apelación pretendía ser desconocida.
Precisó, que no había lugar a la exoneración de las indemnizaciones impuestas, en razón a que la accionada utilizó una modalidad fraudulenta para obtener la prestación de los servicios personales de la actora, los cuales eran inherentes a su objeto social y permanencia, citando la sentencia CSJ SL, 6 dic. 2006, rad. 25703; aclarando también que, resultaba extemporáneo el planteamiento de las excepciones de compensación y prescripción para el momento de la sustentación de la apelación, por lo que se relevó de hacer pronunciamiento al respecto; así mismo, dejó incólume el tema de la absolución que la primera instancia hizo a SERVIACTIVA S. A., por lo impugnado por SALUDCOOP S. A. en su alzada.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por SALUDCOOP ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD -ORGANISMO COOPERATIVO EN LIQUIDACIÓN, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 30 a 37 del cuaderno de la Corte). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte «case parcialmente» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «absuelva a mi representada frente a las condenas por concepto de indemnización moratoria del artículo 65 del C.S.T. y sanción por no consignación de cesantías artículo 99 de la Ley 50 de 1990, ordenadas por los numerales cuarto y quinto de la sentencia de primera instancia».
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal de, […] violar indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 99 de la ley 50 de 1999 y 65 del CST; en relación con los artículos 10 de la Ley 52 de 1975, 186 y 306 del CST Aduce que los quebrantos normativos se produjeron como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1.
Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante fue trabajadora de SALUDCOOP EPS. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante prestó servicios personales a SALUDCOOP EPS. 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que existió subordinación o dependencia del demandante con SALUDCOOP EPS. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SERVIACTIVA, actuó como mera intermediaria entre la demandante y SALUDCOOP EPS. 5.
Dar por demostrado sin estarlo que mi representada utilizó una "modalidad fraudulenta para obtener la prestación de un servicio personal a través de la demandante. " 6. Dar por demostrado sin estarlo que mi representada actúo de mala fe. 7. No dar por demostrado, estándolo, que la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SERVIACTIVA, probó su condición de verdadero empleador. 8.
No dar por demostrado, estándolo, que la demandante prestó sus servicios como asociada de la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SERVIACTIVA. 9. No dar por demostrado, estándolo, que la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SERVIACTIVA adelantó sus labores de cooperativa de trabajo asociado con plena autonomía administrativa y financiera. 10. No dar por demostrado, estándolo, que la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SERVIACTIVA, le pagó todas las compensaciones legales a la demandante. 11.
No dar por demostrado, estándolo, que entre la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SERVIACTIVA y la demandante, se pactó una jornada de trabajo especial de seis (6) horas diarias. 12. No dar por demostrado, estándolo, que la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SERVIACTIVA pagó los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social de la demandante, en razón a su calidad como empleador. 13.
No dar por demostrado, estándolo que mi representada no acudió a tipo alguno de modalidad fraudulenta para obtener la prestación de servicios de la demandante. 14. No dar por demostrado, estándolo que mi representada actuó de buena fe frente a la demandante. Manifiesta que los anteriores desaciertos fácticos del ad quem se produjeron como consecuencia de la errónea apreciación de pruebas calificadas y no calificadas.
Pruebas calificadas erróneamente apreciadas: 1. Copia de la liquidación final del contrato suscrito entre MILEYDIS SILGADO NAVARRO y la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SERVIACTIVA (fis. 51 y 52). 2. Copia de la solicitud de ingreso de MILEYIDIS SILGADO NAVARRO a la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SERVIACTIVA (fi. 53). 3. Copia de la nómina pagada a MILEYDIS SILGADO NAVARRO por parte de la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SERVIACTIVA (fi. 54). 4.
Copia de la carta de terminación suscrita por la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SERVIACTIVA (fi. 55). 5. Copia carta de remisión para la realización de exámenes médicos suscrita por la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SERVIACTIVA (fi. 56). 6. Copia de la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud realizado por parte de la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SERVIACTIVA (fi. 58). 7.
Copia de los certificados de afiliación al Sistema General de Riesgos Laborales (fls. 59 a 63). Pruebas no calificadas erróneamente apreciadas: 1. Declaración de NELSON LANDETE MARTÍNEZ (fl. 100). 2. Declaración de ELBA MARÍA MERCADO CORTÉS (fl. 99). 3. Declaración de MARÍA PETRONA ARRIETA MOZO (fl. 98) 4. Declaración de LUZ MARY PÉREZ NAVARRO (fl. 100).
Para la demostración del cargo, afirma que a folios 51 y 52 del cuaderno del Juzgado, obra la liquidación final del contrato suscrito entre MILEYDIS SILIGADO NAVARRO y la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SERVIACTIVA, documento que revela dos irrefutables realidades, la existencia de una relación jurídica entre ellas y que a la demandante le fueron pagadas la totalidad de las acreencias a las cuales tenía derecho en virtud de tal; que el documento visible a folio 53, ibídem, corrobora no solo la existencia de la relación contractual cooperativa, sino la voluntad clara de la accionante de pertenecer como asociada a la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SERVIACTIVA, situaciones que de plano prueban la buena fe por parte de SALUDCOOP EPS, pues el ánimo de pertenecer a la CTA provino de la accionante y no de la recurrente en casación, como modalidad fraudulenta de vinculación laboral, careciendo de lógica derivar la mala fe en términos de la indemnización moratoria.
Discurre, que el listado de pagos acumulados y realizados por la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SERVIACTIVA, desde el 16 de abril de 2001 hasta el 25 de enero de 2008, de folio 54 ibídem, redunda la creencia de la entidad promotora de salud de que se mantuvo un vínculo entre dicha CTA y la accionante. Afirma, que dichas pruebas corroboran que la actora recibió el pago oportuno de las compensaciones ordinarias y extraordinarias por parte de la CTA SERVIACTIVA y que, como tal, las actuaciones de las demandadas estaban impregnadas de buena fe, al creer, válidamente, que no debían pagar otros conceptos dado el tipo de vinculación de existió entre ésta y SERVIACTIVA y ésta última frente a SALUDCOOP EPS, los cuales sin duda alguna son representativos de una buena fe.
Resalta, que en lo que tiene que ver con la terminación de la vinculación, no fue SALUDCOOP EPS quien la solicitó o dio por terminada la relación contractual con MILEIDIS SILGADO NAVARRO, como se concluye folio 55 del cuaderno del Juzgado, en el que se acredita que fue una decisión de CTA SERVIACTIVA, lo cual guarda coherencia con los folios 56, 57 y 58, ibídem, que demuestran que éste ente actuó como una verdadera empleadora, ordenando la práctica de los exámenes médicos de retiro.
Enfatiza, que la recurrente, en la contestación de la demanda, aportó, a folios 59, 60, 61, 62 y 63, certificaciones de afiliación a la ARP hoy ARL, emitidas por la sociedad La Equidad Seguros de Vida S.A., en las que consta que la empleadora fue SERVIACTIVA. Concluye, que todo lo anterior comprueba una realidad fáctica distinta a la establecida por el Tribunal, en la medida que tal documental es prueba irrefutable de que SALUDCOOP EPS actuó bajo la legítima convicción de mantener una relación muy distinta a la laboral con la demandante, pues si, en gracia de discusión, se tiene como aceptada la conclusión del ad quem de una vinculación de ese tipo con MILEIDIS SILGADO NAVARRO, no puede ser desconocida la inexorable creencia que le asistía. Finaliza, haciendo mención que lo expresado no sufre mengua alguna por las declaraciones de los testigos que tuvo en cuenta el Tribunal en su fallo, porque de tales versiones solo se infirió la existencia del contrato laboral, pero jamás la mala fe o un proceder arbitrario o caprichoso de la parte demandada.
Así, en las declaraciones de los testigos María Petrona Arrieta Mozo, Elba María Mercado Cortés y Nelson Alandete Martínez, quienes en forma afirmativa, clara y unánime fueron contestes al pago de las acreencias laborales a SILGADO NAVARRO a la terminación del contrato de trabajo conforme a folios 51 y 52 ibídem. CONSIDERACIONES Como la acusación está orientada por la senda indirecta, es deber de esta Sala señalar que, de conformidad con lo normado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta y, además, como lo ha dicho de vieja data la Corte, que provenga de manera evidente de alguna de las tres pruebas calificadas, esto es, documento auténtico, confesión judicial o inspección judicial.
Igualmente, para que se configure el yerro fáctico no es cualquier hipotética equivocación del Tribunal la que puede dar al traste o quebrantar su decisión, sino aquella que revista la entidad de palmaria, que surja a primera vista por ser notoria, protuberante y manifiesta; características que no son de « creación o invento jurisprudencial sino un nítido mandato legal inexcusable que exige que el recurrente demuestre el yerro de “modo manifiesto”.
Así lo determina claramente el artículo 60 del Decreto 528 de 1964 » (CSJ SL, 20 en. 2000, rad. 12679). Bajo los anteriores lineamientos se entra a aclarar lo siguiente: El Tribunal fundamentó su decisión en que: i) los testigos fueron contestes a las circunstancias de tipo laboral en las que se desarrolló la vinculación de la demandante y la condición de SALUDCOOP S. A. como empleadora; ii) que la tacha a los mismos fue propuesta con posterioridad a sus declaraciones, incumpliendo lo exigido por el artículo 58 del CPTSS; iii) que no era posible desconocer la legitimación por pasiva de la EPS por estar acreditada su condición de beneficiaria de los servicios personales prestados por MILEIDIS SILGADO NAVARRO; iv) que había lugar a la procedencia de las indemnizaciones impuestas con fundamento en la modalidad de contratación utilizada con fines fraudulentos; v) que resultaba extemporáneo el planteamiento de las excepciones de compensación y prescripción para el momento de la sustentación de la apelación y, vi) que no había lugar a pronunciarse sobre la absolución de SERVIACTIVA S. A., dado que no fue un tema incluido en la alzada.
La censura radica su inconformidad en la conclusión del Tribunal de dar por demostrado que la demandante laboró a su servicio, sin tener en cuenta que la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SERVIACTIVA no actuó como intermediaria, sino como verdadera empleadora, lo que conllevó a la confirmación de la decisión del a quo, especialmente en lo relacionado a la imposición de las indemnizaciones, con el argumento de que no obró de buena fe por acudir, con fines defraudatorios, a modalidades de contratación diferentes a la laboral.
Pues bien, sería del caso entrar a estudiar las pruebas acusadas por la censura como erróneamente apreciadas, en lo referente a los yerros 1°, 2°, 3°, 4°, 7°, 8°, 9°, 10°, 11 y 12, dirigidos a demostrar la equivocación del ad quem al no dar por demostrado que la demandante laboró al servicio de la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SERVIACTIVA, quien a su vez actuó como una verdadera empleadora, si no fuera porque el cargo presentado no se ocupa de derruir una de las conclusiones principales del Tribunal, como es, que la absolución de SERVIACTIVA S. A., en primera instancia, no fue un tema incluido en la alzada, de manera que mal podría ahora en casación pretender un pronunciamiento en dicho sentido, derivando de allí la incursión del Tribunal en los errores que se procuran acreditar.
En efecto, dijo el Tribunal que « El a quo absolvió a la demandada Serviactiva C.T.A. más la parte apelante nada dijo sobre el particular, luego, se trata de un aspecto que no puede entrar a estudiarse ni resolverse en la presente providencia ». En lo pertinente, resulta relevante citar la sentencia de esta Sala CSJ SL4833-2015, que precisa: Es de recordar que, de vieja data, la jurisprudencia del trabajo ha establecido que quien recurre en sede del recurso extraordinario de casación no puede pretender introducir hechos que no fueron previamente puestos a consideración de quienes participan en el proceso judicial, a fin de que sean controvertidos y discutidos, de tal modo que buscar un pronunciamiento de esta Corporación sobre este tipo de hechos en conocimiento del referido recurso desconoce el respeto estricto que debe darse al derecho fundamental al debido proceso, a la defensa y a la contradicción, por lo que la pretensión de la sociedad recurrente está llamada al fracaso, dado que, se itera, la conformación de la base de liquidación de la pensión sanción del demandante no fue objeto del recurso de apelación con que confirmó la decisión de primer grado y, en consecuencia, no fue analizado por la sentencia emitida por el fallador de segunda instancia, por virtud de lo dispuesto en el artículo 66A del C.P.T.S.S, que establece que la decisión de segunda instancia debe estar en consonancia con la materia objeto del recurso de apelación Igual suerte debe correr la objeción de la censura, relativa a que la fórmula de indexación se aplicó de manera errada, al haber tomado equivocadamente los índices de precios inicial y final, al afirmar que las fechas de referencia eran diciembre de 1992 y diciembre de 1995, respectivamente, pues lo que busca, en última, la parte recurrente es que la Corte se pronuncie de cara a un tema analizado por el Juez de primer grado y que no fue cuestionado en el recurso de apelación que propuso y, por ende, no fue materia de estudio del Tribunal, motivo por el cual estudiarlo ahora implicaría un desconocimiento del principio de consonancia establecido en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo (Resaltado fuera del texto).
Ahora, si de alguna manera la censura consideraba que ello no era así, es decir, que el alcance de la alzada era otro, debió acusar la vulneración del principio de consonancia en el marco del artículo 66 A del CPTSS y la errónea apreciación del escrito de apelación como pieza procesal, lo cual brilla por su ausencia, toda vez que acusó únicamente la sentencia del Tribunal de «violar indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 99 de la ley 50 de 1999 y 65 del CST; en relación con los artículos 10 de la ley 52 de 1975; 186 y 306 del CST» (f.° 32 del cuaderno de la Corte), quedando incólume la decisión en dicho sentido, no siendo posible a esta Sala, suplir las falencias argumentativas de las partes ni las carencias litigiosas de sus apoderados, en correspondencia al carácter dispositivo del recurso extraordinario de casación que no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, reabriendo las veces que se quiera debates previamente superados en las instancias, pues su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el Juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto.
Por tanto, el recurso presentado emerge como una extensión tardía de la sustentación de la apelación, lo que es inaceptable una vez fenecidas las instancias, pues como lo ha enseñado reiteradamente esta Corporación, en el análisis del recurso extraordinario «la Sala no puede abordar el estudio de un tema no tocado por el Juez de apelaciones, por tratarse de una cuestión simplemente inexistente», (CSJ SL13431-2016 reiterando a CSJ SL646-2013).
O, en otras palabras, como más recientemente, esta Corte explicó: […] en principio, la posibilidad de impugnar en sede extraordinaria la sentencia de segunda instancia se limita a los aspectos que fueron apelados, pues los que no hicieron parte de ella quedan en firme y no pueden ser acusados en casación por quien no los controvirtió en la oportunidad procesal correspondiente (CSJ SL2583-2019).
A todo lo anterior se adiciona, que el tema tratado, no fue expuesto en el alcance de la impugnación, pues en este se pretendió, de manera exclusiva, la casación parcial de la sentencia de segundo grado, en cuanto confirmó « las condenas por concepto de sanción moratoria del artículo 65 del C.S.T. y sanción por no consignación de cesantías artículo 99 de la Ley 50 de 1990 », por manera que el cargo único presentado debió limitarse a esos tópicos.
Por otro lado, aunque la recurrente alude a los testimonios de Nelson Landete Martínez, Elba María Mercado Cortés, María Petrona Arrieta Mozo y Luz Mary Pérez Navarro, como pruebas erróneamente apreciadas, no es posible su estudio, pues al no tratarse de medios de prueba calificados en casación, como la misma censura lo advierte, en los términos del artículo 7 de la Ley 16 de 1969, sobre ellos no es posible estructurar la comisión de un desacierto fáctico, a no ser que, previamente, se acredite la existencia de un error de igual gravedad sobre un medio probatorio calificado, que no es el caso (CSJ SL3858-2019, CSJ SL4141-2019, CSJ SL4143-2019, CSJ 4596-2019, entre otras).
En lo que comporta a los errores de hecho 5°, 6°, 13 y 14, que discurren acerca de la conclusión del ad quem, al considerar acreditada la ausencia de buena fe de SALUDCOOP EPS con fines de la imposición de la condena moratoria, por recurrir a una maniobra fraudulenta para encubrir la vinculación de tipo laboral, tampoco es de recibo su prosperidad, dado que su demostración está fundada en la premisa de que la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SERVIACTIVA era la responsable y, por ende, la empleadora directa de la relación de trabajo que se dio por acreditada en el proceso, aspecto que, como se dijo, al no ser impugnado en la alzada, ante la absolución de la mencionada en primera instancia, quedó cobijado por la presunción de acierto y legalidad, no siendo procedente a partir de ello, derivar equivocación del Tribunal.
Oportuno es resaltar, lo dicho por esta Corporación, en múltiples ocasiones, en el sentido de que las cooperativas de trabajo asociado no pueden ser utilizadas para disfrazar u ocultar la existencia de una verdadera relación subordinada, que fue lo que ocurrió en el caso bajo la lupa de la Sala. En la sentencia CSJ SL, 6 dic. 2006, rad. 25713 se dejó sentado, lo siguiente: […] no puede ser utilizada de manera fraudulenta para disfrazar u ocultar la existencia de verdaderas relaciones de trabajo, con el fin de evadir el reconocimiento y pago de derechos laborales legítimamente causados en cabeza de quienes, pese a que en apariencia fungieron como cooperados, en realidad han ostentado la calidad de trabajadores subordinados al servicio de una persona natural o jurídica.
Esa conducta no cuenta con respaldo jurídico y constituye una reprochable tergiversación del objetivo que persiguió la ley al permitir el funcionamiento de esos entes cooperativos, en los que debe prevalecer real y efectivamente, mas no sólo en apariencia, el trabajo cooperado y mancomunado de los trabajadores que de manera libre hayan tomado la decisión de organizarse para desarrollar su capacidad laboral.
En cuanto al argumento de la censura de que la vinculación de la actora, nunca fue entendida como una relación de carácter laboral y que siempre actuó bajo la convicción de tener una relación contractual con una cooperativa y no una de carácter laboral con una persona natural, no constituye razón suficiente que lleve a exonerar al verdadero empleador de la indemnización moratoria, por entender que actuó bajo la creencia de la existencia de una relación contractual de tipo comercial o civil, toda vez que, de una parte, el solo mutismo del trabajador no tiene la virtualidad de transformar una vinculación fraudulenta en legal, ni le otorgaba legitimidad a una conducta patronal censurable, más cuando en el marco de las relaciones laborales, por ley, se presume la desigualdad natural de las partes y la necesaria protección del trabajador como fragmento frágil de la relación laboral, ante la superior capacidad económica del empleador y, de otra, la mala fe que se dio por probada reposa sobre la base que ésta maniobró esa forma de contratación, para con ello esconder una verdadera relación contractual laboral, con una trabajadora que ejercía funciones propias del giro ordinario de la EPS, por lo que, dada su prolongación en el tiempo, brotaban signos inequívocos de que se trataba de relaciones laborales con todas sus especiales características.
Al respecto, esta Corte tuvo la oportunidad de pronunciarse en un caso similar, en sentencia CSJ SL17195-2015 reiterada en CSJ SL16884-2016, CSJ SL053-2018 y CSJ SL 2374-2018, respectivamente, en donde dijo: Lo que denota de la conducta desplegada por la entidad demandada, y tal como lo expresó el Tribunal, es la intención de refugiarse en esa aparente legalidad para evadir el reconocimiento de los derechos y prerrogativas que la ley reconoce a quienes están amparados por la normatividad que regula el trabajo humano subordinado, manteniendo a la actora en una situación de precariedad de beneficios frente a quienes se vinculan mediante contrato de trabajo, sin que hubiera esgrimido en su defensa razones de peso o convincentes que justificaran una creencia razonable de estar enfrentada a una contratación distinta a la laboral.
Lo advertido, por cuanto la simple afirmación del empleador de tener la creencia de haber celebrado una forma de vinculación diferente a la laboral, no es suficiente para exonerarlo de la indemnización moratoria por el incumplimiento en el pago de los salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo, pues es obligación del Juez examinar en cada caso, el comportamiento patronal de cara a los elementos probatorios obrantes en el proceso, para determinar si tenía o no razones fundadas para abstenerse de reconocer las prerrogativas laborales adeudadas.
Así lo precisó esta Corporación en la sentencia CSJ. SL. 27. Nov. 2012, radicación 44218, entre otras tantas. Y en la sentencia CSJ SL9156-2015, expuso: […] Por otra parte, se precisa que no afecta el amparo de la mencionada presunción del artículo 24 precitado, ni la aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad, la circunstancia de que el accionante no hubiese reclamado sus derechos laborales estando vigente la relación, como quisiera la censura que sucediera, según su argumento; dado que la ley no impone esa condición para hacer efectiva la protección al trabajo.
Del silencio del trabajador oculto no se puede derivar su aceptación de un contrato de prestación de servicios ni la renuncia a uno laboral, pues, justamente, en vista de que él es la parte débil de la relación se le ha de brindar la protección requerida para hacer efectivo el derecho al trabajo, y esto se logra permitiéndole que, en el momento en que lo considere a bien, reclame sus derechos como trabajador, con la única limitante de los efectos de la prescripción de la acción establecida para efectos de brindar la seguridad jurídica propia de un Estado social de derecho.
Las anteriores consideraciones, son suficientes para concluir que el ad quem no incurrió en los yerros fácticos enrostrados por la recurrente. Por lo expuesto, el cargo no prospera. Sin costas, dado que no hubo réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veinticinco (25) de noviembre de dos mil trece (2013) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MILEIDIS SILGADO NAVARRO contra SALUDCOOP ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD -ORGANISMO COOPERATIVO EN LIQUIDACIÓN- y COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SERVIACTIVA.
Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Ausencia por incapacidad CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00