CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 55167 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL524-2018 Radicación n.° 55167 Acta 05 Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ROBERTO ANTONIO DE ALBA RÍOS, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla el 30 de noviembre de 2011, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Sexto Laboral del Circuito Barranquilla, Roberto Antonio de Alba Ríos demandó al ISS para que fuera condenado a reconocerle la pensión de vejez desde cuando cumplió los sesenta años de edad por ser beneficiario del régimen de transición, y a pagarle el retroactivo pensional adeudado, los intereses moratorios y la indexación de las mesadas adeudadas.

Fundamentó sus pretensiones en que se afilió al ISS como trabajador dependiente, al que le cotizó 382 semanas; que laboró como celador al servicio de la Aeronáutica Civil del Aeropuerto de Soledad entre los años 1960 y 1965, acumulando un total «832» semanas; que el 12 de mayo de 2006 reclamó al ISS la pensión de vejez, que le fue negada por Resolución 011169 de 2006, por «no cumplir con los requisitos exigidos por el artículo 37 de la Ley 100/93, en concordancia con el Art. 7 de la Ley 797/03, por no alcanzar a cotizar las 1000 semanas exigidas en la ley, otorgándole la pensión sustitutiva en lugar de la de vejez», sin tener en cuenta que numeral f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, establece que para efectos del reconocimiento de las pensiones y prestaciones contemplados en los dos regímenes, deben tenerse en cuenta las semanas cotizadas al ISS o a cualquier fondo o entidad del sector público o privado, y el tiempo de servicios como servidores públicos, cualquiera fuera el número de semanas o el tiempo de servicios, además de que cotizó más de 500 semanas antes del 1 de abril de 1994.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la afiliación del actor a dicho instituto, la reclamación pensional y el acto administrativo que la negó, que está ajustado a derecho. Propuso las excepciones de carencia del derecho, falta de causa para demandar, compensación y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 31 de marzo de 2011, y con ella el juzgado declaró probada la excepción de carencia del derecho, absolvió al ISS de todas las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte actora, del proceso conoció el Tribunal Superior de Barranquilla, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la de a quo sin imponer costas por la alzada. El tribunal dio por demostrado que mediante Resolución n.º 011169 de 31 de octubre de 2006 folio 8, la entidad demandada le reconoció al demandante la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, que liquidó sobre 68 semanas y un IBL de $ 437.439; que mediante Auto n.º 00036 de 15 de enero de 2009, folio 15 a 16, se resolvió la solicitud de pensión de vejez; que el actor nació el 6 de mayo de 1932, de lo que infirió que era beneficiario del régimen de transición, por cuanto al 1 de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad, por lo que el régimen aplicable era el Acurdo 049 de 1990, y que el actor entre el 17/04/1974 y 21/06/1989 cotizó 382,14 semanas, según el reporte de semanas de folios 38 a 39.

Seguidamente, observó que no había lugar a la pensión bajo las previsiones del Acuerdo 016 de 1983, aprobado por Decreto 1900 del mismo año, puesto que no cumplió la edad bajo su vigencia, sino tan solo hasta 1992, además de que el Acuerdo 049 de 1990 no creó un régimen de transición destinado a proteger a quienes estuvieran próximos a pensionarse bajo las normas del Acuerdo 016.

Luego, sobre los requisitos pensionales establecidos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, que trascribió, dijo: [… ] de las pruebas aportadas al expediente se tiene que si bien es cierto el actor cumple con el requisito de la edad para acceder a la pensión de vejez no sucede lo mismo con el número mínimo de semanas exigido por el art. 12 del acuerdo 049 de 1990, por cuanto como se dijo el demandante cotizó en toda su vida laboral al ISS un total de 382,14 semanas, por lo que no es acreedor a la pensión de vejez como así lo consideró el a quo.

Ahora bien, en gracia de discusión manifiesta el demandante que laboró en el cargo de celador para la AERONÁUTICA CIVIL desde el 28 de noviembre de 1960, hasta el 30 de junio de 1965 periodos los cuales al computárseles lograría tener derecho a la pensión de vejez. Al respecto cabe resaltar por la Sala que los Acuerdo del ISS 029/83 y 049/1990 no permiten la acumulación de tiempos cotizados a otras cajas o fondos o tiempos cotizados como servidor público, pues la primera normatividad en Colombia que permitió la acumulación de tiempos acumulados en una o varias entidades de previsión social y el Instituto de Seguros Sociales fue la ley 71 de 1988, la cual exigua 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y 60 años de edad si es varón o 55 años si es mujer.

Así las cosas, y bajo esta normatividad tampoco el actor tuviese derecho a la pensión por aportes, por cuanto el total de servicios como trabajador de la Aeronáutica Civil y el cotizado al ISS suman 620,99 semanas que equivalen a 11, 9 años de aportes resultando este tiempo inferior a los 20 años que exige la mencionada norma. «…» RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que en sede de instancia revoque la del juzgado y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda inicial. Con tal propósito formula un cargo, oportunamente replicado, que se resolverá a continuación. CARGO ÚNICO Acusa la infracción directa del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en relación con el numeral f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

En la demostración, asevera que el tribunal se rebeló contra el numeral f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que establece que para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la referida ley, en el ISS o en cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.

En ese orden, como había cotizado tanto en el sector público como en el sector privado un total de 800 semanas, el tribunal, a partir de una « interpretación» sensitiva y objetiva, debió dar aplicación a la anterior disposición, ya que mediante una ficción jurídica era dable reconocer, en el caso de marras, el derecho pensional al amparo del Acuerdo 049 de 1990, «ya que tenía con la sumatoria de las semanas anteriores descritas, un total de más de 500 semanas dentro de los 20 años anteriores a cumplimiento de la edad mínima, 60 años de edad y más de 40 años antes del 1 de abril de 1994», pues así lo había adoctrinado esta Sala en sentencia del 10 de marzo de 2009, rad. 34883, la que reprodujo en parte.

Expresa que con su determinación, el tribunal había vulnerado de manera flagrante el principio favorabilidad y la condición más beneficiosa, por no tener en cuenta el régimen de transición y negarse a convalidar la compartibilidad de las semanas cotizadas tanto en el sector público como privado. RÉPLICA Advierte que la demanda adolece de defectos técnicos, pues aunque acusa la infracción directa de las disposiciones que denuncia, sin embargo, en el desarrollo plantea un debate de hermenéutica, además de que, en todo caso, la sentencia está ajustada a derecho.

CONSIDERACIONES El defecto técnico que pone de presente la réplica, es superable en la medida que la Corte acoge la modalidad que verdaderamente desarrolló en el cargo, esto es la interpretación errónea de las disposiciones enunciadas. Empero, el cargo no tiene vocación de prosperidad, por lo siguiente: Como fue orientado por la vía jurídica, no existe discusión en cuanto a los supuestos fácticos establecidos por el tribunal, tales como que mediante Resolución n.º 011169 de 31 de octubre de 2006, el ISS reconoció al actor la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, que liquidó sobre 68 semanas y un IBL de $437.439; que mediante Auto n.º 00036 de 15 de enero de 2009, folio 15 a 16, se le resolvió la solicitud de pensión de vejez y se ordenó el archivo del expediente; que por haber nacido el 6 de mayo de 1932, era beneficiario del régimen de transición, dado que al 1 de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad; que entre el 17/04/1974 y 21/06/1989 cotizó al ISS 382,14 semanas, según el reporte de folios 38 a 39, y que laboró en el cargo de celador para la Aeronáutica Civil desde el 28 de noviembre de 1960 hasta el 30 de junio de 1965, tiempo que acumulado con el cotizado al ISS, sumaba 620,99 semanas, equivalentes a 11, 9 años.

En ese orden, la controversia jurídica con la sentencia censurada radica esencialmente en haber descartado el tribunal la posibilidad de sumar o computar a las semanas cotizadas al ISS el tiempo servido por el actor en el sector público, con el que, a juicio de la censura, alcanzaba el mínimo de semanas exigidas por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, para acceder a la pensión de vejez al amparo del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Para resolverla, debe advertirse que la razón está del lado del tribunal, que se acomoda al criterio jurisprudencial de esta Corporación, reiterado entre otras, en la sentencia CSJ SL, del 26 de ag. de 2015, rad. 40307, en la que así razonó: “De conformidad con los anteriores presupuestos fácticos, surge palmar que el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que le imputa la censura, pues las consideraciones que esbozó en sustento de su decisión se avienen al criterio actual y vigente de esta Corporación, según el cual no es posible la suma de cotizaciones o tiempo de servicios del sector público con cotizaciones privadas realizadas al ISS para adquirir el derecho a la pensión de jubilación con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, por parte de personas que son beneficiarias del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Para el efecto, además de la que el Tribunal trascribió en su apoyo, en la sentencia de casación del 19 de octubre de 2011, radicación 41672, entre otras, dijo la Corte lo siguiente: «…Ahora bien, la previsión que trae el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que permite acumular para efectos de la pensión de vejez, los aportes al Instituto con los de las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, y el tiempo servido en el sector público, como expresamente lo indica el precepto es para efectos de la pensión de vejez del inciso primero, que es la consagrada en la misma Ley 100 y que se rige en su integridad por ella, y no la de los regímenes anteriores cuya aplicación es posible en virtud del régimen de transición. Sobre el particular, esta Sala de Casación en sentencia de 4 de noviembre de 2004, rad.

N° 23611, reiterada en la de 10 de marzo de 2009, rad. N° 35792 sostuvo la Corporación: “Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.

Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

“Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.

Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990…» Por tanto, desde esta óptica, en ningún yerro jurídico incurrió el tribunal, Y tampoco incurrió en error jurídico alguno, cuando analizó la situación pensional del actor bajo las previsiones de la Ley 71 de 1988, norma que también es aplicable a los beneficiarios del régimen del transición, y que sí resulta procedente la sumatoria de aportes efectuados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias caja o fondo de previsión social, y hoy, por vía jurisprudencial, con el tiempo servido sin cotizaciones a ninguna entidad de previsión social, (ver sentencia CSJ SL 4457-2014), pues es evidente que no cotizó 20 o más años de aportes, en tanto el tiempo servido a la Aeronáutica Civil más el que cotizó al ISS, arroja un resultado de 620,99 semanas, equivalentes a 11.9 años.

El cargo es infundado. Costas en el recurso de casación a cargo del recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación de costas que practique el juzgado de conocimiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla el 30 de noviembre de 2011, dentro del proceso promovido por ROBERTO ANTONIO DE ALBA RÍOS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 1 SCLAJPT-10 V.00 10