CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 56375 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada Ponente SL5238-2018 Radicación n.° 56375 Acta 43 Bogotá, D. C., cuatro (04) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JULIO RAFAEL MEDINA CUETO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el treinta (30) de julio de dos mil diez (2010), en el proceso que le instauró a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN EN LIQUIDACIÓN CAJANAL EICE-.

I.

ANTECEDENTES JULIO RAFAEL MEDINA CUETO llamó a juicio a CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN EN LIQUIDACIÓN -CAJANAL EICE-, en procura de la reliquidación de su pensión de jubilación, conforme al salario promedio devengado en el último año de servicio, teniendo en cuenta los factores salariales de auxilio de alimentación, así como las primas de vacaciones, la semestral y de antigüedad, no incluidos en el computo que realizó la accionada para establecer su primera mesada pensional.

Igualmente, solicitó que se aplicara los reajustes de ley sobre el valor inicialmente calculado, en forma correcta; al pago de las mesadas atrasadas actualizadas; al valor de las diferencias entre lo que se ha venido pagando y lo que se solicita, desde el 9 de mayo de 2002; los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; la indexación y lo que resulte probado con fundamento en las facultades extra y ultra petita, así como las costas procesales (f.° 1 a 4, cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, en que mediante Resolución n.° 04935 del 10 de marzo de 2004, la entidad convocada a juicio, le reconoció la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, en cuantía de $802.254,43, a partir del 9 de mayo de 2002; que contra la misma presentó recurso de reposición, para que se incluyeran los factores salariales de auxilio de alimentación, primas de vacaciones, semestral y de antigüedad; que reposaban en unas certificaciones laborales que adjuntó para liquidar su prestación, con los que su mesada ascendía a $1.214.888,98; que dicho recurso se negó, a través de Resolución n.° 41676 del 6 de septiembre de 2007, porque para la liquidación de su mesada pensional se debe tener en cuenta lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994; que a los pensionados Gustavo Locarno Gutiérrez y Herver Antonio Sepúlveda Gómez, por Actos Administrativos n.° 28531 de 2002 y 28663 de 2004, respectivamente, les reconocieron el reajuste de sus pensiones, teniendo en cuenta los factores salariales referidos.

Mediante auto del 17 de septiembre de 2007, el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla tuvo por no contestada la demanda (f.° 37, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Adjunto Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 26 de junio de 2009, absolvió a la demandada de las pretensiones e impuso costas al demandante (f.° 203 a 207, ibídem ).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del actor, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, a través de fallo del 30 de julio de 2010, confirmó la sentencia de primer grado y condenó en costas al accionante (f.° 226 a 232, cuaderno principal). Luego de transcribir los artículos 45 del Decreto 1045 de 1978, 3º y 1º de la Ley 33 y 62 de 1985 respectivamente, 6º del Decreto 691 de 1994 y 1º del Decreto 1158 del mismo año, consideró que del examen de la Resolución n.° 004935 del 10 de marzo de 2004, que reconoció al demandante la pensión de jubilación, encontró que los factores para determinar la base de liquidación tenidos en cuenta por CAJANAL, « son los correctos ».

Respecto de los conceptos que el actor alegó como factores integrantes de la base para liquidar el monto de la pensión de jubilación, adujo que aquellos « se encontraban excluidos del ordenamiento jurídico colombiano -Leyes 33 y 62 de 1985 y Decretos, 691 y 1158 de 1994-». Coligió que: No le asiste razón al recurrente, de conformidad con el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por la ley 62 del mismo año y el Decreto 691 de 1994, modificado por el Decreto 1158 de 1994; debido a que el auxilio de alimentación, la prima semestral, prima de vacaciones, prima de navidad y vacaciones, no hacen parte de los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta al momento de determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los empleados oficiales en Colombia.

Por el contrario, la asignación básica, horas extras, dominicales y festivos, sobre las cuales calculó CAJANAL el derecho jubilatorio, si son considerados conceptos integrantes como tales. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case el fallo impugnado, para que, en sede de instancia, […] se CONDENE a la demandada al reconocimiento y pago de las pretensiones principales de la demanda inicial, así; 1.- Declárese que entre mi representado y la demandada, la existencia, reconocimiento y pago de reliquidación de la mesada de pensión conforme al salario promedio devengado por el actor. 2.- Declárese a la demandada a reconocer los reajustes de pensión desde la primera mesada su autoliquidación, indexación e intereses legales y moratorios conforme lo dispone el artículo 141 de la ley 100 de 1993.

Como consecuencia de lo anterior se condene a la demandada CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN a pagar favor de mi representado lo siguiente: 3.- Al reconocimiento y pago de la diferencia que resulte entre la mesada pensional reconocida mediante resolución 04935 de marzo 10 de 2004, con un salario de $ 802.254.43 y la suma que de la reliquidación de la mesada pensiona! conforme al salario promedio devengado. 4.

Al reconocimiento y pago del reajuste pensional a partir de la primera mesada conforme al salario promedio devengado y con el correspondiente incremento del I.P.C. 5.- Al reconocimiento y pago de los intereses y moratorios a partir de la primera mesada pensiona] más altos permitidos por la superintendencia bancaria, desde el momento que debieron cancelarse hasta el día de su pago efectivo, conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1.993. 6.- Al reconocimiento y pago de los valores monetarios que se determinen en la sentencia de fondo debidamente indexado, teniendo en cuenta la pérdida del valor adquisitivo y la desvalorización de la moneda nacional. 7.- y ultra 8.-Al pago de las costas procésales y las agencias en derecho (f.° 10, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito, formula un cargo, por la causal primera de casación, el que no fue replicado y se estudia a continuación. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por violación indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 2º, 13, 25, 36, 46, 48, 53 de la Constitución Política; la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985; 141 de la Ley 100 de 1993 y 1495 y 1496 del Código Civil.

Sostiene que la violación denunciada fue consecuencia de los siguientes errores de hecho: Primero. - No dar por probado estándolo, que el señor JULIO MEDINA CUETO, devengó los factores salariales de jornal básico, dominicales y festivos, prima de alimentación, prima de navidad, prima semestral, prima de vacaciones, incremento nocturno. Los cuales hacen parte integral del salario.

Segundo. - No dar por demostrado estándolo que […] JULIO MEDINA CUETO, no se le incluyeron en la liquidación de la pensión los factores salariales de jornal básico, dominicales y festivos, prima de navidad, prima semestral, prima de vacaciones, incremento nocturno, que hacen parte integral del salario neto que devengó, Tercero. - Dar por demostrado sin estarlo que […] JULIO MEDINA CUETO, le fueron reconocidos incluidos los factores salariales de jornal básico, dominicales y festivos, prima de alimentación, prima de navidad, prima semestral, prima de vacaciones, incremento nocturno. Que hacen parte integral del salario, en la liquidación de la pensión. Cuarto. - No dar por demostrado estándolo, que al señor JULIO MEDINA CUETO, su empleador debió realizar aportes a Cajanal en Liquidación conforme al salario promedio devengado.

Considera, que tales yerros tuvieron como origen la « apreciación indebida» y porque « dejó de apreciar », la certificación laboral del 4 de julio de 2002 y la Resolución n.° 9863 del 6 de diciembre de 1983, así como también por ser valorado con error el Acto Administrativo n.° 9303 del 16 de noviembre de 1993. Luego de transcribir apartes de la sentencia de segunda instancia, asegura que la Resolución n.° 9863 del 6 de diciembre y la certificación laboral del 4 de julio de 2002, establecen que devengó en el último año de servicios « jornal dominicales y festivos, prima de alimentación, prima de navidad, prima semestral, prima de vacaciones, incremento nocturno», los que hacen parte del salario que debe tenerse en cuenta para liquidar la mesada pensional, « puesto que el tribunal afirma su tesis en la resolución 1158 de 1994, en la cual solo se aprecia que tales denominaciones de salario cambiaron de nombre y, por ello, da por probado que la pensión del actor fue liquida de forma correcta».

Finalmente, asegura que la interpretación del Tribunal vulnera los derechos adquiridos y a la igualdad, pues a otros pensionados le fueron reconocidos dichos factores salariales, así como al principio indubio pro operario, exigiéndole « al que se encuentra en posición de indefensión frente a la carga probatoria» (f.°10 a 13, cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES Esta Sala ha sostenido que quien acude al recurso extraordinario de casación debe cumplir con el mínimo de exigencias formales de carácter legal y jurisprudencial, a fin de permitir su examen de fondo por parte de esta Corporación, toda vez que la estructura del ordenamiento jurídico colombiano otorga a los jueces de instancia la misión de definir la controversia sometida por las partes, determinando a cuál de ellas le asiste la razón jurídica y fáctica, mientras que a esta Corporación se le asigna la función de verificar estrictamente la legalidad de la decisión de segundo grado.

De este modo, el respeto estricto a las exigencias formales derivadas del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y de la jurisprudencia inveterada de esta Corporación, en materia del recurso extraordinario de casación, no constituye de ninguna manera un mero culto a la forma, sino que hace parte esencial de la garantía del derecho fundamental al debido proceso, contemplado en el artículo 29 de la Constitución, dentro del cual se encuentra la denominada plenitud de las formas propias de cada juicio, sin las cuales no se puede predicar el equilibrio de quienes participan dentro del proceso judicial.

Visto lo anterior, encuentra la Sala que el escrito con el que se pretende sustentar la acusación contiene graves deficiencias técnicas que comprometen el estudio de fondo de los cargos propuestos y que no es factible subsanar por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, por las siguientes razones: El recurrente no formuló de manera apropiada el alcance de la impugnación, toda vez que le pide a la Corte que case totalmente la sentencia del Tribunal y, al mismo tiempo, pretende el reconocimiento de las pretensiones insertas en la demanda, olvidado la labor que le corresponde realizar a esta Corporación, pues una vez quebrantada la decisión de segundo grado, le compete a la Sala, en sede de instancia, efectuar un pronunciamiento sobre la providencia del a quo, señalando si la confirma, revoca o modifica y, tratándose de estos dos últimos eventos, indicar cuál debe ser la decisión que se adopte en su reemplazo, acorde con el pedimento del recurrente; de ahí el estricto acatamiento del numeral 4º del artículo 90 del CPLSS, el cual en este asunto no se satisface.

El error expuesto impide la adopción de cualquier determinación en sede de instancia, dado el carácter estrictamente rogado del recurso; máxime, si se recuerda, que el alcance de la impugnación constituye el petitum de la demanda de casación y sin su adecuada formulación no es posible que la Corte estudie la sentencia de segunda instancia, porque no se ha delimitado el ámbito de su actuación. Acerca de este punto, la Sala ya se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, entre ellas, en la sentencia CSJ SL, 6 dic. 2006, rad. 16515, reiterada en CSJ SL1046-2018, en la cual puntualizó: Insiste la Corte en recalcar la importancia del alcance de la impugnación como elemento de la estructura de la demanda de casación, pues es en él donde el censor debe plantearle, con precisión y claridad, sus pretensiones, que son de dos tipos, ciertamente relacionados, pero independientes: el primero, frente a la sentencia de segunda instancia, respecto a la que el recurrente puede deprecar su casación total o parcial, y el segundo, en perspectiva del proveído de primera instancia, del que puede solicitar a la Sala que, en función de ad quem, según corresponda, lo revoque, lo modifique o lo confirme.

Ahora, al desarrollar el cargo el recurrente comete la equivocación de referirse a los medios de prueba fuente de los presuntos errores de hecho atribuidos a la sentencia de segunda instancia, indistintamente y sin diferenciarlos, por la valoración errada de las pruebas documentales que enunció, así como por la omisión en su apreciación respecto de la certificación laboral del 4 de julio de 2002 y la Resolución n.° 9863 del 6 de diciembre de 1983, olvidando con ello que tal aserción constituye un contrasentido, porque un medio de prueba no puede ser dejado de apreciar y al mismo tiempo apreciado con error.

Acerca de este punto, la Sala se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, verbigracia, en la sentencia CSJ SL19458-2017, en donde precisó que: « […] el sentenciador de segundo grado interpretó erróneamente las pruebas aportadas al plenario y, a su vez, que las mismas no fueron apreciadas lo cual constituye un desatino ya que si el ad quem no las valoró tampoco pudo estimarlas de forma equivocada».

Por lo anterior, en atención al carácter rogado del recurso, la Corte no tiene la facultad de auscultar oficiosamente los medios de prueba del proceso para encontrar los yerros en los que el juzgador pudo incurrir, pues sólo le corresponde verificar si los que la recurrente le atribuye se produjeron, son manifiestos y tuvieron trascendencia en la decisión atacada.

De otra parte, el recurrente pasa por alto que cuando el ataque contra la sentencia se dirige por la senda indirecta, no puede limitarse a enunciar los yerros que estima incurrió el juzgador de segundo grado y a enlistar un número de pruebas que considera indebidamente apreciadas o inapreciadas, sino que, además de ello, tiene, no solo el deber de exponer claramente el contenido objetivo de los elementos probatorios denunciados, sino que debe exhibir la valoración manifiestamente equivocada en que incurrió el ad quem si se acusa error en su valoración (CSJ SL9681-2017).

Adicionalmente, debe señalar cómo de haberse apreciado dichas pruebas como lo indica, o de no habérseles tenido en cuenta si fueron preteridas, debieron incidir en la decisión, de suerte que el resultado fuera favorable a sus intereses, deber que no se cumple. La sustentación del recurso extraordinario de casación, exige que el censor cumpla con unos parámetros mínimos en su formulación y sustentación. Así lo ha referido esta Corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL10094-2017, que señaló: Debe resaltarse que la demanda de casación, a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, debe satisfacer una serie de requisitos de técnica que estipulan las normas procesales, tanto en su planteamiento como en la demostración, reglas adjetivas que de no cumplirse puede llevar a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.

Además de ello, como insistentemente lo ha expresado esta Corporación, el recurso extraordinario no le confiere competencia para juzgar el litigio, esto es, establecer a cuál de las partes en contienda le asiste la razón, puesto que la labor de la Corte se circunscribe en enjuiciar la sentencia y determinar si el juez colegiado, al resolver la segunda instancia, dirimió rectamente el conflicto a la luz de las normas jurídicas que debía emplear.

En consecuencia, debía el recurrente con la correspondiente argumentación, acreditar que el Tribunal incurrió en una ostensible contradicción entre la valoración de las pruebas y la realidad procesal. Es decir, aparte que el recurrente enuncia unas pruebas, con el único fin de tratar de demostrar que unos factores salariales devengados en el último año de servicios, no fueron tenidos en cuenta para liquidar su pensión de jubilación, en realidad, su discusión pretende permear el ejercicio jurídico efectuado por el Tribunal, por haber tenido en cuenta de forma retroactiva leyes que, a su juicio, no le eran aplicables; en otro, por haberse restringido el alcance a la Ley 33 de 1985, lo que llevó a que se entendiera que los factores salariales que debían incluirse en la liquidación pensional son los establecidos en el Decreto 1158 de 1994; apreciaciones que, sin duda, son de orden jurídico, ajenas a la vía indirecta y más, concretamente, al análisis de las pruebas obrantes en el expediente, por lo que, incluso, de superarse la omisión del censor en individualizar las supuestas falencias valorativas cometidas con cada uno de los elementos de juicio denunciados, el debate planteado no tendría ninguna relevancia, desde la perspectiva eminentemente fáctica.

En el mismo orden de ideas, incurre el recurrente en una mezcla inaceptable de cuestionamientos fácticos y jurídicos, pues no obstante hacer uso de la vía indirecta, critica los juicios del Colegiado por vulnerar los derechos adquiridos a la igualdad, así como al principio indubio pro operario. Además, el recurrente cuestiona la sentencia de segundo grado, pues no tuvieron en cuenta los factores salariales de « jornal básico, dominicales y festivos, prima de alimentación, prima de navidad, prima semestral, prima de vacaciones, incremento nocturno», de lo que se advierte que el sustento del recurso de casación, indudablemente, contiene hechos nuevos, en la medida que el demandante recurrente no planteó en las instancias la inclusión de los « prima de alimentación […] dominicales y festivos» así como del «incremento nocturno».

Respecto del tema de la inclusión de hechos nuevos en la demanda de casación, esta Corporación en sentencia CSJ SL15573-2017 expuso: Además, la argumentación de este cargo constituye un hecho nuevo en casación, ya que en la demanda inicial no está referida en el acápite respectivo de la misma, tanto en las pretensiones como en los hechos que las sustentan, pues así lo ha sostenido la Corte entre otras en la sentencia CSJ SL, 24 Sep. 2014, Rad. 43787 al señalar: […] siempre ha sido una preocupación de esta Sala de Casación Laboral el de velar por el respeto y la observancia del debido proceso y la buena fe en sus distintas expresiones.

Sobre esa base, en innumerables oportunidades esta Corporación ha considerado que las partes no pueden introducir al proceso hechos nuevos a los planteados en la demanda o su contestación, dado que sobre esos actos se asienta la relación jurídico-procesal y el objeto del litigio. Por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 2 mar. 2007, rad. 28174, dijo: Este argumento no fue expuesto por la accionada al contestar la demanda, constituyendo un hecho nuevo, una variación del objeto del litio y, en consecuencia, una vulneración de los derechos de defensa, contradicción y debido proceso, toda vez que la parte actora no tuvo, desde un comienzo, la oportunidad de controvertir el argumento que ahora invoca.

Sobre este tópico, esta Sala se ha pronunciado inveteradamente en sentencias CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148, reiterada en la CSJ SL1787-2018, en donde manifestó que: Dicho en otras palabras, cuando de error de hecho se trata, ha dicho la jurisprudencia, es deber del censor en primer lugar precisar o determinar los errores y posteriormente demostrar la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, sirviéndose para ello de las pruebas que considere dejadas de valorar o erróneamente apreciadas.

Es decir, en el cargo ha debido quedar claro qué es lo que la prueba acredita, cuál es el mérito que le reconoce la ley y cuál hubiese sido la decisión del juzgador si la hubiera apreciado, aspectos que no tuvo en cuenta el recurrente y que compromete la técnica propia del recurso extraordinario. Aunado a lo anterior, el recurrente omitió derruir los pilares fundamentales de la decisión del Tribunal, pues no cuestionó los argumentos por los cuales éste consideró que se aplicaba lo establecido en el Decreto 1158 de 1994.

Cabe recordar, que en lo atinente al deber del recurrente de derribar todos los fundamentos del fallo, esta Sala ha instruido de antaño que « al no atacar los pilares de la decisión del Tribunal, esta se mantiene incólume, toda vez que goza de la doble presunción de legalidad y de acierto que le imprime el hecho de haber sido proferida por la autoridad judicial competente, en ejercicio de las funciones y atribuciones que la Constitución y la ley le confieren» (CSJ SL1583-2017).

En tal virtud, son evidentes los yerros de técnica en los que incurre el recurrente en la formulación del recurso extraordinario, asemejándose más a un alegato de instancia, que a su vez comporta total inobservancia de los presupuestos legales y jurisprudenciales establecidos, que permitan abordar su estudio. Frente a tal aspecto, se pronunció recientemente la Sala en la sentencia CSJ SL038-2018, que rememoró la CSJ SL 22 de nov. 2011, rad. 41076, en donde dijo: En el presente caso, la sustentación del recurso no pasa de ser un alegato de instancia en el que brilla por ausente un discurso coherente dedicado a desvertebrar el eje fundamental del fallo gravado.

Así se dice, por cuanto a pesar de dirigir los cargos por la senda fáctica, no precisa cuáles fueron las pruebas calificadas no apreciadas o mal valoradas, ni tampoco explica en dónde radicaron los desaciertos que enrostra a la sentencia del Tribunal. Los anteriores desatinos resultan suficientes para desestimar el cargo. Sin costas en el recurso extraordinario, en tanto que la acusación no fue objeto de réplica.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de julio de dos mil diez (2010), por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JULIO RAFAEL MEDINA CUETO contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN EN LIQUIDACIÓN CAJANAL EICE-.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00